רע"א 9542/06 נתן ליכטנשטיין נ. איי.אי.ג'י החזקות במשכנתאות בע"מ

1.

זו בקשה לרשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' שפירא), בה התקבלה בקשת המשיבות לעכב הליכים בתובענה שהגישו המבקשים נגדן מן הטעם כי קיימת תניית בוררות בין הצדדים.

הרקע לבקשה

2.

המבקשים, מר נתן ליכטנשטיין ומר נחשון דריימן, בשיתוף עם יזמים נוספים (להלן : היזמים ), הקימו בשנת 1996 את משיבה מספר 2, חברת EMI

– עזר חברה לביטוח משכנתאות בע"מ (להלן: EMI ). הרעיון ביסוד הקמת EMI

היה להקים חברת ביטוח למשכנתאות, אשר תאפשר לבנקים בישראל ליתן לרוכשי דירה משכנתאות בגובה של עד 95% מערך הדירה, בסיכון מינימאלי, וזאת באמצעות העמדת ערבות פיננסית לבנקים עבור הלוואות אלה.

3.

לאחר ייסוד חברת EMI , החלו היזמים בחיפוש אחר משקיע בה. בשנת 1998 נוצר קשר עם חברת

AIG העולמית, באמצעות חברת בת שלה, United Guaranty Corporation , היא המשיבה 3 (להלן:

UGC ).

היזמים ו- UGC

הקימו יחדיו את משיבה 1, חברת האחזקות " AIG

החזקות במשכנתאות בע"מ" ( להלן: AIG

למשכנתאות ). AIG

למשכנתאות מחזיקה ב-100% ממניותיה של EMI , ו- EMI

מבצעת את הפעילות הביטוחית בתחום המשכנתאות, מכוח רישיון שניתן לה על-פי חוק הפיקוח על עסקי הביטוח, התשמ"א -1981 . המבקשים שלפנינו מחזיקים, כל אחד, ב-5.34% מהון המניות של AIG

למשכנתאות, ואילו UGC

מחזיקה ב-82.12% מהון מניותיה, ובכך היא בעלת שליטה ב- AIG

למשכנתאות . על פי המבנה התאגידי, AIG

למשכנתאות היא חברת אחזקה המחזיקה במלוא מניותיה של EMI , וחברה זו היא זרוע הביצוע העורכת את עסקאות הביטוח עם הבנקים.

4.

בשנת 1998, נחתם הסכם בין בעלי המניות ב- AIG

למשכנתאות, בינם לבין עצמם, ובין AIG

למשכנתאות (להלן: ההסכם ). כלומר, הצדדים להסכם זה היו המבקשים – מר ליכטנשטיין ומר דריימן , והמשיבות 1 ו-3 – חברות UGC ו- AIG

למשכנתאות .

יודגש, ואין חולק על כך, כי EMI

אינה צד רשמי להסכם ואינה חתומה עליו. ההסכם עוסק בשלושה נושאים שהוגדרו בו: קביעת הרכב דירקטוריון AIG

למשכנתאות, הבטחת המשכיות בניהול ובבעלות AIG

למשכנתאות, והגבלת האופן והתנאים שעל-פיהם תועברנה המניות הרגילות של בעלי המניות בינם לבין עצמם בחברת AIG

למשכנתאות.

במסגרת ההסכם, הסכימו הצדדים כי אם יתגלעו ביניהם מחלוקות העולות מן ההסכם או הקשורות אליו, הן יובאו להכרעה בפני בורר. זהו לשון סעיף 18 להסכם:

“Any controversy, dispute or claim arising out of or relating in any way to this agreement that cannot be resolved by negotiation pursuant to paragraph 19(a), shall be settled exclusively by binding arbitration in Tel-Aviv, Israel, before a single arbitrator to be chosen by the chairman of the Israel Bar Association”.

5.

בחודש יוני 2006 פנו המבקשים לבית המשפט המחוזי בירושלים בהמרצת פתיחה, בה טענו טענות שונות לקיפוחם כבעלי מניות מיעוט בחברת AIG

למשכנתאות. בין היתר, טענו המבקשים בתובענה, כי AIG

למשכנתאות וחברת EMI

מנוהלות תוך כדי קיפוח המיעוט, בניגוד לדין, ושלא לקידום טובתן, וכי יש למנות חוקר לבדיקת ענייניהן. עוד נטען בתובענה, כי UGC

הפרה את חובות הזהירות והאמון המוטלות עליה, ניצלה את כוחה כבעלת מניות השליטה ב- AIG

למשכנתאות בדרך הפעלתה את EMI , ופעלה בחוסר הגינות. בתובענה התבקשו סעדים שונים, המבוססים בעיקרם על חוק החברות, התשנ"ט-1999 .

המשיבות AIG

למשכנתאות,

EMI

ו- UGC

הגישו מצדן בקשה לסילוק התובענה על הסף, ובה ביקשו, בין היתר, את עיכוב הליך התובענה בבית המשפט, והעברתו לבוררות מכוח תניית הבוררות הנזכרת לעיל. בקשה זו לרשות ערעור מכוונת כל כולה כנגד קביעות בית המשפט המחוזי בעניין עיכוב ההליך לצורך העברתו לבוררות, ואינה עוסקת בהחלטות אחרות של בית המשפט קמא אודות התובענה שהוגשה. מטעם זה, נתמקד אך בסוגיית עיכוב הליכי הבוררות: בבקשה לעיכוב ההליך מחמת תניית בוררות טענו המשיבות כי המבקשים העלימו מבית המשפט את קיומה של תניית הבוררות. לגוף הענין נטען, כי הסכסוך בין הצדדים מצוי בגדרה של תנית הבוררות, נוכח טענת המבקשים לפיה UGC

מתנהלת באופן המקפח את זכויות בעלי מניות המיעוט ב- AIG

למשכנתאות.

בתגובה, טענו המבקשים כי יש לדחות את הבקשה לעיכוב ההליכים, זאת מפני שחברת EMI , שגם בשמה הוגשה בקשת עיכוב ההליכים, אינה צד להסכם בעלי המניות הכולל את תניית הבוררות. המבקשים טענו כי בהעדר זהות מלאה בין הצדדים לתובענה לבין הצדדים להסכם, אין להיעתר לבקשת עיכוב ההליכים, המתבססת על קיומו של ההסכם. עוד טענו המבקשים, כי ההסכם איננו חל על כל סכסוך הנוגע ל- UGC

ול- AIG

למשכנתאות, אלא הוא מתפרש רק על נושאים פרטניים הנוגעים לניהול AIG

למשכנתאות. המבקשים פרטו בפני בית משפט קמא כי הנושאים הנדונים בתובענה חורגים ממסגרת זו ולכן אינם כפופים להסכם הבוררות. לחילופין, טענו המבקשים כי גם אם הסכם הבוררות חל לכאורה על כל ענין הקשור לניהולה של AIG

למשכנתאות, הרי שמ דובר

בהתנייה על הוראת חוק קוגנטית, ומכאן כי אין לה תוקף. המבקשים טענו כי המרצת הפתיחה מעלה טענה של הפרת חובת האמונים והזהירות החלה על בעלי שליטה בחברה במקרה של קיפוח המיעוט, וטענות אלה עניינן בחקיקת מגן של חוק החברות, שאינה ניתנת לבירור במסגרת בוררות.

6.

בית המשפט המחוזי קיבל, כאמור, את הבקשה לעיכוב הליכים על פי סעיף 5 לחוק הבוררות, ודחה את טענות המבקשים שהועלו כנגדה.

בית המשפט קבע כי הסכסוך בין הצדדים ניתן ליישוב בבוררות, הן מבחינת אופיו והן מבחינת מהותו, ולפיכך יש לעכב את הליכי התובענה ולברר את המחלוקת בבוררות. גם אם יש הוראות קוגנטיות בחוק החברות, הרי כשמ דובר

בחברה פרטית, יש לבחון כל מקרה לגופו. כן נקבע, כי אין כל פסול בהכפפת EMI

לתניית הבוררות, שכן המבקשים עצמם רואים בחברת EMI

צד נכון להליך, והיא עצמה הודיעה על נכונותה להצטרף לבוררות, והאינטרסים שלה מזוהים עם אלה של AIG

למשכנתאות אף שהיא אינה חתומה על ההסכם. בית המשפט הוסיף, כי לא מצא טעם מיוחד על פי סעיף 5(ג) לחוק הבוררות שלא לעכב את ההליכים. לפיכך הורה על עיכוב הליכים והעברת בירור המחלוקת לבוררות.

על קביעות אלה נסבה הבקשה לרשות הערעור.

טענות הצדדים

7.

בפי המבקשים מספר טענות:

ראשית , הם טוענים, כי הנושאים הנדונים בתובענה אינם כלולים בהסכם, בין במישרין ובין בעקיפין, ומשכך, תניית הבוררות אינה חלה עליהם. קביעת בית המשפט קמא, כי תניית הבוררות חלה על נושאי התובענה, יוצקת לתוך ההסכם תוכן שאין בו, כך על פי הטענה.

שנית , טוענים המבקשים, אפילו חלה תניית הבוררות על המחלוקת בין הצדדים, גם אז לא היה מקום להורות על עיכוב ההליכים, מפני שחברת EMI , אינה חתומה על ההסכם הכולל את תניית הבוררות. EMI

היא אחת המשיבות בתובענה, והיא הגוף, מבצע הפעילות, כלפיו מלינים המבקשים. המבקשים העלו טענות רבות ביחס ל- EMI

ולדרך התנהלותה שלא כדין, ולפעילותה בניגוד לטובת החברה. מ דובר , לטענת המבקשים, בבעל דין דרוש והכרחי להליך, אף שהיא אינה צד לתניית הבוררות. נוכח העובדה כי חברה זו איננה צד לתניית הבוררות, ומטעמים של מניעת פיצול הדיון בין הצדדים המעורבים בשתי מסגרות דיוניות נפרדות, נטען כי היה על בית המשפט קמא לסרב להורות על עיכוב ההליכים בתובענה, ולאפשר את בירורה בשיתוף כל הצדדים בערכאה שיפוטית.

שלישית , נטען כי בית המשפט קמא הסתפק, ובטעות, בהודעתה של EMI

על נכונותה להצטרף להליך בוררות, למרות שהיא איננה חתומה על הסכם הבוררות. בכך, למעשה, קבע בית המשפט הלכה חדשה לפיה , אם נתבע אשר איננו צד להסכם בוררות מודיע בבית המשפט כי הוא מעוניין להצטרף להליך בוררות, כי אז ניתן לחייב את התובע להפסיק את ההליכים בבית המשפט, ולהעבירם לבוררות גם אם אין הסכם בוררות עם אותו צד. הלכה זו, נטען, הינה שגויה, ומנוגדת לדין ולהיגיון שמאחורי תניית הבוררות, שכן לא יעלה על הדעת כי נתבע, שאין בינו לבין התובע הסכם בוררות, יכריז לפתע כי הוא מעוניין לקיים הליך בוררות, ויוכל באמצעות החלטת בית משפט לכוף על הצד שכנגד קיום בוררות עמו שבה הוא אינו חפץ.

רביעית , טוענים המבקשים כי בית המשפט קמא שגה בהתעלמו מכך שהמשיבות לא היו נכונות לקיים את הליך הבוררות עובר להגשת התובענה. לטענתן, לצורך הוכחת נכונותו של מבקש העיכוב בהעברת הסכסוך להכרעה בבוררות, יש לבחון את התנהגותו עובר להגשת התובענה, ולא במועד הגשת התובענה לבית המשפט. נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על מבקש העיכוב, אשר חייב להביא ראייה פוזיטיבית להוכחת טענתו כי היה מוכן להעביר את הסכסוך לבוררות. המבקשים מסבירים, כי במקרה דנא, לא רק שלא הובאה ראייה כזו, אלא שמנכ"ל EMI

עצמו הודה בעדותו כי כלל לא חשב שיש צורך במינוי בורר. לדבריהם, חרף זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי יש להסתפק בהצהרתו של בעל הדין המבקש עיכוב הליכים כי הוא מוכן לקיים את הבוררות, ובכך סטה בית המשפט המחוזי מן ההלכה הפסוקה. יתרה מזו, המבקשים מוסיפים, כי לא הוכח גם עתה כי חברת UGC

מוכנה לנהל הליך בוררות. לדבריהם, מנכ"ל EMI

אמנם מסר תצהיר בו הביעו החברות את הסכמתן לנהל הליך בוררות, אך הוא הודה בחקירתו בפני בית משפט קמא כי לא שם לב שתצהירו בענין ניתן גם בשם UGC

אף שהוא אינו יכול להתייחס אליה.

חמישית , המבקשים טוענים שהסעדים שנתבעו בתובענה אינם יכולים להתברר בפני בורר, לנוכח הוראת סעיף 3 לחוק הבוררות, הקובע כי אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. לדבריהם, ההלכה הפסוקה קבעה כי אין תוקף להסכם בוררות בכל הנוגע לדין קוגנטי, וכי הם העלו טענה זו בהזדמנות הראשונה שניתנה להם לעשות כן, ועוד לפני מינוי הבורר. על פי הטענה, חוק החברות קובע הוראות דין קוגנטיות שונות, שלגביהן גם אם קיים הסכם בוררות בין צדדים, אין לו תוקף כשמ דובר

בתביעה לסעדים הנובעים מהוראות אלה. בין הוראות קוגנטיות אלה נכללים: סעיף 11 לחוק החברות, הקובע כי תכלית החברה היא לפעול על-פי שיקולים עסקיים ולהשיא את רווחיה; סעיף 191, האוסר על ניהול עניין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי מניותיה; וסעיף 192, המורה לבעל מניות לנהוג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה ובעלי המניות בתום לב ובדרך מקובלת, ולהימנע מקיפוח בעלי מניות אחרים. הסעדים המבוקשים בתובענה נוגעים לעניינים אלה. משכך, טוענים המבקשים כי ראוי היה לקבוע כי בורר איננו מוסמך לדון בסעדים הנוגעים לעניינים קוגנטיים, ואפילו נכתב כך בהסכם, הרי שתניית הבוררות אינה מתיישבת עם החוק והיא בטלה בענין זה. המבקשים מוסיפים, כי נפסק כבר בעבר שאין תוקף להסכם בוררות בין צדדים כאשר מ דובר

בתביעה נגד נושאי משרה בחברה. הדברים יפים גם לתובענה המתייחסת לחובותיו של בעל שליטה. פועל יוצא מכך הוא, שטענות המבקשים בתובענה, שעניינן הפרת חובות אמונים וזהירות כלפי בעלי מניות מיעוט, אינן יכולות להתברר בבוררות.

שישית

נטען, כי היה על בית המשפט קמא לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 5(ג) לחוק הבוררות, המאפשר לו שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות. במקרה זה, נטען, נדונים מעשים חמורים שנעשים בחברת ביטוח הנתונה לפיקוחו של הממונה על עסקי הביטוח. אלה גורמים פגיעה קניינית במבקשים, בעלי מניות המיעוט, ומשפיעים על יציבות החברה והתנהלותה בהיותה אחראית על ביטוח, פועלת לטובת הציבור, ומפוקחת על ידי גורמי הרגולציה הרלבנטיים. על כן, סבורים המבקשים כי מ דובר

בסכסוך הנוגע לחברה שחלות עליה חובות ציבוריות שלהן השלכות מרחיקות לכת. גם מטעם זה, אין המחלוקת מתאימה לבירור בבוררות.

8.

לטענת המשיבות, רשות ערעור על החלטת בית המשפט לפי חוק הבוררות אינה ניתנת כדבר שבשגרה, אלא רק במקרים בהם עולה שאלה בעלת חשיבות משפטית ציבורית מיוחדת, החורגת מגדרו של הסכסוך בין הצדדים הספציפיים. הדברים נכונים ביתר שאת, כאשר מ דובר בהתערבות ערכאת הערעור בהחלטת הערכאה הראשונה בכל הקשור לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות. המשיבות טוענות כי מ דובר בסכסוך בעל אופי כספי בין בעלי המניות של AIG

למשכנתאות, ובענין מוגדר ומוגבל שאינו מעלה כל שאלה עקרונית. אין מ דובר

בסוגיה שעניינה חורג מזה של הצדדים לסכסוך, ובשל כך אין להעניק רשות ערעור.

לגוף הענין, המשיבות מפרטות כי נוסח תניית הבוררות שבהסכם הוא רחב וגורף, ולפיו הסכם הבוררות חל על כל עניין הנובע בכל דרך מהסכם בעלי המניות ב- AIG למשכנתאות, או קשור בו בכל דרך. המשיבות דוחות מכל וכל את הפרשנות של המבקשים, לפיה ההסכם עוסק בשלושת הנושאים המוגדרים במבוא להסכם, ומסבירים כי כל שנאמר במבוא להסכם הוא כי הצדדים נכנסו להסכם, בין היתר , כדי להסדיר את אותם שלושה עניינים. ובלשון ההסכם:

“The Company and the Shareholders desire to enter into this Agreement for the purposes, among others, of…”.

לטענת המשיבות, כוונת הצדדים הייתה להסדיר את מערכת היחסים הכוללת בין בעלי המניות בחברה, ולעסוק, בין היתר, גם בנושאים מסוימים שעמדו על הפרק אותה עת במסגרת מערכת היחסים שבין הצדדים. לדבריהן, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה על בעלי מניות לציין בהסכם ביניהם כל אפשרות תיאורטית וכל טענה פוטנציאלית העשויות להתעורר ביחסים ביניהם בעתיד כדי שסוגיות אלה תיכללנה בתניית הבוררות בהסכם. המשיבות מוסיפות, כי יש לפרש את תניית הבוררות בין הצדדים בצורה מרחיבה, כדי ליתן תוקף להסכמתם הראשונית של הצדדים להתדיין במסגרת של בוררות. אף התנהגות הצדדים, כך נטען, מלמדת על אומד דעתם בענין זה.

המשיבות מפרטות כי הצהרתן לפיה הן מוכנות לקיים הליך של בוררות, הינה כנה.

המשיבות חוזרות על קביעת בית המשפט המחוזי כי די היה בהצהרתו של מנכ"ל EMI

כי הוא מוכן לקיים את הבוררות, הצהרה שבית המשפט המחוזי הגדירה כ"כנה", כדי להעיד על רצונן של כל המשיבות בהליכי הבוררות. המשיבות ממשיכות וטוענות כי קביעה זו תואמת את ההלכה שיצאה מבית משפט זה, לפיה יש בהצהרה בבקשה לעיכוב הליכים משום ראייה מספקת, המעבירה את הנטל לסתור ענין זה לכתפי המבקש לטעון כנגד עיכוב ההליכים. עוד מוסיפות המשיבות לעניין זה, כי לא באה מצד המבקשים כל פנייה לקיים הליכי בוררות, ומשכך – לא ניתנה להן הזדמנות נאותה להביע את נכונותן לכך מעבר לנזכר לעיל, וכי הן סברו כל העת כי הפתרון למחלוקת יימצא במסגרת ההתכתבות שהתנהלה בין הצדדים. רק משהוגשה המרצת הפתיחה, עלה הצורך במינוי בורר. לעניין זה מוסיפות המשיבות כי בית משפט קמא התרשם שהצהרת המשיבות היא כנה, ואין מקום להתערבות ערכאת ערעור בקביעה עובדתית זו.

המשיבות מציינות, כי אין בצירוף חברת EMI

להליך הבוררות כדי להצדיק מתן רשות ערעור. לדבריהם, בית המשפט קמא קבע, על בסיס תשתית עובדתית מוצקה, כי הקשר בין EMI

לחברת האחזקות הוא מובנה, וכי הן אחוזות ושלובות זו בזו. יתר על כן, המבקשים הם שטענו כי יש לראות ב- AIG

למשכנתאות וב- EMI

גוף אחד, בכתבי טענות שונים שהוגשו במסגרת התגובות לבקשה לסילוק התובענה על הסף. בנסיבות הענין, פיצול ההליכים בין EMI

לבין AIG

למשכנתאות הינו מלאכותי, ואינו רצוי. עוד נטען, כי ניתן לצרף להליך בוררות גם צד אשר לא היה צד להסכם הבוררות אם זה הביע הסכמתו לכך. כך במיוחד בענייננו, כאשר EMI

מוחזקת במלואה על-ידי חברת האחזקות, שהינה צד להליך הבוררות, וכאשר EMI

עצמה הביעה את נכונותה להצטרף לבוררות.

עוד מציינות המשיבות, כי יש לדחות את טענת המבקשים בעניין חוסר סמכותו של בורר לדון בענייני הפרת חובות זהירות ואמון של נושאי משרה בחברה. לדבריהן, המרצת הפתיחה שהגישו המבקשים הוגשה נגד החברות עצמן – AIG

למשכנתאות , EMI , ו- UGC

– ואין לזהות חברות אלה עם נושאי משרה בחברות, החבים חובת אמון וזהירות במילוי תפקידם. עוד נטען, כי בבסיס המרצת הפתיחה ניצב סכסוך כספי ולא שאלות של חובת אמון, ועל כן אין כל מניעה להעביר את הסכסוך לבורר אף אם, לכאורה, עולות בו גם טענות בדבר הפרת חובות אמונים וזהירות.

כן טוענות המשיבות, כי לא נמצאו תימוכין לכך שסעיף 11 לחוק החברות מהווה הוראה קוגנטית שעניינה אינו יכול להתברר על ידי בורר. כמו כן, סעיף 11, כשלעצמו, אינו מקים עילת תביעה כלשהי, וכל טענה בנוגע לפעילות העומדת בניגוד לתכלית החברה מקימה, לכל היותר, עילה תביעה נטענת של החברה עצמה כלפי בעלי מניותיה, להבדיל מטענת פגיעה של בעלי המניות בזכויותיהם הם. מעבר לכך, תכלית החברה היא לפעול לקידום רווחתה שלה, להבדיל מרווחת חבריה, ועל כן, גם אם קיימת פגיעה נטענת בטובת החברה, אין הוראת סעיף 11 לחוק מקימה עילה כלשהי בידי בעלי המניות. אשר לטענת המבקשים בדבר קיפוח המיעוט, טוענות המשיבות כי סוגיה זו נתונה לבירור בבוררות, גם אם אפשר שאין בידי הבורר מלוא הסמכויות הנתונות לבית המשפט על פי סעיף 191 לחוק החברות.

דיון והכרעה

9.

כלל הוא, כי רשות ערעור על החלטות בתי משפט לפי חוק הבוררות אינה ניתנת על דרך השגרה. רשות ערעור בנסיבות אלה ניתנת במקרים חריגים בלבד, כאשר הם מעלים שאלה משפטית או ציבורית מיוחדת החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים, או כאשר נדרשת התערבותה של ערכאת הערעור משיקולי צדק ומניעת עיוות דין (רע"א 3476/04 סימן טוב נ' גד (לא פורסם, 1.6.05); רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז(6) 605 (2003); רע"א 2766/06 סבג נ' רחמים (לא פורסם, 21.1.08); רע"א 9119/07 א.ב. גרוסמן בע"מ נ' לבל (לא פורסם, 11.2.08)). בענייננו, על אף שהמבקשים בקשו לעטות על בקשתם אצטלה משפטית-עקרונית, אין מ דובר

אלא בסכסוך כספי בין בעלי הדין, אשר יש לבררו במסגרת בוררות, על פי תניית הבוררות שהוסכמה על הצדדים.

10.

ראשית, עולה שאלת תחולתה של תניית הבוררות על המחלוקת בין הצדדים, בהתחשב במהותה ובטיבה. סוגיה זו מעלה את שאלת פרשנות מהות הסכם הבוררות מצד אחד, וטיבו של הסכסוך מצד שני, וקביעת הקשר בין השניים. שאלות אלה הן בעלות אופי עובדתי-פרשני פרטני מובהק, המתייחסות למחלוקת מוגדרת ולבעלי הדין הנוגעים בדבר. הן אינן מעוררות ענין בעל אופי עקרוני, משפטי או ציבורי, המצדיק דיון בערכאה שלישית. שנית, השאלות האחרות הנוגעות לאפשרות צירופה של EMI

לבוררות, ולבירור שאלות בעלות אופי חוקי-קוגנטי בבוררות, הן סוגיות שהפסיקה כבר התייחסה אליהן, ואין בהן היבט עקרוני חדש המצדיק מתן רשות ערעור.

מעבר לנדרש, אציין, כי טענות המבקשים אינן מצדיקות התערבות בהחלטת בית משפט קמא, גם בהתייחסות לגופן. אתייחס לכך בקצרה.

11.

אשר להיקף התפרשותה של תניית הבוררות על המחלוקת בין הצדדים, יש לומר: מלשונו של סעיף 18(b)

להסכם בין הצדדים עולה בבירור כי תניית הבוררות מנוסחת בלשון רחבה ביותר, המתפרשת על כל מחלוקת או תביעה הקשורים בכל דרך שהיא להסכם בין הצדדים ואשר לא ניתן לפותרם בדרך של משא ומתן. נושא התובענה הנוגע לדרך ניהולן של AIG

משכנתאות ו- EMI

משתלב במישרין ביחסי הצדדים הקשורים בהסכם, ולכן תניית הבוררות חלה עליו, מה גם שמקובלת פרשנות מרחיבה לתחום התפרשותו של הסכם בוררות (ע"א 823/87 דניה סיקוס חברה לבניין בע"מ נ' ס.ע. רינגל בע"מ , פ"ד מב(4) 605, 613-614 (1989); 6551/04 דן נ' ל.נ. חממות טכנולוגיות בע"מ (לא פורסם, 12.09.04)).

12.

אין מקום גם לטענה כי המשיבות לא הביעו נכונות לקיים הליך בוררות כנדרש על פי סעיף 5(א) סיפא לחוק הבוררות. המשיבות הצהירו על נכונותן לקיים את הבוררות במסגרת הליך הבקשה לעיכוב ההליכים, ולא הועלתה טענה כי בטרם הצהרה זו הביעו בין במישרין ובין בעקיפין חוסר נכונות לקיים בוררות בדרך כזו או אחרת. בנסיבות אלה, יש לראות בעמדתן משום קיום התנאי בסעיף 5(א) סיפא לחוק הבוררות, לאחר שבית משפט קמא התרשם כי מ דובר בהצהרה כנה

(רע"א 1860/02 חברת מלונות דן נ' ITF Industrial Construction of Doors

(לא פורסם, 26.05.02); רע"א 3770/97 קיבוץ שדה יואב נ' איסכור שירותי בניה בע"מ (לא פורסם, 29.10.97); רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ' מורד , פ"ד מב(3) 74, 75 (1988)).

13.

טוענים עוד המבקשים, כי EMI

אינה צד להסכם הבוררות ולכן אינה יכולה להיות צד לבוררות; וכי עקב כך, עיכוב ההליכים במקרה זה מוביל לפיצול דיון בין ערכאה שיפוטית לבוררות באותה פרשה עצמה, וטעם זה די בו כדי למנוע עיכוב הליכים. לכך יש לומר:

אכן, EMI

אינה צד להסכם הקיים בין יתר הצדדים בהליך, ולפיכך אינה קשורה במישרין לתניית הבוררות בהסכם. יחד עם זאת, אין לקבל את הטענה כי היא אינה צד מתאים וראוי בהליך הבוררות, וזאת מהטעמים הבאים:

אמנם, בהינתן האופי ההסכמי שברקע הליך הבוררות, הצדדים החתומים על הסכם הבוררות הם אלה שההסכם מחייב אותם. עם זאת, הסכם בוררות, ככל חוזה, נתון לפרשנות תכליתית על פי אומד דעת הצדדים לו. תכליתו של הסכם בוררות היא לאפשר פתרון שלם וכולל של המחלוקת בין הצדדים להסכם הבוררות בהליך של בוררות. תכלית זו לא תקויים אם ניתן יהיה לסכל את הליך הבוררות או לפגוע בו על ידי אי שילובו של גורם הקשור קשר בל ינתק הן לנושא הבוררות שבמחלוקת והן לאחד מבעלי הדין המעורבים בה והכפוף להסדר הבוררות. פרשנות אומד דעת הצדדים להסכם הבוררות עשויה להוביל, אפוא, למסקנה כי כוונת הצדדים להסכם היא לברר באופן מלא וכולל את המחלוקת ביניהם, בין היתר, על דרך צירוף אותו גורם או גורמים שהם צדדים חיוניים לבירור המחלוקת הכפופה לבוררות, ואשר בלעדי צירופם בירור הסכסוך בבוררות ילקה בחלקיות ובחוסר שלמות. גם דרישת תום הלב, שצדדים להסכם בוררות חבים בה, עשויה שלא להתיישב עם נסיונו של צד להסכם בוררות לסכל או לפגוע בניהולה התקין של בוררות על ידי העלאת טענה כי הוא אינו מסכים לניהול הבוררות בשיתוף צד חיוני לבירור המחלוקת מן הטעם שהוא אינו חתום על הסכם הבוררות.

יחד עם זאת, ברור הדבר כי צירופו של צד שאינו חתום על הסכם הבוררות למסגרת הבוררות מותנית בהסכמתו הוא לקחת חלק בהליך זה, משהוא לא התחייב בו מלכתחילה. לא ניתן לכפות על צד ישיר למחלוקת, אשר אינו חתום על הסכם בוררות, להצטרף לדיון בבוררות, ואם הוא מסרב לכך, עשויה לעלות שאלה של פיצול הדיון במחלוקת בין ערכאה שיפוטית לבין בוררות, על השלכותיה השונות של אפשרות זו. אולם, כאשר "הצד החיצוני" לבוררות הוא צד חיוני בה, והוא מביע הסכמתו להשתלב בה, עשויה טענה מפי מי מהצדדים החתומים על הסכם הבוררות כי אין לשלבו למסגרת הליך הבוררות, אך מן הטעם כי הוא אינו חתום על הסכם הבוררות, לעורר שאלה של עמידה בחובת תום הלב בביצוע הסכם הבוררות. על אחת כמה וכמה כך הוא, במקום שמשמעות הדבר היא פיצול הדיון במחלוקת ויצירת סרבול והכבדה על הבירור הענייני של הסכסוך הן בהיבט התוכני והן בהיבט הדיוני. טענה זו בנסיבות האמורות עשויה לעמוד בניגוד לאומד דעת הצדדים להסכם הבוררות, שעיקרה כוונה לברר את המחלוקות ביניהם בדרך של בוררות, ועשויה אף לשקף חוסר תום לב בבצוע הסכם הבוררות בשל המגמה המשתקפת מגישה זו, העשויה לשקף מגמת עקיפה של הליך הבוררות.

בענייננו, אין ספק כי EMI

הינה צד חיוני בהליך לבירור המחלוקת בין הצדדים, ובלעדיה לא ניתן לפתור את המחלוקת

באופן מלא. שנית, הקשר בין EMI

לבין AIG

למשכנתאות הוא מובנה, בהיות הראשונה נשלטת במלואה בידי השניה. גורם הקשר, הזהות העניינית, וזהות האינטרסים בין שני הגופים הללו מצדיק את המסקנה כי יש לפרש את אומד דעת הצדדים לתניית הבוררות כמכוון לכלול גם צד כזה במסגרת בוררות, ככל שצירופו יידרש לצורך יישוב מחלוקת שהוא צד חיוני בה. ברע"א 554/01 "כתר" הוצאה לאור בע"מ נ' ספרן , פסקה 3 (לא פורסמה, 22.10.01) (השופט טירקל) נאמר:

"כפי שמתברר, הוקמה חב' י.ל.ס. לנוחותה של המבקשת, לצורך תשלום עמלות לסוכנים, והיא בבעלותו של המשיב. יש, אפוא, זהות אינטרסים בין המשיב לבין חב' י.ל.ס, ויש לראות את המשיב את חב' י.ל.ס. כשתי פנים של בעל דין אחד".

הקרבה המשפטית בית שני הגופים במקרה זה היא כה גדולה, עד כי ניתן לראות את השניים כאילו הם אחד, או את האחד כבא מכוחו של האחר (ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס , פ"ד לט(4) 29, 39-40 (1985); סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך א 110 (מהדורה רביעית, 2005), להלן: אוטולנגי ; רע"א 4913/92 אלדא – סוכנות נסיעות בע"מ נ' בוא ניסע בע"מ , פסקה 7 (לא פורסם, 20.6.93) (השופט גולדברג)).

בענייננו, חברת EMI

הביעה את הסכמתה להצטרף כצד לבוררות. היא צד הכרחי במחלוקת; יש זהות אינטרסים מלאה בינה לבין AIG

למשכנתאות. בנסיבות אלה, אין מקום לטענה כי יש לחסום את השתתפותה בהליך הבוררות מאחר שאינה חתומה על הסכם הבוררות.

14.

המבקשים נשענים גם על סעיף 3 לחוק הבוררות בנסיונם להתמודד עם רוע הגזירה של עיכוב ההליכים והעברת נושא המחלוקת לבוררות. סעיף 3 לחוק הבוררות קובע, כי אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. נטען, כי נושאים העולים בתובענה, ובהם קיפוח המיעוט ופעולת החברות בניגוד לתכליות האמורות בסעיף 11 לחוק החברות, הינם נושאים קוגנטיים שלא ניתן לבררם בבוררות.

אכן, ישנם תחומים שהחוק הסדיר באורח קוגנטי בדרך שאינה ניתנת להתנאה הסכמית. על מצבים אלה נמנים אותם מקרים בהם " הצדדים לא יצרו את הזכות, והצדדים אינם יכולים להסכים עליה ולשנותה. הזכות היא פרי החוק, הנותן ביטוי למדיניות סוציאלית שביישומה ענין לציבור כולו..." . כך נפסק ביחס לזכויות קוגנטיות של עובד בתחום דיני העבודה (בג"ץ 760/79 דיין נ' בית הדין הארצי לעבודה ,

פ"ד לד(3) 820, 823 (1980)). כך מקובל היה גם ביחס להגנה על דיירות מוגנת (ע"א 207/82 כהן נ'

בלומברג , פ"ד לט(1) 146 (1985)). גם עניינים מסוימים שבמעמד אישי, עשויים מעצם טיבם שלא להתאים להתנאה הסכמית בת-תוקף. הטעם העומד מאחורי כלל העדר ההתאמה של מנגנון הבוררות ביחס להוראות חוק קוגנטיות נעוץ בדרך כלל בתפיסה כי זכויות בסיסיות מסוימות, הנתונות לאדם במישורים שונים, אינן ניתנות להתנאה ולגריעה, ובעל הזכות עצמו אף אינו רשאי לוותר עליהן.

שאלה היא, האם טענות בדבר קיפוח המיעוט בחברה הן מסוג הטענות העומדות לבעל דין כזכות קוגנטית שהוא אינו רשאי להסכים להעבירה לבירור בבוררות. בעבר, נשמעה דעה שלא חלה כל מגבלה בניהול בוררות בעניינים הנוגעים לטענות קיפוח המיעוט (ת"א (ת"א) 368/81 צנטנר נ' חב' נכסי בנות אדלשטיין (לא פורסם);

אוטולנגי , בעמ' 144). לעומת זאת, בתביעה נגד נושאי משרה בחברה בעילות של הפרת חובות אמון וזהירות הועלתה דעה לפיה אין מקומה בבוררות, מאחר שהוראות החוק בענין זה הן קוגנטיות (ה"פ (ת"א) 1644/00 ת.ע.ל. –

תעשיות עץ לבוד קבוצת משמרות בע"מ נ' פרנקל (לא פורסם, 24.3.02); ה"פ (ת"א) 1531/97 מורן נ' דרדיקמן , פסקה 4 (לא פורסם, 27.6.99)).

אין הכרח לקבוע קביעה נחרצת בשאלה האם תביעת עושק מיעוט נתונה לבוררות, וזאת מן הטעם שככל ומתברר כי התביעה היא תביעה כספית לאמיתה, וטענות בדבר קיפוח המיעוט הן כסות בלבד, מתייתרת השאלה העקרונית בדבר ישימותו של מנגנון הבוררות על תביעה כזו (השוו רע"א 9048/05 הסתדרות המהנדסים האדריכלים והאקדמאים במקצועות הטכנולוגיים נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה (לא פורסמה, 20.10.09); רע"א 5771/07 קדמן נ'

ישע – אגודת עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (לא פורסמה, 17.12.09)).

יתר על כן, העקרון לפיו אין לברר מחלוקת בנושאים של זכויות שמקורן ב"חוקי מגן" או בעניינים בעלי אופי חוקתי אינו כלל נוקשה, וניתן בנסיבות מתאימות לחרוג ממנו (רע"א 4710/00 גושן נ' סימינריון גבעת חביבה , פ"ד נה(2) 426, 431 (2001)).

בענייננו, אין צורך להכריע בשאלה האם תביעה שנושאה קיפוח המיעוט במסגרת סעיף 191 לחוק החברות ניתנת להכרעה במסגרת בוררות. זאת, מהטעם כי אף שהתביעה נוסחה בלשון עילה של קיפוח המיעוט, הרי תוכנה האמיתי, מאחורי המסך, נועד בסופו של יום לברר נזקים שהמבקשים טוענים להם, ולפיכך בקשו מינוי רואה חשבון חוקר, ובקשו לשמור על זכותם לתבוע בהמשך פיצוי כספי על נזקיהם.

לפיכך, יש להשקיף על מהות התביעה כהליך שנועד, בעיקרו, לתקוף מהלכים מסוימים שהמשיבות נקטו בהם בקשר להסכם השירותים, באי חשיפת מידע על תקבולים שהגיעו לחברה מפעילות בינלאומית באירופה ובאסיה. בגרעין התביעה מצויה דרישה למינוי רואה חשבון חוקר לבדיקת ענייניהן של משיבות 1 ו-2 לצורך בירור היקף התקבולים הכספיים שהתקבלו, כדי שניתן יהיה, במסגרת פיצול סעדים, להגיש בסופו של יום תביעה כספית על נזקים שנטענים על ידי המבקשים. אופי זה של התביעה מוציא אותה מגדר תביעה מובהקת בגין עושק המיעוט, בהתמקדותה בטענת פגיעה חומרית של המבקשים עקב התנהגות המשיבות, ובדרישה כספית בצידה. אין עילה טובה שלא לברר נושא זה במסגרת בוררות, משאין מ דובר בענין שעל פי טיבו אינו יכול לשמש נושא להסכם בוררות בין הצדדים, כמשמעותו של מושג זה בסעיף 3 לחוק הבוררות.

15.

אציין עוד, כי לא מצאתי ממש בטענה כי יש לשלול את קיומה של הבוררות נוכח טענת המבקשים כי התנהלות המשיבות מנוגדת לסעיף 11 לחוק החברות, הקובע כי על החברה לפעול לפי שיקולים עיסקיים ולהשיא את רווחיה, וכי הוראה זו אף היא הוראה קוגנטית שלא ניתן לדון בה בבוררות. הוראה זו, שהמבקשים מתייחסים אליה בבקשתם, מהווה מעין נורמת-על, שנועדה לכוון את שיקוליה ואופן פעולתה של חברה עיסקית. היא אינה, כשלעצמה, מקור לרכישת זכויות; היא מהווה "סעיף מטרה" המקרין על התפיסה הראויה שעל פיה יש לפרש את דיני החברות, ולאורה אמור תאגיד עיסקי לקבוע את סדרי הנהלתו ודרך פעולתו. קבלת טענת המבקשים בענין זה היתה עשויה לרוקן מתוכן כל הסכם בוררות הנכרת במישור התאגידי, משהתאגידים החתומים עליו חייבים נאמנות לעקרון תכלית החברה העיסקית, וכל טענה בדבר הפרת תכלית זו היתה מצדיקה, על פי הטענה, עקיפתו של מנגנון הבוררות. תוצאה זו אינה סבירה, והיתה חותרת תחת הרציונל של מוסד הבוררות על יתרונותיו המרובים, במיוחד בתחום התאגידים והעסקים.

על יסוד האמור, דין בקשת רשות הערעור להידחות.

המבקשים ישלמו למשיבות שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪.