רע"א 759/08 אופצי בע"מ נ. קורם קונסטטרוקציות ומבנים בע"מ

1.

בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט נ' ישעיה), במסגרתה נדחתה בקשת המבקשת לבטל החלטת ביניים של הבורר אורי מדפיס אשר דחה את טענתה כי אין הוא מוסמך לדון במחלוקת בין הצדדים. בנוסף, הגישה המבקשת בקשה למתן צו מניעה זמני המורה על עיכוב הליכי הבוררות. החלטתי זו מתייחסת הן לבקשת רשות הערעור והן לבקשה לצו מניעה זמני.

רקע עובדתי

2.

ביום 13.7.2003 התקשרו הצדדים בהסכם קבלנות במסגרתו התחייבה המשיבה לבצע עבודות שלד בפרויקט "מקבץ דיור חדרה" (להלן: ההסכם ו הפרויקט בהתאמה). בהסכם נקבע כי המבקשת תמנה מפקח שינהל ויפקח על ביצוע העבודות בפרויקט. עוד נקבע בהסכם, כי כל עוד לא הודיעה המבקשת אחרת, יהיה המפקח משרד אפרתי מדפיס ניהול פרויקטים בע"מ (להלן: אפרתי-מדפיס ).

3.

בהסכם נקבע כי למפקח ישנה סמכות הכרעה בלעדית וסופית בעניינים שונים. למען הנוחות תובא להלן לשונו של סעיף 4.4 להסכם:

"בכל שאלה שתתעורר בקשר עם אופן ביצוע העבודות טיבן ומועדיהן או בקשר לאיכותם וסוגם של החומרים בהם משתמש הקבלן וכן בכל מקרה שהקבלן יקבל הוראות סותרות בקשר לביצוע העבודות, יכריע בענין המפקח באופן בלעדי והחלטתו תהא סופית תחייב את הקבלן ותגבר על כל הוראה אחרת.

מובהר כי לצורך כל הוראה בחוזה המקנה למפקח סמכות החלטה בלעדית ו/או בהתאם לשיקול דעתו המוחלט או כיוצא בזה, תהיינה החלטותיו של המפקח סופיות, תחייבנה את המזמין והקבלן ולא תהיינה ניתנות לערעור לרבות בפני הבורר הנזכר להלן. המפקח לא יכהן במתן החלטותיו כבורר או כגוף שיפוטי ולא יחולו עליו כל הכללים החלים על גופים מעין אלו."

4.

עוד נקבע בהסכם, כי סכסוכים, מחלוקות, או אי הסכמה בכל עניין הקשור להסכם או הנובע ממנו, אשר הסמכות הייחודית להכריע בו לא נמסרה למפקח או לאדריכל, יתבררו בפני בורר יחיד, מר אורי מדפיס (להלן: הבורר ). למען הנוחות תובא להלן לשונו של סעיף 72.1 להסכם (להלן: תניית הבוררות ):

"התעורר בין המזמין ו/או כל הבא בשמו לרבות המפקח או האדריכל לבין הקבלן סכסוך, מחלוקת או אי הסכמה בכל ענין הקשור לחוזה או הנובע ממנו אשר הסמכות הייחודית להכריע בו לא ניתנה על פי החוזה למפקח או לאדריכל, יפנו המזמין והקבלן לבוררות אשר תידון בפני בורר יחיד, מר אורי מדפיס.

כל ענין כאמור יובא בפני הבורר אך ורק לאחר סיום והשלמת העבודות, ועד להשלמתן יחולו הוראות סעיף 71 לעיל. כל צד להסכם יהיה זכאי לדרוש קיום בוררות כאמור, אך ורק אם תוך 30 יום מקרות המקרה ו/או מתן ההחלטה המזכים אותו בפניה לבורר, הודיע לצד השני על רצונו להביא את הנושא להכרעת הבורר."

5.

לטענת המבקשת, מי ששימש בפועל כמפקח בפרויקט היה מר יאיר גלס (להלן: גלס ), שהיה בעת החתימה על ההסכם שותף באפרתי-מדפיס, אולם בשלב מאוחר יותר עזב את המשרד ולטענתה המשיך לשמש כמפקח בפועל. המשיבה מכחישה טענה זו, וטוענת כי המפקח על פי ההסכם היה אפרתי-מדפיס, ובפועל גלס שימש כנציג המפקח, יחד עם נציגים אחרים, וזאת עד עזיבתו את אפרתי-מדפיס, בינואר 2005. ואילו לאחר עזיבתו את אפרתי-מדפיס, לטענת המשיבה, חדל גלס לשמש כמפקח בפרויקט (אם כי עדיין היה מעורב בפרויקט, והפעם כנציג מטעם המבקשת).

6.

לטענת המשיבה, במהלך אוקטובר 2005 החלו להישמע מפי המבקשת טענות בדבר הפרת הסכם הבניה כביכול על ידי המשיבה ונזקים לכאורה אשר נגרמו למבקשת בשל כך, והאחרונה אף סירבה לשלם למשיבה את המגיע לה על פי ההסכם. ממועד זה, החלה מסכת של פגישות, התכתבויות ודיונים בין הצדדים, על מנת לנסות לפתור את המחלוקות. משהניסיונות ליישב את המחלוקות נכשלו, פנתה המשיבה אל הבורר בבקשה לקיים בפניו בוררות בנושאי המחלוקת.

7.

ביום 14.3.2006 התקיימה הישיבה הראשונה בפני הבורר, שהוקדשה לעניינים מקדמיים. ביום 19.3.2006 הוגש על ידי המשיבה כתב תביעה לבורר וביום 13.6.2006 הוגשו על ידי המבקשת לבורר כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד. בין היתר, נטען על ידי המבקשת כי הבורר אינו מוסמך לדון בטענות ובסעדים שנתבעו על ידי המשיבה. ביום 8.9.2006 דחה הבורר את טענות המבקשת בנוגע לחוסר סמכותו לדון בסכסוך. עוד דחה הבורר את טענת המבקשת כי גלס שימש אישית כמפקח בפרויקט.

8.

ביום 19.10.2006 פנתה המבקשת לבית המשפט קמא בבקשה "לביטול פסק בורר חלקי" במסגרתה ביקשה לבטל את החלטת הבורר מיום 8.9.2006. בית המשפט קמא דחה את הבקשה מהטעמים הבאים: בית המשפט קמא קבע כי גלס לא שימש כמפקח על הפרויקט באופן אישי, אלא כנציג של אפרתי-מדפיס, ומשחדל לעבוד במשרד, פקעה סמכותו כמפקח. עוד קבע בית המשפט קמא כי סמכות ההכרעה הייחודית של המפקח קיימת במהלך תקופת הבנייה, ואילו לאחר סיום תקופת הבנייה, מוסמך הבורר לדון ולהכריע בכל מחלוקת בין הצדדים, יהא עניינה אשר יהא.

טענות המבקשת בבקשת רשות הערעור

9.

בבקשת רשות הערעור (כמו גם בבקשה לצו מניעה זמני) טוענת המבקשת מספר טענות. לטענת המבקשת, טעה בית המשפט קמא בקביעתו כי לאחר סיום תקופת הבנייה מוסמך הבורר לדון בכל מחלוקת בין הצדדים, יהא עניינה אשר יהא. לטענת המבקשת, קביעה זו של בית המשפט נוגדת את לשונה הפשוטה, הברורה והחד-משמעית של תניית הבוררות, לפיה הבורר מוסמך לדון אך ורק בנושאים שלא נמסרו להכרעתו הייחודית של המפקח או של האדריכל.

המבקשת טוענת כי בית המשפט קמא טעה בקביעתו כי גלס לא שימש כמפקח על הפרויקט. עוד טוענת המבקשת כי בית המשפט קמא נמנע מלדון בטענה לפיה לא התקיים תנאי מקדמי לסמכותו של הבורר, שכן על פי ההסכם מוסמך הבורר לדון רק במחלוקות שלגביהן הודיעה המשיבה למבקשת, בתוך 30 יום מיום שנולדה עילת הטענה והדרישה, על רצונה להביא את המחלוקת להכרעתו של הבורר. לבסוף, טוענת המבקשת כי אין לבורר סמכות לדון בסעדים הספציפיים שנתבעו על ידי המשיבה בכתב התביעה, בין היתר מהטעם שסעדים אלה כבר הוכרעו על ידי המפקח, שאין ערעור על החלטותיו.

טענות המשיבה במסגרת התגובה לבקשת רשות הערעור

10.

לטענת המשיבה, יש לדחות את בקשת רשות הערעור על הסף, מאחר שאין היא נופלת לגדר המקרים החריגים המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה ב"גלגול שלישי", קל וחומר כשעסקינן בהחלטת ביניים של בורר. המשיבה טוענת כי כל הסוגיות בהן התבקש בית המשפט להתערב ולדון בהן, הן מחלוקות בדל"ת אמותיהם של הצדדים, אשר אינן מעוררות שאלות ציבוריות או משפטיות מיוחדות.

עוד טוענת המשיבה כי אין מקום להתערב בממצא העובדתי שנקבע הן על ידי הבורר והן על ידי בית המשפט קמא, ולפיו גלס לא שימש כמפקח באופן אישי בפרויקט, אלא כנציג אפרתי-מדפיס.

11.

אשר לפרשנותה של תניית הבוררות, טוענת המשיבה כי הפרשנות שניתנה לה על ידי בית המשפט קמא עולה בקנה אחד הן עם לשון ההסכם ותכליתו והן עם זכות הגישה לערכאות, והיא אף קוהרנטית ביחס לפסיקה קודמת הנוגעת להסכם זהה. לטענת המשיבה, הפרשנות שמבקשת המבקשת ליתן לתניית הבוררות תביא לתוצאה אבסורדית המרוקנת את הסכם הבוררות מתוכן, תוצאה המנוגדת לתקנת הציבור (שכן היא שוללת את זכות הגישה לערכאות) ואף עומדת בסתירה להלכה לפיה במקרה של ספק, יש לפרש את הסכם הבוררות בצורה רחבה המקנה סמכות לבורר.

עוד טוענת המשיבה, כי בית המשפט קמא התייחס - מכללא - לטענת המבקשת בדבר היעדר פנייה מוקדמת של המשיבה על רצונה להביא את המחלוקת להכרעתו של הבורר, ודחה אותה. לגופו של עניין, טוענת המשיבה כי היא הציגה ראיות והוכחות לכך שכל טענותיה המפורטות בכתב התביעה הועלו בפני נציגי המבקשת במהלך ביצוע העבודות מיד לאחר קרות האירועים המגבשים את עילת התביעה, ורק משהמגעים בין הצדדים ליישוב המחלוקות לא צלחו, הודיעה המשיבה למבקשת על כוונתה לפנות לבורר.

דיון והכרעה

12.

עוד בטרם אתייחס לגופה של הבקשה, מן הראוי לציין כי, כפי שנקבע ברע"א 4628/05 בית אוצר צפורן נ' ראובן פלד בניה ושימור (2001) בע"מ (לא פורסם, 4.12.2005) (להלן: עניין בית אוצר צפורן ), החלטת בורר בשאלת סמכותו אינה בגדר פסק ביניים העשוי, כשלעצמו, להוות בסיס לבקשת ביטול. לפיכך, ספק אם בכלל היה מקום לבחינת הטענות לגופן על ידי בית המשפט קמא.

13.

זאת ועוד, צודקת המשיבה כי השאלות העולות במסגרת בקשת רשות הערעור דנן אינן מסוג השאלות המצדיקות מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי", שכן אין מדובר בשאלות בעלות חשיבות משפטית או ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים, ואין מדובר במקרה שבו נגרם עיוות דין או חוסר צדק. כך למשל, השאלה האם גלס שימש בפועל כמפקח הפרויקט הינה שאלה הנוגעת לצדדים הישירים לסכסוך, ותו לא. אף שאלת התקיימותו של התנאי המקדמי לצורך פנייה לבורר, אינה שאלה בעלת חשיבות כזו המצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי, והדברים נכונים גם בנוגע לשאלת פרשנותה של תניית הבוררות הספציפית במקרה זה. מכל מקום, גם לגופה של הבקשה, אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא, כפי שיובהר להלן.

14.

זהותו של המפקח על הפרויקט: אין הצדקה להתערב בקביעה כי גלס לא שימש אישית כמפקח, אלא כנציג אפרתי-מדפיס, וזאת עד לעזיבתו את המשרד האמור. ממצא עובדתי זה נקבע הן על ידי הבורר והן על ידי בית המשפט קמא, ואין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא.

15.

פרשנות תניית הבוררות: מקובלת עלי פרשנותו של בית המשפט קמא לתניית הבוררות ולפיה הסמכויות שהעניקו הצדדים למפקח מתייחסות למחלוקות שיתעוררו ביניהם בתקופת הבניה ובמהלכה, על מנת להכריע בהן בזמן אמת ולמנוע הפסקת העבודות; ואילו עם סיום הבניה, משתרעת סמכותו של הבורר על כל נושא הדורש הכרעה, ואשר נובע מהחוזה או קשור אליו. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם לשונו של ההסכם ועם תכליתו, שכן קבלת פרשנותה של המבקשת לתניית הבוררות יש בה משום ריקון מתוכן של סמכות הבורר, והיא מנוגדת לכוונת הצדדים העולה מההסכם לפתור מחלוקות שיתעוררו ביניהם בדרך מהירה ויעילה בפני בורר.

16.

בעניין פרשנות תניית הבוררות, הפנתה המשיבה לעניין בית אוצר צפורן הנזכר לעיל, במסגרתו נדונה תניית בוררות דומה עד מאוד לזו שבענייננו. באותו עניין, קבע בית המשפט המחוזי כי לאור פרשנות תניית הבוררות, סמכויות ההכרעה של המפקח והאדריכל נועדו להשיג החלטה בזמן אמת בחילוקי דעות שהתעוררו במהלך הבניה ולא סבלו דיחוי. הקביעה בדבר סופיותן של החלטות אלה נועדה למנוע שיתוק המשך העבודות במהלך הבניה, על ידי ערעור על החלטות המפקח בפני הבורר. עוד נקבע שם, כי מנגנון ההכרעה של המפקח והאדריכל פועל במהלך הבניה, ואילו מנגנון ההכרעה של הבורר פועל לאחר סיום והשלמת העבודות (ראו: ה"פ (מחוזי ת"א) 1208/04 בית אוצר צפורן נ' ראובן פלד בניה ושימור (2001) בע"מ (לא פורסם, 6.4.2005)).

בבקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין בית אוצר צפורן , לא התערב בית משפט זה בפרשנות הסכם הבנייה, אלא הסתפק בקביעה כי באותו עניין, הסכימה המבקשת בהתנהגותה לקיומם של הליכי הבוררות והכירה בסמכות הבורר להכריע גם בשאלות שנדונו בפועל על ידי המפקח. הנה, אמנם לא נקבעה הלכה מחייבת בעניין פרשנותה של תניית הבוררות, אולם העובדה שבית המשפט המחוזי באותו עניין ראה לנכון לפרש את תניית הבוררות כפי שתואר לעיל, עשויה ללמדנו כי פרשנות זו הינה סבירה ומקובלת.

17.

היעדר פנייה מוקדמת בדבר כוונה לפנות לבורר: ראשית יצוין, כי ישנו טעם לפגם בהעלאת טענה זו על ידי המבקשת, כאשר בישיבת הבוררות הראשונה מיום 14.3.2006 לא העלתה המבקשת טענה זו בפני הבורר. כיוון שטענתה של המבקשת בעניין זה היא גורפת (טוענת היא, כי בשום נושא שהוא לא פנתה אליה המשיבה בדרישה לקיים בוררות) הרי שלא זו בלבד שיכולה היתה אלא שהיה מקום שתעלה טענה זו כבר בפתחה של הבוררות.

שנית, לגופו של עניין, מנספחי בקשת רשות הערעור והתגובה לה עולה, כי בין הצדדים נעשו ניסיונות לגשר על הפערים במגעים ביניהם ובין באי כוחם. רק משהיה ברור כי מגעים אלו לא צלחו, הודיעה המשיבה על רצונה וכוונתה לפנות לבורר לצורך יישוב הסכסוכים. בנסיבות אלה, איני סבור כי יש מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא.

18.

לאור כל האמור לעיל, דין בקשת רשות הערעור להידחות. ממילא נדחית אף הבקשה לצו מניעה זמני. אשר להודעת המבקשת מיום 3.3.2008, לא ראיתי מקום להיעתר לבקשתה להגיש תגובה לתשובה לבקשת רשות הערעור, וממילא על פי תקנה 406 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 אין למבקשת זכות כזו. המבקשת תישא בשכ"ט ב"כ המשיבה בסך של 10,000 ₪.