רע"א 7540/10 אלטמן רוקחות טבעית (1993) בע"מ נ. אילן ג'אן

השופט א' גרוניס:

1.

לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופט מ' אלטוביה), בגדרה אושרה בקשה להגיש תביעה ייצוגית נגד המבקשות.

2.

המבקשות משווקות ומפיצות את תוסף המזון מגה גלופלקס (להלן - התוסף ). ביום 2.3.2006 הוגשה נגד המבקשות תביעה ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. זאת, בטענה כי הפרסומים של המבקשות לגבי התוסף מהווים הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן – חוק הגנת הצרכן ) , וכן כי הם מפרים את הוראות תקנות בריאות הציבור (מזון) (איסור ייחוס סגולות ריפוי למוצר מזון), התשל"ח-1978. הפרסומים אליהם מתייחסת בקשת האישור הינם עלון פרסומי של המבקשת שהתפרסם בשנת 2007-2006 וקטלוג פרסומים משנת 2005. יוער, כי קטלוג הפרסומים חולק לבתי מרקחת ולא לצרכני התוסף באופן ישיר. הפרסומים האמורים כוללים אמירות המייחסות לתוסף סגולות של ריפוי ובנייה מחדש של הסחוס במפרק. זאת, בעוד שלטענת התובעים (הם המשיבים בהליך דנא) התוסף מסוגל לספק הקלה בתסמיני כאב של דלקת פרקים אך לא ריפוי. יצוין, כי בקשת האישור הוגשה במקור על ידי ארבעה תובעים. המשיבים 4-3 הסתלקו מן ההליך במהלך הדיון בבקשת האישור. נוסף על כך, בית המשפט המחוזי לא אישר את המשיב 1 כתובע מייצג. לפיכך, המשיב הרלוונטי בענייננו הינו המשיב 2 (להלן - המשיב ). עוד יצוין, כי התביעה הוגשה בתחילה גם ביחס לתוסף מזון אחר בשם קרטילגו, אך הטענות לגביו נזנחו.

3.

במסגרת בקשת האישור הוגשה גם בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על המשך שיווק התוסף באופן המבטיח חידוש או ריפוי סחוס. הבקשה נדחתה ביום 26.8.2008. במסגרת הדיון בבקשה זו הוגשו שתי חוות מטעם מגר' טל לביא, עוזר בכיר למנהלת אגף הרוקחות ויו"ר הועדה לבדיקת הטעיית הציבור במשרד הבריאות. מחוות הדעת עולה, כי בפרסומי המבקשת יש כדי הטעיה לכאורה. יצוין, כי משרד הבריאות והיועץ המשפטי לממשלה החליטו שלא להצטרף להליך העיקרי וכיום הם אינם צד לו. בנוסף, ביום 31.8.2008 פרסם הממונה על הגנת הצרכן במשרד התמ"ת (להלן - הממונה ) הודעה בהתאם לסמכותו לפי סעיף 7 לחוק הגנת הצרכן לפיה על המבקשות להימנע מפרסום כי התוסף משקם או מחדש את הסחוס, שכן מדובר בפרסומים המטעים לכאורה את הציבור.

4.

ביום 7.9.2010 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, אשר אישר את הגשת התובענה כייצוגית. בית המשפט המחוזי קבע, כי הבקשה תאושר בעילה של הטעייה צרכנית וכי הקבוצה תכלול את כל רוכשי התוסף בשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור. על החלטה זו משיגות המבקשות בבקשת רשות הערעור שלפנינו. בימים 6.6.2011 ו-21.11.2011 קיימנו דיונים בבקשה בניסיון להביא את הצדדים לפתרון מוסכם. למרבה הצער, הצדדים לא הגיעו להסכמה ועל כן יש להכריע בבקשת רשות הערעור.

5.

דין בקשת רשות הערעור להידחות. ההחלטה האם להיעתר לבקשת רשות ערעור על החלטה המאשרת הגשתה של תובענה ייצוגית היא פרי איזון בין מספר שיקולים שונים (לפירוט השיקולים בהרחבה ראו, רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל (טרם פורסם, 6.5.2010). החלטתו של בית המשפט המחוזי מכריעה בשאלה מרכזית המתעוררת בהליך זה, היא השאלה האם הפרסומים באשר לתכונות התוסף עולים כדי פרסום המטעה את הצרכנים. כפי שקבע בית המשפט המחוזי בהחלטתו, דומה כי בשלב זה של ההליך הרים המשיב את הנטל להראות כי פרסומי המבקשות לגבי התוסף עולים כדי פרסום מטעה לכאורה. זאת, נוכח העובדה כי הם מייחסים לתוסף סגולות של ריפוי הסחוס, בעוד שאין לכך תמיכה מחקרית. בית המשפט המחוזי ביסס מסקנתו זו על קביעת הממונה וכן על חוות דעת שהוגשו בהליך (לעניין מתן סעד זמני) על ידי גורמים ממשרד הבריאות. המבקשות תוקפות את הסתמכותו של בית המשפט על קביעת הממונה ועל חוות הדעת. ואולם, אף מעדותו של המומחה מטעם המבקשות עולה, כי חלק מהפרסומים לא שיקפו באופן מדויק מחקרים שבוצעו בנושא וכן כי המחקרים אינם כוללים ממצאים בדבר בנייה מחדש של הסחוס. בכך יש כדי להצדיק את קביעת בית המשפט המחוזי לעניין קיומה לכאורה של הטעייה.

6.

כמו כן סבורים אנו כי הדיון בטענות המשיב מתאים להתברר בדרך של תובענה ייצוגית. אכן, כפי שטוענות המבקשות בבקשת רשות הערעור, לא ניתן להתעלם ממספר קשיים העשויים להתעורר במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית במקרה דנא. כוונתנו בעיקר לסוגיית כימות הנזק שנגרם לחברי הקבוצה ולשאלת ההסתמכות על הפרסום המטעה. ואולם, בית המשפט המחוזי היה ער לסוגיות אלה במסגרת הדיון בבקשת האישור. כך, לעניין הנזק ציין בית המשפט המחוזי כי נוכח העובדה שהתוסף הקל על תסמיני הכאב של המשיב, הרי שהוא וצרכנים דומים לו נהנו ממנו במידה מסוימת. לפיכך, קבע בית המשפט כי הנזק שנגרם הינו בגובה חלק מהסכום ששולם עבור התוסף ולא בגובה הסכום במלואו, כפי שנטען בבקשת האישור. ברי, כי שאלת כימות הנזק תתברר במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה. מכל מקום, לא מצאנו כי טענותיהן של המבקשות מצדיקות דיון בערכאת הערעור כבר בשלב הנוכחי של ההליך, ומשטרם מוצה הדיון בעניינים אלו בבית המשפט המחוזי. כמובן, שכל טענותיהן של המבקשות יעמדו להן אם התביעה תתקבל ואם יבחרו להגיש ערעור על פסק הדין הסופי בהליך. לטענת המבקשות, טעם נוסף המצדיק דיון בבקשת רשות הערעור נעוץ בעובדה כי התביעה הייצוגית נגדן הועמדה על סכום של מיליארד ש"ח. אכן, אין מחלוקת כי מדובר בסכום משמעותי. ואולם, לא מצאנו כי יש בנתון זה, כשלעצמו, כדי להצדיק דיון בבקשת רשות הערעור לגופה לגבי כל היבטיה. הדברים אמורים גם בהתחשב בדברים שצוינו לעיל לעניין כימות הנזק.

7.

סיכומם של דברים הוא שבקשת רשות הערעור נדחית. המבקשות יישאו בשכר טרחת עורך דין לטובת המשיב 2 בסך 10,000 ש"ח.