רע"א 4628/05 בית אוצר צפורן נ. ראובן פלד בניה ושימור(2001)בע"מ

1.זו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' סגנית הנשיא ר' שטרנברג-אליעז) בה נדחתה בקשת המבקשת בענין סמכותו של המשיב הפורמלי כבורר בהליך בוררות אשר מתנהל בינה לבין המשיבה.

2.בית אוצר צפורן (להלן: המבקשת) הזמינה מטעם ראובן פלד בניה ושימור (2001) בע"מ (להלן: המשיבה) שיפוץ מבנה שבבעלותה. ביום 23.10.01 נכרת בין השתיים הסכם בניה, במסגרתו סוכם בסעיף 72 כי סכסוכים וחילוקי דעות בין הצדדים יידונו בפני הבורר אינג' אורי מדפיס. עם חלוף הזמן, טענה המבקשת כי מחדלי המשיבה הביאו לעיכוב הליכי הבניה, ולפיכך הביאה לסילוקה של המשיבה מאתר הבנייה והשלימה את העבודות בכוחות עצמה. במקום הבורר מדפיס, מונה בהסכמת הצדדים הבורר אינג' דוד סרנה. בישיבת בוררות ראשונה ביום 1.4.03 חתמו הצדדים על מסמך ובו הוסכם כי הבורר יפעל על פי סעיף 72 להסכם הבנייה, ובו הוגדרו המחלוקות ונקבעו מועדים להמשך הבוררות.

ישיבות הבוררות התקיימו כסדרן במשך כעשרה חודשים. ביום 10.2.04 פנתה המבקשת לבורר ובקשה את ביטול הבוררות עקב גילויי מצגי שוא והטעייה, כדבריה. הבורר דחה את הבקשה, והמבקשת פנתה בענין זה לבית המשפט ונדחתה. בעקבות זאת, ובמסגרת המשך הבוררות, העלתה המבקשת טענות לענין סמכותו של הבורר ביחס לסמכויות המפקח כפי שנקבעו על פי הסכם הבנייה. עמדת המבקשת היתה כי הבורר משולל סמכות לדון באותן סוגיות שהוכרעו בעבר על ידי המפקח, וכי יש לראות את הכרעותיו כסופיות. הבורר החליט ביום 17.8.04 לדחות את הטענה בדבר סופיות החלטות המפקח, וכי טענה זו גם אינה מתיישבת עם מסמך הבוררות שהוסכם על הצדדים ביום 1.4.03.

לאור החלטת הבורר, שבה המבקשת ופנתה לבית המשפט בבקשה לתחום את סמכות הבורר ולהורות לו שלא לחרוג מסמכותו על פי חוזה הבנייה. המבקשת טענה בפני בית המשפט כי סמכות הבורר נקבעה בסעיף 72 להסכם הבנייה, אשר מכוחו הוסמך הבורר להחליט בכל ענין הקשור בחוזה הבנייה למעט בעניינים בהם הסמכות הייחודית ניתנה למפקח הבנייה או לאדריכל. היא הפנתה לסעיף 4.4 להסכם הבנייה המגדיר את סמכויות המפקח וקובע כי החלטותיו באותם עניינים תהיינה סופיות ולא תהיינה נתונות לערעור בפני הבורר.

המשיבה התנגדה לבקשה.

3.בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה. הוא קבע כי בצד סמכויות הבורר על פי סעיף 72 לחוזה הבנייה עומדות הסכמות הצדדים בענין הבוררות במסמך 1.4.03, ופרשנות סמכויות אלה הינה פרשנות תכליתית. לגישת בית המשפט, חוזה הבנייה מבהיר כי סמכויות הכרעה של המפקח והאדריכל נועדו להשיג הכרעה במחלוקות העולות תוך כדי ובמהלך הבנייה ואשר ההכרעה בהן אינה סובלת דיחוי כדי למנוע שיתוק העבודות. מדובר, איפוא, בשני מנגנונים של הכרעה במחלוקות – האחד פועל במהלך הבנייה באמצעות הכרעות המפקח והאדריכל ודין הבוררות אינו חל עליו, ואילו האחר עניינו הכרעה בבוררות המתקיימת לאחר סיום הבנייה, והמתנהלת במסגרת סעיף 72 לחוזה הבנייה וחוק הבוררות. בית המשפט סיכם וקבע כי יש לפרש באורח מרחיב את סמכויות הבורר, וכי לבורר סמכות להכריע גם בעניינים שהמפקח עסק בהם, והוא רשאי להיעזר לצורך הבוררות בנתונים ובמסקנות אליהן הגיע המפקח במהלך עבודתו.

4.לאחר מתן החלטה זו, נמשכו הליכי הבוררות ואף הוגשו סכומי הצדדים.

5.דעתה של המבקשת לא נחה מהחלטת בית המשפט המחוזי, והיא מבקשת רשות לערער עליה בפני בית משפט זה. טענתה העיקרית היא כי טעה בית המשפט קמא בפירוש שנתן לגדר סמכויותיו של הבורר בהשוואה לסמכויות המפקח והאדריכל על פי הסכם הבנייה, וכי החלטתו סוטה מחלוקת הסמכויות המקובלת והנפוצה בין בעלי מקצוע בהסכמי בנייה מהסוג הנדון.

6.המשיבה טוענת מנגד כי אין מקום להיענות לבקשה, משאין היא עונה לאמות המידה המקובלות בבקשת רשות ערעור מהסוג הנדון. גם לגופם של דברים אין הצדקה להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי, שהיא נכונה לגופה.

7.דין הבקשה להידחות.

קודם שאתייחס לגופה של הבקשה אבקש להעיר את ההערה הבאה:

בית המשפט המחוזי, כדרך היעילות והתבונה הטובה עליו, התייחס לגופה של התובענה שבפניו ופסק בה לגופה. אולם ספק בעיני אם, ככלל, ראוי לדון בשאלת סמכות הבורר מסוג זו שהועלתה בתובענה זו במסגרת הליך ביניים, להבדיל מאשר במסגרת הליך לביטול פסק בורר לאחר השלמת הבוררות ובמסגרת סעיף 24 לחוק הבוררות. המדובר בענייננו בתקיפת החלטת ביניים של הבורר בסוגיית היקף סמכותו. סוגיה זו של סמכות הבורר היא נושא העשוי להוות בסיס לבקשת ביטול פסק הבורר לאחר הינתנו (סעיף 24(3) לחוק הבוררות). אין החלטת בורר בשאלת סמכותו בגדר פסק ביניים העשוי הוא, כשלעצמו, להוות בסיס לבקשת ביטול על פי סעיף 24 לחוק. בתנאים אלה, מצויים אנו בגידרו של הליך ביניים ושאלה היא האם נכון וראוי להיזקק להליך כזה בעת שהבוררות מתנהלת, במקום להמתין לסיום ההליך ולהעלות, במידת הצורך, טענה בענין זה במסגרת בקשה לביטול הפסק.

מושכלות ראשונים הם כי תכליתה העיקרית של הבוררות לשמש אמצעי יעיל ומהיר לפתרון סכסוכים המקדם את עניינם של הצדדים למחלוקת, ומשרת אינטרס ציבורי חשוב בהפחתת העומס הדיוני על בתי המשפט. ואכן, אחת המטרות של מוסד הבוררות הוא, "להוות תחליף לבית המשפט ולא מבוא אליו" (ע"א 347/65 נירות ערך

והשקעות נ' ישנומט בע"מ , פד"י יט(4) 468, 474). יעילותה של הבוררות כמוסד ליישוב סכסוכים עלולה להיפגם באם תרבינה במהלכה פניות לבית המשפט העלולות לפגוע בניהולה התקין ובתכליתה העיקרית להביא לסיום הסכסוך בדרך מקוצרת ומהירה. מגמה זו משתקפת בבירור בחוק הבוררות, המבקש להבטיח את הגשמת תכלית זו של הבוררות תוך הותרת הפיקוח השיפוטי לגביה, במידת האפשר, לשלב הסופי שלאחר מתן הפסק (רע"א 5114/05 מינהל מקרקעי ישראל נ' חאן מנולי בע"מ (טרם פורסם); רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי

תעשיה, פד"י נח(2) 635, 667; ע"א 205/87 ס.מ.ל.

סוכנות מרכזית נ' מגדל, חב' לביטוח , פד"י מג(4) 680, 690). הדברים אמורים במיוחד באותם מקרים בהם יכול בעל דין להעלות את השגותיו לגבי הבוררות לאחר סיומה בלא שזכויותיו המהותיות תפגענה. כבר הביע בית משפט זה את עמדתו בענין זה ברע"א 300/89 ולקו, חב' לבנין ועבודות עפר נ' החברה לפיתוח חוץ אילת, פד"י מה(4) 497, 516:

"הגישה הדוחה את מועד העימות נותנת ביטוי טוב יותר לאחת ממטרות היסוד בדיני הבוררות להביא את הצדדים לחיסול הסכסוך ביניהם, תוך היזקקות מינימלית לבית המשפט" (ראה ע"א 205/87, פד"י מג(4) 680; וע"א 275/83 פד"י מ(3) 235).

וכך, באשר לטענת חריגה מסמכות בורר, אף שניתן להעלותה בפני בית המשפט במסגרת הליך ביניים, על פי רוב ייטב לעשות אם העלאתה, בכפוף לצורך, תשאר לשלב הסופי של הבוררות כדי שלא לפגוע במהלכה המהיר והתקין העלול לסכל את תכליתה, וזאת אגב מתן ביטוי מפורש להשגת בעל דין בשאלת סמכות הבורר בעת ניהולה כדי שלא ייחשב כמי שמחל על טענתו (ראה גישה אחרת של פרופ' אוטולנגי, בוררות, דין ונוהל (כרך ב', מהד' 4) עמ' 1026). אין פירוש הדבר כי לעולם מנוע בעל דין מלהעלות טענה כנגד סמכות הבורר בעוד הבוררות תלויה ועומדת, ולפנות לשם כך לקבל סעד גם מבית המשפט. אולם ראוי להותיר פניות כאלה לנסיבות מיוחדות בהן בירור מיידי של שאלת הסמכות נדרש למניעת חשש לפגיעה ולנזק ממשי העלול להיגרם באם ההכרעה בענין הסמכות תידחה לאחר סיומם של הליכי הבוררות.

בנסיבות הענין שלפנינו נראה לי כי טוב היה עושה בית המשפט קמא אילו הפעיל את שיקול דעתו בדרך של דחייה על הסף של הליך הביניים בשאלת סמכות הבורר, תוך הגנה על זכותה של המבקשת להעלות את טענותיה בענין זה לאחר סיום הבוררות, ובמסגרת הליכים לביטול הפסק, אם ובמידה שהיתה רואה לנכון להיזקק להליכים כאלה.

8.עם זאת, מאחר שבית המשפט קמא ראה להתייחס לגופה של התובענה, אתייחס אף אני לטענות בקשת רשות הערעור לגופן.

כדי להצדיק מתן רשות ערעור בענייננו, על המבקשת להצביע על קיומה של שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית בעלת חשיבות, המצדיקה דיון בפני ערכאה שלישית (השווה רע"א 3505/00 רם, חברה לעבודות הנדסיות נ' האחים שורק בע"מ, תק'-על 2000(2) 319).

ענייננו כאן אינו מצביע על קיום שאלה מסוג כזה, ודי בנימוק זה כדי להצדיק את דחיית בקשת רשות הערעור על הסף.

9.אולם גם לגופה של הבקשה, דינה להידחות, ולו מן הטעם שאף בטרם נידרש לשאלת פרשנות היקף סמכותו של הבורר על פי הסכם הבוררות שבין הצדדים, ברי כי המבקשת בהתנהגותה הסכימה והכירה בסמכות הבורר לאורך זמן רב להכריע גם בשאלות אשר נדונו בפועל על ידי המפקח. הדבר עולה, בין היתר, מעמדת ב"כ המבקשת לענין זה בישיבת הבוררות מיום 1.7.04 (עמ' 3 ו-5 לפרוטוקול הישיבה). גישה זו העולה מהתנהגות המבקשת אינה מתיישבת עם שלילת סמכות הבורר הנטענת על ידה, ומצביעה על הכרה בסמכות רחבה של הבורר גם בעניינים שהמפקח דן בהם בעבר.

בפסיקה ובספרות המשפטית כבר הובעה העמדה כי צדדים יכולים להרחיב את סמכות הבורר בהתנהגותם ובאופן התנהלותם במהלך ניהול הבוררות (דברי השופט גולדברג ברע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פד"י מז(5) 94; אוטולונגי, שם, כרך ב', עמ' 1023). לפיכך, אפילו נתקבלה טענת המבקשת לפיה על פי חוזה הבנייה סמכויות המפקח הינן ייחודיות גם ביחס לשלב הבוררות שלאחר השלמת הבנייה, הרי גם אז הסכמת הצדדים ביחס לסמכות הבורר הורחבה מכח התנהגותם, כאמור.

לאור האמור, בקשת רשות הערעור נדחית.

המבקשת תישא בהוצאותיה של המשיבה בסכום של 15,000 ש"ח.