רע"א 7284/10 המשביר לצרכן החדש בע"מ נ. סופר פארם (ישראל) בע"מ

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופטת א' שטמר), בגדרה ניתן צו מניעה זמני האוסר על המבקשת לפתוח בית מרקחת בסניף במרכז המסחרי "גרנד קניון" בחיפה (להלן - הקניון ).

2.

המבקשת, המשביר לצרכן החדש בע"מ (להלן - המשביר ), מפעילה חנות כלבו בקניון. הקניון נמצא בבעלות המשיבה 2, מ.ק.ח מרכז קניות חיפה בע"מ (להלן - מ.ק.ח ) ומנוהל על ידי המשיבה 3 (יחד להלן - המשיבות ). במועד כלשהו בשנת 2009, נודע למשיבה 1, סופר פארם (ישראל) בע"מ (להלן - סופר פארם ), כי בכוונת המשביר לפתוח בית מרקחת בתוך סניף המשביר בקניון. לטענת סופר פארם, פתיחת בית מרקחת כאמור עומדת בניגוד לאמור בחוזה השכירות שנחתם ביום 1.11.1996 בין סופר פארם לבין מ.ק.ח. סעיף 10 לחוזה השכירות קובע, כי לסופר פארם תהיה בלעדיות בשטח הקניון בכל הקשור לפתיחת בית מרקחת או חנות מסוג "דראג סטור". סופר פארם פנתה למשביר ולמשיבות במטרה למנוע את הקמת בית המרקחת. משהמגעים בין הצדדים לא עלו יפה, הגישה סופר פארם ביום 13.5.2010 תביעה ובקשה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור את הקמת בית המרקחת בסניף המשביר. בהמלצת בית המשפט, פנו הצדדים לגישור, תוך שהסכימו כי בתקופת הביניים לא ייפתח בית המרקחת. הגישור לא צלח, וביום 20.7.2010 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לצו מניעה זמני. בית המשפט המחוזי מצא, כי בנסיבות העניין יש ליתן צו מניעה זמני אשר יאסור על הקמת בית מרקחת בסניף המשביר בקניון. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי.

3.

דין הבקשה להידחות. במסגרת בקשת רשות הערעור מעלה המשביר מספר טענות עיקריות. הטענה הראשונה היא, כי תניית הבלעדיות, עליה נסמכת סופר פארם, מהווה הסדר כובל לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן – החוק). לפיכך, טוענת היא כי היה על בית המשפט המחוזי להימנע מאכיפתה. בית משפט זה פסק לא פעם, כי השאלה האם התחייבות חוזית מסוימת היא בגדר הסדר כובל צריכה להתברר במסגרת ההליך העיקרי ולא במסגרת הדיון בסעד זמני (ראו למשל, רע"א 9324/05 עדיגר

השקעות בע"מ נ' שניב תעשיות נייר בע"מ (לא פורסם, 6.11.2005)). כלל זה לא יחול כאשר מתברר בשלב הדיון בבקשה לסעד זמני כי הממונה על ההגבלים העסקיים הפעיל את סמכותו לפי החוק וקבע כי הסדר מסוים הינו הסדר כובל (ראו, רע"א 2725/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' קניון הראל בע"מ (לא פורסם, 4.6.2006)). בענייננו, פנתה המשביר לממונה על מנת שתבחן את התנייה האמורה, אך טרם התקבלה החלטה של הממונה בעניין. בניגוד לטענת המשביר, לא ניתן ללמוד לענייננו מהחלטות שנתקבלו על ידי הממונה בעבר ביחס לתניות בלעדיות אחרות בין בעלי עסק לבין משכירים במרכזים מסחריים. זאת, נוכח הצורך בבירור עובדתי של הנסיבות הרלוונטיות לכל מקרה ומקרה. בנוסף, לא מצאתי כי ניתן לומר שבענייננו לוקה החוזה בין מ.ק.ח לסופר פארם באי-חוקיות בולטת, המצדיקה דיון בשאלת ההסדר הכובל כבר בשלב זה. משכך, לצורך הדיון בשאלת הסעד הזמני, לא ניתן להתעלם מקיומה של ההתחייבות בהסכם בין מ.ק.ח לבין סופר פארם.

4.

עתה יש להידרש לטענה המרכזית השנייה שמעלה המשביר. לטענתה, תניית הבלעדיות שהופיעה בחוזה בין מ.ק.ח לסופר פארם שונתה במסגרת תכתובת שהתנהלה בין הצדדים בשנת 2004, על רקע הארכת חוזה השכירות והגדלת החנות של סופר פארם בקניון. כך, ביום 29.8.2004 נשלח מכתב מאת סופר פארם אל מ.ק.ח ובו נכתב כי "ככל שהדבר תלוי בבעלי הקניון, לא ייפתח בית מרקחת נוסף בגרנד-קניון ובעלי הקניון יעשו כל שביכולתם כדי שלא ייפתח בית מרקחת נוסף". עוד נקבע במכתב, כי אם ייפתח בית מרקחת נוסף בקניון יופחת אחוז הפדיון אותו צריכה סופר פארם לשלם למשיבות. נוסח דומה הופיע במכתב קודם, מיום 9.3.2004, של משיבה 3 לסופר פארם. לטענת המשביר, יש לראות את המכתבים האמורים כאילו שינו את תניית הבלעדיות בחוזה והפכו אותה לתניית השתדלות בלבד. לטענת המשביר, אין בתנייה הקובעת חובת השתדלות כדי להצדיק מתן צו מניעה זמני. בנוסף נטען, כי המשיבות אף עמדו בחובת ההשתדלות שהוטלה עליהן משלא התירו למשביר להקים בית מרקחת מחוץ לסניף הקיים בקניון. סופר פארם טוענת, מצידה, כי המכתבים שהוחלפו בין הצדדים לא החליפו את תניית הבלעדיות אלא אך חיזקו אותה.

5.

בית המשפט המחוזי דחה את טענותיה של המשביר, הגם שמצא כי הפרשנות שהציעה המשביר, לפיה דובר בתניית השתדלות בלבד, מתאימה יותר ללשון החוזה מהפרשנות שהציעה סופר פארם. עם זאת, נתן בית המשפט משקל מכריע לעובדה כי מ.ק.ח, שהינה צד לחוזה, נמנעה מלהגיש תשובה לבקשה לסעד זמני, וממילא לא הוגש תצהיר מטעמה. בית המשפט המחוזי הדגיש, כי מנהלה של מ.ק.ח דהיום היה מי שניהל את המגעים לכריתת החוזה מטעמה של סופר פארם, ולכן אין חולק כי הוא בעל ידיעה לעניין פרשנות הסעיף שבמחלוקת. משנמנעה מ.ק.ח להציג את גרסתה, קבע בית המשפט המחוזי שיש להניח כי זו תומכת בעמדת סופר פארם. עוד נקבע, כי גם אם מדובר בחוזה הכולל תניית השתדלות בלבד, הרי שבהיעדר תשתית עובדתית מצידן של המשיבות לא ניתן לקבוע, ולו לכאורה, כי חובה זו קוימה. דברים אלה יפים אף לצורך הדיון בבקשת רשות הערעור. המשיבות נמנעו מהגשת תשובה לבקשה, חרף החלטתי מיום 20.10.2010 המורה להן לעשות כן. במצב דברים זה, ובהתחשב בכך שהחוזה אשר במחלוקת נכרת בין סופר פארם למ.ק.ח, הרי שיש לקבוע כי סופר פארם הצליחה להראות קיומה של זכות לכאורה לקבלת הסעד. ער אני לכך שלכאורה יש בכך כדי לפגוע במשביר. ואולם, גם בחינה של מאזן הנוחות מובילה למסקנה כי יש מקום ליתן צו מניעה זמני. זאת, בהתחשב בעובדה שהנזקים הצפויים להיגרם לסופר פארם כתוצאה מפתיחת בית מרקחת נוסף בקניון הינם נזקים אשר קשה מאוד לכמתם בכסף. לפיכך, צדק בית המשפט המחוזי כאשר הורה על הקפאת המצב הקיים עד לבירור המחלוקת בין הצדדים. עוד יוער, כי בניגוד לטענת המשביר, הרי שלא התרשמתי כי בחוזה השכירות שכרתה היא עם מ.ק.ח ניתנה לה זכות לפתוח בית מרקחת בסניף. על כן, אינני רואה מקום להידרש לטענות הנוגעות לתחרות בין זכויות אותן העלתה המשביר.

6.

בקשת רשות הערעור נדחית אפוא. המשביר תישא בשכר טרחת עורכי דינה של סופר פארם בסך 30,000 ש"ח.

נ יתנה היום, ל' בכסלו התשע"א (7.12.10).

ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

10072840_S03.doc נ.ב.

מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il