רע"א 7821/09 יגאל מסיקה נ. ברינט יוסף עו"ד - כונס נכסים

השופטת א' חיות:

זוהי בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ע' זרנקין) מיום 23.8.2009 , הדוחה בקשה שהגישו המבקשים להרשות להם לערער על החלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 20.1.2009, לפיה ניתן על-ידו אישור פורמאלי למכירת מגרש בשטח של 18,888 מ"ר, המהווה חלק מהמקרקעין הידועים כחלקה 28 בגוש 8006 בנתניה (להלן: המקרקעין ).

1.

המשיב 2, בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: הבנק ), הגיש בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה בקשה למימוש משכנתא הרשומה לטובתו על המקרקעין וכן עתר במסגרת זו למינוי כונס נכסים. הבקשה למימוש המשכנתא הוגשה על-ידי הבנק ביום 29.7.2008, לאחר שהלוואה אשר ניתנה על-ידו למשיבה 4 בערבות המשיבה 3 לא נפרעה על-פי התנאים שעליהם הוסכם. ההלוואה האמורה, שלהבטחת פירעונה נרשמה ביום 7.8.2006 המשכנתא לטובת הבנק, מימנה את חלק הארי (90%) של התמורה (2.2 מיליון דולר בתוספת מע"מ), אותה שילמה המשיבה 3 עבור רכישת זכויות החכירה במקרקעין. הסכם מכר מיום 24.7.2005 על-פיו בוצעה רכישה זו נקשר בין המשיבה 3 ובין עורך-דין בן שחר ועורך-דין שחם, אשר מונו ככונסי נכסים בהליך קודם של הוצאה לפועל בו נקטו בנקים שונים לצורך מימוש שטרי משכנתא שניתנו לטובתם על-ידי מי שהייתה אז בעלת זכויות החכירה במקרקעין, חברת סיבל נתניה בע"מ, וזאת בגין חובותיה לאותם בנקים.

2.

במסגרת הליך ההוצאה לפועל הנוגע לענייננו והמתייחס למימוש המשכנתא שנקט הבנק המשיב 2 כאמור, ביקש המשיב 1, שמונה ככונס נכסים בהליך זה, להתקשר בהסכם מכר עם המשיבה 5 לפיו תרכוש משיבה זו את המקרקעין תמורת 25 מיליון ש"ח, בצירוף מע"מ. המבקשים התנגדו להליך זה וביקשו לעכב או לבטל את מכירת המקרקעין למשיבה 5 בטענה כי בינם ובין המשיבה 3 נקשר ביום 30.12.2004 הסכם נאמנות, לגביו אף ניתנה הודעת נאמנות לפי סעיף 74 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963, ולפיו חלק מזכויות החכירה שאותן רכשה המשיבה 3 כמפורט לעיל, נרכשו עבורם בנאמנות. המבקשים אף רשמו ביום 1.3.2007 הערת אזהרה על המקרקעין בהסתמך על הסכם הנאמנות (להלן: הערת האזהרה ). למען שלמות התמונה יש לציין כי בין המבקשים למשיבות 3 ו-4 (ואדם נוסף המעורב בפרשה זו - אבי ארביב), מתנהל הליך בוררות בפני עו"ד שמואל זיסמן, הנוגע למחלוקות שנתגלעו ביניהם באשר לתוקף הנאמנות הנטענת ובאשר לזכויות במקרקעין שהמבקשים טוענים להן.

המבקשים עתרו, אפוא, לכך שראש ההוצאה לפועל יבטל את הליכי הכינוס ויעכב את הליכי ההוצאה לפועל שנקטו הבנק והמשיב 1, עד הינתן פסק הבוררות שבמסגרתו תוכרענה המחלוקות בינם ובין המשיבות 3 ו-4, או עד להכרעה בסכסוך זה על-ידי בית המשפט המוסמך. המבקשים טענו עוד כי ראש ההוצאה לפועל אינו מוסמך לדון ולהכריע בשאלות הנוגעות לתוקף המשכנתא ולזכויותיהם במקרקעין, מכוחן נרשמה לגישתם הערת האזהרה. לביסוס טענותיהם הפנו המבקשים, בין היתר, אל פסק-דין מיום 24.1.2008 שניתן על-ידי כב' הנשיאה ה' גרסטל בעש"א 1380-09-07 (ערעור על החלטת הממונה על מרשם המקרקעין), בו ניתן תוקף להסכמה שהושגה בין המבקשים והמשיבה 3 (בעלי הדין באותו הליך), לפיה יימחק הערעור והמצב הרישומי יישאר על כנו עד למתן פסק-דין בבוררות או עד למתן החלטה אחרת על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב בהמרצת הפתיחה (ה"פ 722/06). מתוקף אותה הסכמה אף נרשמה הערת אזהרה נוספת לטובת המבקשים, ולפיה אין לבצע כל פעולה בהערת האזהרה עד לסיום הבוררות. הבנק, ראוי להדגיש, לא היה צד להליך הערעור בעש"א 1380-09-07, אשר במסגרתו הושגה ההסכמה המתוארת לעיל ולא למותר לציין כי תובענה נוספת שהגישו המבקשים באותו עניין לבית המשפט המחוזי מרכז (ה"פ 2571-10-08), בה היה הבנק צד, נמחקה בהמלצת בית המשפט ובהסכמת הצדדים (ראו פסק-דינה של כב' הנשיאה ה' גרסטל מיום 22.10.2008).

3.

בהחלטתו מיום 3.11.2008 דחה ראש ההוצאה לפועל את טענות המבקשים ונתן אישור עקרוני למכר, בלא שקבע מסמרות לגבי תוקף הערות האזהרה. בעקבות כך, הגישו המבקשים במהלך חודש נובמבר 2008 תובענה נוספת לבית המשפט המחוזי מרכז (ה"פ 11256-11-08), בה עתרו למתן סעד הצהרתי הקובע כי המשכנתא בטלה או לחלופין כי היא חלה רק על מחצית מן המקרקעין. המשיב 1 פנה מצידו ביום 3.12.2008 אל ראש ההוצאה לפועל ועתר למתן צו פורמאלי המורה על רישום הזכויות במקרקעין על שם הרוכשת, המשיבה 5, כשהן נקיות מכל זכות של צד ג', לרבות הערות אזהרה. ראש ההוצאה לפועל העביר את הבקשה לתגובת הצדדים ובעקבות כך, הגישו המבקשים בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה ועימה בקשה, שנדחתה, למתן צו מניעה ארעי שיאסור על הוצאת הצו הפורמאלי (ראו החלטת כב' השופטת ד' סלע מיום 19.12.2008). משנדחתה הבקשה לצו מניעה כאמור, נמחקה ביוזמת המבקשים גם בקשת רשות הערעור (ראו החלטת כב' השופט מ' רניאל מיום 23.12.2008), אך המבקשים הוסיפו והתנגדו בפני ראש ההוצאה לפועל למתן צו פורמאלי המאשר את מכר המקרקעין וטענו כי יש לדחות את הבקשה כל עוד שאלת זכויותיהם במקרקעין לא הוכרעה בבית המשפט המוסמך, ולחלופין טענו כי יש לאשר את המכר תוך הותרת הערות האזהרה על כנן.

בהחלטה מפורטת שניתנה על-ידו ביום 20.1.2009, דחה ראש ההוצאה לפועל את טענות המבקשים וקבע כי לא מתקיימים במקרה דנן החריגים לסעיף 34א לחוק המכר, תשכ"ח-1968. כפועל יוצא מכך חתם ראש ההוצאה לפועל על צו פורמאלי לאישור המכר ולהעברת הזכויות במקרקעין על שם המשיבה 5, כשהם נקיים מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת של צד ג' על-פי כל דין. לאחר מתן הצו הפורמאלי עתרו המבקשים למחיקתה של התובענה הנזכרת לעיל (ה"פ 11256-11-08 בבית המשפט המחוזי מרכז) וזו אכן נמחקה כמבוקש (ראו פסק-דינו של כב' השופט א' יעקב מיום 19.3.2009). עם זאת, הגישו המבקשים בקשת רשות ערעור על החלטתו של ראש ההוצאה לפועל מיום 20.1.2009 ליתן את הצו הפורמאלי, ובמסגרתה אף עתרו לסעד זמני ולעיכוב ביצועו של הצו הפורמאלי. הבקשות לסעד זמני ולעיכוב ביצוע נדחו על-ידי בית משפט קמא בהחלטתו מיום 11.2.2009, ובקשת רשות ערעור שהגישו המבקשים על החלטה זו נדחתה אף היא (ראו החלטת כב' השופט ס' ג'ובראן מיום 18.3.2009).

בהחלטה נוספת מיום 23.8.2009 דחה בית משפט קמא גם את בקשת רשות הערעור לגופה, ומכאן בקשת רשות הערעור שבפנינו.

4.

לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בכתב ובעל-פה הגענו לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. תמימי דעים אנו עם מסקנתו של בית משפט קמא לפיה:

"טיעונם של המבקשים כאילו למרות רישומה המאוחר של הערת האזהרה יש לראותה כקודמת בזמן למשכנתא, ועדיפה עליה, הינה מעשה לוליינות חסר כל בסיס משפטי של ממש, ודומה כי אין להכביר עליה מילים הרבה. ככל שיגעתי לא הבנתי הכיצד ברצינות ניתן לטעון כי זכויותיהם של המבקשים, ככל שיש להם כאלו, אשר באו להם בעקבות רכישת המקרקעין מכספים שהעמיד בעל המשכנתא, ואשר נרשמו על דרך של הערת אזהרה לאחר רישום המשכנתא, תהיינה קודמות לזכותו של בעל המשכנתא".

אכן, ברי כי אפילו נתקבלו כנכונות טענותיהם של המבקשים בדבר תוקפו של הסכם הנאמנות ובדבר היותם הנהנים על-פיו, ואיננו קובעים כי כך הוא, גם אז אין בידם להתגבר על המשכנתא שניתנה למשיב 2 שכן רכישתן של זכויות החכירה על-ידי הנאמן הנטען (המשיבה 3) כפופה בכל מקרה למשכנתא, אשר כזכור נרשמה לטובת הבנק המשיב 2 בשל המימון שהעמיד לצורך אותה הרכישה (ההלוואה שנטלה המשיבה 4, בערבות המשיבה 3). נוסיף ונאמר כי שותפים אנו גם לתמיהה שהביע בית משפט קמא בפסק-דינו על עצם רישומה של הערת האזהרה לטובת המבקשים במועד שבו נרשמה (1.3.2007). זאת, בהתחשב בקביעותיו של סגן הנשיא י' זפט בהחלטה שניתנה על-ידו כארבעה חודשים קודם לכן (ראו החלטתו מיום 1.11.2006 בה"פ 722/06). באותה החלטה דחה סגן הנשיא י' זפט את בקשתם של המבקשים למתן סעדים זמניים ובהם סעד של רישום הערת אזהרה לטובתם , בקובעו כי מעדותו של המבקש 2 בפניו עולה שהסכם הנאמנות בוטל וכי "די בכך כדי לשמוט את היסוד מתחת לבקשתו". עוד ציין סגן הנשיא י' זפט כי על-פי עדותו של המבקש 2 נחתמו בין הצדדים הסכמים אחרים אך אלה לא הוצגו בפניו וכי יש בכך משום חוסר ניקיון כפיים (ראו לעניין זה גם נספח י"ד למוצגי המשיבות 3 ו-4 בדבר מכר חוזר). למרות החלטה זו, שלא לומר בניגוד לה, פעלו המבקשים ביום 1.3.2007 לרישום הערת אזהרה במקרקעין לטובתם בהסתמך על הסכם הנאמנות.

5.

בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, אנו סבורים כי הבקשה שבפנינו מוטב היה לה שלא הייתה מוגשת. הבקשה נדחית, אפוא, והמבקשים, ביחד ולחוד, ישלמו למשיבים 1 ו-2, יחד, שכר טרחת עורך-דין בסך 15,000 ש"ח. אותו הסכום ישולם על-ידי המבקשים גם למשיבות 3 ו-4 יחד, וכן למשיבה 5. במסגרת החלטה זו לא ראינו צורך להידרש לעובדות הנוגעות למעורבותה של המשיבה 6 בפרשה וכן לא ראינו מקום לעשות צו להוצאות בעניינה.