רע"א 7879/21 משפחת שאייב 2003 בע"מ נ. חנן לוי אירועים בע"מ

לפנַי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ה' סילש ) מיום 18.10.2021 בת"א 62407-09-17 בה נדחתה בקשת המבקשת למינוי רואה חשבון חקירתי ולמתן פסק דין משלים בהליך המתנהל בינה לבין המשיבות.

הרקע לבקשה

1.

המבקשת מחזיקה ב-24% מהון מניותיה של משיבה 1 (להלן: החברה ), ומשיבות 3-2 (להלן: המשיבות ) מחזיקות ביתרת הון המניות. החברה מחזיקה בין היתר במלוא מניותיה של חברת אוויניו מרכז קונגרסים ואירועים בע"מ, המפעילה אולם אירועים בסמוך לנמל התעופה בן גוריון (להלן: אולם האירועים ). ביום 28.9.2017 הגישה המבקשת תביעה נגד המשיבות להסרת קיפוח ולחלופין לפירוק החברה. ביום 14.1.2018, בתום דיון שהתקיים במעמד הצדדים, הסכימו הצדדים על ביצוע הליך היפרדות באמצעות מנגנון " BMBY "

( Buy Me Buy You ) באופן הבא:

"א. התובעת [המבקשת – ד.מ.] תודיע בתוך 14 יום מהיום מהי רשימת המסמכים אותם היא מבקשת לקבל לידיה לצורך עריכת חוות דעת בדבר שווי החברה [...]

ב.בתוך 90 יום ממועד קבלת המסמכים תודיע התובעת מהו לשיטתה שווי המניה של הנתבעת 1 [החברה – ד.מ.]. מובהר ומוסכם כי מדובר בהצעה של התובעת לרכישת כל המניות של הנתבעת 1, אשר בבעלות הנתבעות 2-3 [המשיבות – ד.מ.].

ג.הנתבעים 2-3 יודיעו בתוך 30 יום מאותו מועד האם הם מקבלים את הצעת המכר או שמא הם מעוניינים לרכוש, באותו מחיר למניה, את מניות הנתבעת 1 המוחזקות ע"י התובעת .

ד.ה תשלום בפועל, במזומן, בתוך 45 יום ממועד קבלת ההודעה כמפורט בסעיף ג' לעיל לכל אחד מהצדדים.

ה.מובהר בזאת כי ככל והנתבעות 2-3 לא יהיו מעוניינות לרכוש את יתרת מניות הנתבעת 1 המוחזקות ע"י התובעת, כי אז תהא מחויבת התובעת לרכוש את מניות הנתבעת 1 המוחזקות ע"י הנתבעות 2-3, במחיר הנקוב כמפורט בסעיף ב' לעיל .

ו.במהלך ה-45 יום לצורך השלמת הליך המכר ועד למועד ההשלמה ( closing ) (להלן: "המועד הקובע") יפעלו הצדדים לצורך שחרור ערבויות, שינוי זכויות, חתימה במוסדות פיננסים, הגשת דיווחים לרשויות הרלוונטיות, וחתימה על כל מסמך שיידרש לצורך כך.

ז.מקום בו הצד הרוכש לא ישלם את מלוא התמורה בהתאם להסכמות דלעיל, כי אז ימנה בית המשפט רו"ח חקירתי לצורך קביעת שווי החברה נכון למועד הקובע, והצד אשר במקור היה הצד הרוכש, יהיה מחויב למכור את מניות הנתבעת 1 אשר בידיו על פי שווי החברה כפי שיקבע ע"י רו"ח החקירתי, בניכוי 25% " (ההדגשות הוספו).

בית המשפט נתן להסכמות האמורות תוקף של החלטה ופסק דין חלקי. יצוין כי בדיון מיום 11.7.2018 נערכו שינויים בהסכמות הצדדים בכל הנוגע להעברת מסמכים לידי המבקשת, ונקבע כי יש לראותם כחלק מפסק הדין החלקי. שינויים אלה אינם מענייננו ועל כן לא נאריך בהם דברים.

2.

ביום 28.5.2019 הגישה המבקשת בקשה למינוי רואה חשבון חקירתי לקביעת שווי החברה על מנת לקדם את ההיפרדות בין הצדדים (להלן: בקשה 22 ). נטען כי בעל השליטה במשיבות הציג מצג כוזב לפיו אין מניעה למכור את מניותיו בחברה שעה שבפועל ניתנה לחברה אחרת זכות סירוב ראשונה, וכתוצאה מכך לא ניתן לקדם את הליכי הפירוד. המשיבות התנגדו לבקשה וטענו בין היתר כי המבקשת היא זו שהפרה את ההסכמות שכן הציעה לרכוש את מניותיהן לפי שווי חברה של 140 מיליון ש"ח, אולם לאחר שהן נענו בחיוב להצעתה היא נסוגה ממנה. ביום 10.7.2019 דחה בית המשפט את בקשה 22 בקבעו כי הדרך להתמודד עם טענות הצדדים בקשר להפרות ההדדיות של ההסכמות אינה בהליך שלפניו, אלא בהליך נפרד שעניינו ביטול הסכמות הצדדים.

3.

בחלוף למעלה משנה, ביום 8.3.2021 הגישה המבקשת בקשה נוספת, הפעם למינוי רואה חשבון חקירתי לצורך קביעת שוויה של החברה נכון ליום 1.4.2018 ("היום הקובע" לטענתה), ולמתן פסק דין משלים המורה כי על המשיבות לשלם לה 18% משווי החברה כפי שייקבע על ידי רואה החשבון (המהווים שיעור אחזקותיה בחברה בניכוי 25% בהתאם לסעיף ז' להסכמות בין הצדדים). המשיבות התנגדו לבקשה. נטען כי קיים שוני מהותי בין שווי החברה כפי שהיה ביום 1.4.2018 לבין שווי החברה בעת הגשת הבקשה, הנובע ממשבר הקורונה והשלכותיו על פעילות אולם האירועים. המבקשת הייתה מודעת לשוני זה וחרף זאת ביקשה בחוסר תום לב לקבוע את שווי החברה למועד שנבחר באקראי על ידה, ועל כן יש לדחות את הבקשה על הסף. כמו כן, ההצעה שהציעה המבקשת לרכישת מניות המשיבות בחברה הייתה הצעת סרק, ורק המשיבות, אשר נפגעו מהפרת ההסכמות על ידי המבקשת, זכאיות לבחור את הסעד המתאים על פי הדין. בנוסף, התנהלות המבקשת, ובכלל זה שליחת הודעה למשיבות על ביטול ההסכמות, אינה עולה בקנה אחד עם בקשתה למתן סעד על בסיס ההסכמות ולקידום הליכי הפירוד. זמן קצר לאחר הגשת תשובתן הודיעו המשיבות לבית המשפט על הגשת תביעה נגד המבקשת ובעל השליטה בה למתן סעדים שונים בעקבות ההפרה הנטענת של ההסכמות (ת"א 40759-07-21).

4.

ביום 18.10.2021 ניתנה ההחלטה מושא בקשה זו. תחילה ציין בית המשפט כי ההליך שלפניו אינו המקום להידרש לטענות המשיבות הנוגעות לתום ליבה של המבקשת, כוונותיה המקוריות והתנהלותה בזמנים הרלוונטיים למימוש הצעת הרכש. באשר לטענות לעניין פרשנות ההסכמות הדיוניות, צידד בית המשפט בעמדת המבקשת. נקבע שבניגוד לטענת המשיבות כי בידיהן הזכות להחליט אם לרכוש את מניות המבקשת אם לאו, מטרתן המוצהרת של ההסכמות הייתה לבצע היפרדות מלאה בין הצדדים ולא הייתה כל כוונה להותיר את המבוי הסתום על כנו. חרף זאת, נדחתה בקשת המבקשת. נקבע כי חוות דעת רואה החשבון החקירתי הייתה אמורה להצביע על שווי החברה נכון ל"מועד הקובע". אילו הצדדים היו פועלים בזמנים הרלוונטיים על פי ההסכמות, הערכת השווי הייתה מתבצעת בסמוך למחצית הראשונה לשנת 2018. אלא שהערכת השווי לא בוצעה באותו מועד, ואף לא במשך מספר שנים לאחר מכן. נתון עובדתי זה הוא משמעותי שכן כעולה מטענות המשיבות, שווי מניות החברה השתנה בשיעור דרמטי במהלך שנים אלה. בית המשפט הוסיף כי גם אם היה מגיע למסקנה כי ההסכמות הדיוניות לא נקבו במועד או טווח מועדים מוגדר לצורך מינוי רואה החשבון החקירתי, היה מקום להידרש להוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים ), לפיהן על צדדים להסכם לקיים את חיוביהם החוזיים בתוך פרק זמן סביר לאחר כריתתו. בנוסף, בהתאם להוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות ), זכות האכיפה הנתונה לנפגע מהפרת הסכם נסוגה מקום בו אכיפת החוזה בלתי צודקת בנסיבות העניין. בענייננו, משעה שהמשמעות המעשית של קבלת הבקשה היא מינוי מומחה שיעריך את שווי החברה נכון למועד כלשהו בשנת 2018, תוך חיוב המשיבות ברכישת חלקה של המבקשת בתמורה לסכום שברור לכל שאינו משקף את שווי החברה נכון להיום, האכיפה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין. בשולי ההחלטה ציין בית המשפט כי ככל שסימני השאלה באשר לקיום או הפרת חיובי הצדדים על פי ההסכמות יוסרו, ניתן יהיה לשוב ולהידרש לבקשת המבקשת.

טענות הצדדים

5.

מכאן הבקשה שלפנַי. לטענת המבקשת, ההסכמות הדיוניות קיבלו תוקף של פסק דין חלקי, ומשכך בית המשפט לא היה מוסמך להרהר אחריו לאחר מימוש הוראותיו. הדרך היחידה להשיג על פסק דין היא במסגרת ערעור, או כאשר מדובר בפסק דין שניתן בהסכמה, באמצעות הליך נפרד לביטולו. זאת בפרט שעה שהצדדים אינם חלוקים על תוקפו של פסק הדין החלקי אלא רק על פרשנותו. כמו כן, נוסחן של ההסכמות והשתלשלות העניינים שקדמה להשתכללותן מצביעים על כך שמינוי רואה חשבון חקירתי אינו כפוף לתנאים, אינו מוגבל בזמן ואינו מותיר מקום לשיקול דעת. באשר לשווי החברה, נטען כי טענה לירידת שווי הינה לכל היותר טענה לעניין כדאיות העסקה; כי ההנחה שחל שינוי דרמטי בשווי המניות נעדרת כל תשתית ראייתית; וכי מכל מקום ניתן היה להורות לרואה החשבון לבחון את שווי החברה גם נכון להיום. המבקשת הדגישה כי לא הייתה חייבת לקדם את הליך מימוש הצעת הרכש ואף לא הייתה חייבת לנקוט בהליך לביטול ההסכמות. במסגרת ההסכמות שבין הצדדים הם צפו מראש את האפשרות שהם לא יעמדו בהצעת הרכש וקבע כיצד יש לנהוג במקרה שכזה. עוד נטען כי הסתמכותו של בית המשפט על הוראות חוק התרופות רצופה שגגות. כך גם הקביעה כי מקום בו יוסרו סימני השאלה ניתן יהיה לשוב ולהידרש לטענות המבקשת, שכן התנהלות הצדדים לפני או לאחר ההסכמות אינה שיקול רלוונטי לצורך אכיפתו. לגישת המבקשת, החלטת בית המשפט גוזרת עליה המשך בעלות משותפת בחברה בה זכויותיה נעשקות, כאשר ההסכמות, שנועדו להחליף את בירור טענותיה לקיפוח המיעוט, אינן מיושמות, תוך שבית המשפט אינו מסיים את תפקידו בפסק דין סופי.

6.

בתשובתן לבקשה טענו המשיבות כי דינה להידחות. בין היתר נטען כי שני הצדדים זנחו את אכיפת פסק הדין החלקי, שכן במשך שנתיים אף אחד מהם לא פנה לבית המשפט בבקשות לקידום ההליך ולמימוש השלב השני בו. יתרה מכך, עצם הגשת בקשה 22 על ידי המבקשת, בה עתרה לסעד שאינו תואם את ההסכמות, משמעה זניחה סופית של האפשרות לדרוש את הפעלת השלב השני שבפסק הדין וכך גם הודעת הביטול ששלחה למשיבות לאחר דחיית הבקשה. אין גם לשעות לטענה כי דחיית הבקשה תביא אותה למבוי סתום. המבקשת היא שהפרה את ההסכמות, ומכל מקום פסק הדין החלקי מתייחס לסילוק הדדי של טענות עד ל"מועד הקובע" ולא אחריו. ככל שהמבקשת סבורה כי הקיפוח עודנו נמשך, באפשרותה לפנות לבית המשפט בבקשה למתן סעד במסגרת הליך חדש. לעניין הטענה בדבר היעדר ראיות לתמיכה באובדן הערך של החברה, נטען כי יש לדחותה הן מהטעם שמגפת הקורונה ותוצאותיה ידועות לכל ועולות כדי ידיעה שיפוטית, והן מהטעם שהמשיבות הציעו למבקשת ליתן לה את מניותיהן בחברה בחינם והיא סירבה. בשולי תשובתן טענו המשיבות כי בית המשפט המחוזי שגה בדחותו את פרשנותן לפיה בידיהן הזכות להחליט אם לפנות לבית המשפט לצורך מינוי רואה חשבון חקירתי

אם לאו לאחר הפרת ההסכמות על ידי המבקשת. המשיבות ציינו כי מדובר באמרת אגב ועל כן לא ראו לבקש לערער עליה, אולם משהגישה המבקשת בקשת רשות ערעור מטעמה, יש לתקן קביעה זו.

7.

בתגובתה לתשובת המשיבות חזרה המבקשת על טענתה כי החלטת בית המשפט מנוגדת לדין, מנציחה את המבוי הסתום וכולאת את המבקשת להמשך בעלות משותפת כאשר קיפוחה נמשך והמשיבות מוסיפות לעשות בחברה כרצונן.

דיון והכרעה

8.

לאחר עיון בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

9.

טענתה העיקרית של המבקשת בענייננו היא כי משעה שההסכמות קיבלו תוקף של פסק דין חלקי, בית המשפט לא היה מוסמך להרהר אחריו לאחר מימוש הוראותיו, שכן הדרך היחידה להשיג על פסק הדין היא באמצעות הליך נפרד לביטולו. אכן, מקובל לומר כי "הסכם, אשר אושר לפי בקשת הצדדים על-ידי בית המשפט, ואשר ניתן לו תוקף של פסק-דין, משולבות בו שתי תכונות מצטברות, היינו, הן זו של הסכם והן זו של פסק-דין" (ע"א 177/81 גלעדי נ' גלעדי , פ"ד לו(3) 179, 183 (1982); ראו גם: ע"א 8273/16 Fundacio Gala-Salvador Dali

נ' וי. אס מרקטינג (ישראל 2005) בע"מ , פסקה 59 (11.7.2021) (להלן: עניין דאלי ); ע"א 647/20 אלישקוב נ' א.ר.א.ב בונוס בע"מ , פסקה 19 (2.9.2021)). להבחנה בין הפן השיפוטי לבין הפן ההסכמי יש חשיבות רבה לצורך קביעת המסלול הדיוני המתאים לביטול הסכם שקיבל תוקף של פסק הדין: ככל שהטעם לביטול הוא פגם הקשור בהליך השיפוטי בו ניתן פסק הדין, יש לנקוט בהליך ערעורי; לעומת זאת, ככל שהטעם לביטול הוא פגם הקשור להסכם עצמו, ככלל יש להגיש תובענה עצמאית לבית המשפט שנתן את פסק הדין לשם ביטול ההסכם (וראו למשל: ע"א 10148/05 חברת תדי ירושלים בע"מ נ' כץ-שיבאן , פסקה 22 (15.3.2010); ע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ , פסקה 11 (4.3.2010); ע"א 6763/13 חוות בי. אפ. סי. בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ , פסקה 20 (10.8.2014)).

10.

אלא שבענייננו לא מדובר ב"הרהור" אחר פסק הדין כלשונה של המבקשת. אף לא מדובר בביטול ההסכמות או בקביעה כי ההסכמה למנות רואה חשבון חקירתי בטלה מעיקרה. מדובר בפרשנות של ההסכמות לפיה הצדדים התכוונו כי מימוש חלקו השני של פסק הדין, היינו הפניה לבית המשפט לצורך מינוי רואה חשבון חקירתי, ייעשה בתוך זמן סביר ממועד גיבוש ההסכמות. פרשנות זו נסמכה בעיקרה על המועדים הקשיחים שבחרו הצדדים לנקוב בהם במסגרת ההסכמות הדיונית. כאמור לעיל, במסגרת מתווה ההיפרדות שנערך ביום 14.1.2018, הוסכם בין הצדדים כי המבקשת תודיע בתוך 14 יום ממועד ההסכמות מהי רשימת המסמכים אותם היא מבקשת לקבל; בתוך 90 יום ממועד קבלת המסמכים היא תגיש למשיבות הצעה לרכישת כלל מניותיהן בחברה; המשיבות מצדן תודענה בתוך 30 יום האם הן מקבלות את הצעת המבקשת או שמא ברצונן לרכוש את אחזקותיה בחברה לפי מחיר המניה שהוצע על ידה; התשלום בפועל ייעשה בתוך 45 יום ממועד הודעת המשיבות על דבר החלטתן (מה שכונה על ידי הצדדים כ"מועד הקובע"); וככל שלא תשולם מלוא התמורה, ימונה רואה חשבון חקירתי על ידי בית המשפט. אם היו הצדדים פועלים לפי מועדים אלה, מתווה ההיפרדות היה מושלם בתוך כחצי שנה, היינו במחצית שנת 2018 (ולא בכדי המבקשת עצמה נקבה ביום 1.4.2018 כ"יום הקובע"). אכן, הצדדים לא קבעו באופן מפורש כי האפשרות לפנות לבית המשפט לצורך מינוי רואה חשבון חקירתי תהיה מוגבלת בזמן. ברם, הם קבעו כי רואה החשבון ייקבע את שווי החברה נכון למועד הקובע . בנסיבות אלו, הפרשנות לפיה הפניה לבית המשפט צריך שתיעשה בתוך זמן סביר אינה מגלה כל עילה להתערבות.

11.

על רקע האמור, ובשים לב לכך שמאז "המועד הקובע" לשיטתה של המבקשת ועד הגשת הבקשה מושא ההליך שלפנַי חלפו כשלוש שנים במהלכן היא נמנעה מלקדם את הליך מימוש הצעת הרכש שניתנה על ידה; ובד בבד נמנעה מלנקוט בהליך לצורך ביטול ההסכמות דיוניות חרף העובדה שאפשרות זו צוינה לפניה על ידי בית המשפט לא אחת – אף אין מקום להתערב בקביעה כי המבקשת לא פעלה למימוש חלקו השני של פסק הדין בתוך זמן סביר.

12.

כידוע היטב, בשימוש בזכות הנובעת מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 39 לחוק החוזים). משמעותה של חובה זו היא "כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים. אמת הדבר, אין הצדדים לחוזים מלאכים זה לזה, אך שוב אל להם להיות זאבים זה לזה" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים , פ"ד לה(1) 828, 834 (1981); ראו גם: עניין

דאלי , פסקה 75; גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 70 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח ). בענייננו, המבקשת פנתה כאמור לבית המשפט בחודש מרץ 2021 בבקשה למינוי רואה חשבון חקירתי, לצורך קביעת שווי החברה נכון למועד 1.4.2018 וחיוב המשיבות בתשלום חלקה היחסי לפי שווי החברה נכון לאותו מועד. כל זאת שעה שהמבקשת יודעת היטב כי בחלוף הזמן חלה ירידה בשוויה של החברה, בין היתר בשל התפרצות מגפת הקורונה שהשליכה על פעילות החברה העוסקת בעיקר בהפעלת אולם אירועים. התנהלות מעין זו, קל וחומר לאחר שהמבקשת כבר ניסתה בעבר לעקוף את ההסכמות הדיוניות ואף שלחה למשיבות הודעה על ביטולן, מהווה חוסר תום לב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה, ומצדיקה כשלעצמה דחיית הבקשה (וראו לעניין זה: שלו וצמח , עמ'

80 ) .

13.

ויודגש, אין לקבל את טענת המבקשת נגד הקביעה בדבר ירידת שוויה של החברה במהלך השנים שחלפו מאז ההסכמות. אף מבלי להידרש לשאלת השלכות משבר הקורונה על שווי החברה שעיקר עיסוקה בהפעלת אולם אירועים כאמור, זמן קצר לאחר עריכת ההסכמות הדיוניות המבקשת הציעה למשיבות לרכוש את מניותיהן בחברה לפי שווי של 140,000,000 ש"ח ואילו במסגרת דיון שהתקיים לפני בית המשפט הציעו המשיבות למבקשת לקבל את מניותיהן בלא תמורה כנגד נטילת התחייבויות וחובות החברה כלפי צדדים שלישיים, אך היא סירבה. יש בעובדה זו כדי לתמוך בקביעה בדבר ירידת שוויה של החברה מאז עריכת ההסכמות הדיוניות.

14.

אוסיף כי אין ממש בטענה לפיה החלטת בית המשפט המחוזי "מציבה את המבקשת במלכוד חמור". כפי שציינה המבקשת עצמה, עומדות לרשותה דרכים אחרות לתקיפת ההסכמות הדיוניות ובאפשרותה לעשות בהן שימוש בכל עת.

15.

בשולי הדברים אוסיף כי לא ראיתי לנכון לקבל את טענות המשיבות נגד אימוץ פרשנות המבקשת את הסכם הפשרה על ידי בית המשפט. אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי בהקשר זה לפיה תכליתו של המתווה המוסכם הייתה להביא להיפרדות מלאה בין הצדדים, ופרשנות המשיבות לפיה לצד הנפגע עומדת הזכות להחליט אם לפנות לבית המשפט למינוי רואה חשבון חקירתי אם לאו, אינה עולה בקנה אחד עם תכלית זו.

הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבות יחדיו בסך של 10,000 ש"ח.