רע"א 7953/99 פילבר גלעד נ. המרכז הרפואי שערי צדק

1.המבקשים 1 ו2-, קטינים, ואמם המנוחה, תבעו את המשיב 1, בית חולים, על נזקי גוף שנגרמו להם בלידתם. רשלנות המשיב 1 היא שגרמה, לטענתם, לתוצאה המזיקה (להלן: התביעה הראשונה).

אמם המנוחה של המבקשים 1 ו2- עשתה את עדותה הראשית בבית המשפט בתצהיר, אולם קודם שהספיקה להיחקר על תצהירה היא מצאה את מותה בתאונת דרכים.

עזבונה והתלויים בה תובעים את מבטחי השימוש ברכב על הנזקים שהוסבו להם באותה תאונה. בתביעתם זו (להלן: התביעה השניה) הם טוענים, בין השאר, כי עשוי להיגרם להם "נזק ראייתי" בשל מות המנוחה ובשל החשש שתצהיר עדותה הראשית לא ישמש כראיה בתביעת הרשלנות שהגישו כנגד בית החולים, או בשל שיגרע ממשקלו באין חקירה נגדית של המצהיר.

בית המשפט המחוזי איחד את הדיון בשתי התובענות. את החלטתו זו נימק, בין השאר, כך:

"במקרה שבפנינו אין אמנם זהות בין הנתבעים בשני התיקים, ואין אמנם זהות מלאה בעילות, אך מדובר בשתי תביעות נזיקין, בסוגיית נזק האמורה להתברר יחד ובשאלה של נזק ראייתי שעלולה להשפיע בשני התיקים".

משהחל הדיון בתביעות המאוחדות, פנו המבקשים לבית המשפט קמא בבקשה להגיש כראיה את תצהיר עדותה הראשית של המנוחה, הכולל תיאור של נסיבות הטיפול בה בעת לידת המבקשים 1 ו2-. תיאור זה מלמד, לדעת המבקשים, על קיומה של רשלנות מצד המשיב 1, בית החולים. המבקשים סבורים שאין בעובדה שהמנוחה לא נחקרה על תצהירה כדי לחסום בפניהם את הדרך להצגת תצהיר עדותה הראשית כראיה, בתביעה הראשונה, וכי מכל מקום, ראוי כי התצהיר ישמש ראיה, בתביעה השניה, להוכחת יסודות התביעה בגין "הנזק הראייתי" שנגרם להם, לטענתם.

2.בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה. ביסוד החלטתו עמדה הקביעה כי לא נתקיים במקרה זה חריג מוכר לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, ומשהמנוחה לא נחקרה על תצהירה, אין התצהיר קביל כראיה. ההחלטה אינה נוגעת בשאלה אם התצהיר שעשתה המנוחה קביל כראיה במסגרת התובענה השניה.

כנגד החלטה זו עותרים המבקשים ליתן להם רשות ערעור. הם סבורים כי בית המשפט קמא רשאי היה לסמוך על תצהירה של המנוחה בתביעה הראשונה וכי, מכל מקום, לא היתה מניעה מלהגיש את התצהיר כראיה בתביעה השניה.

המשיבה 1 סבורה, לעומתם, כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי תצהירה של המנוחה אינו קביל כראיה בתביעה הראשונה. היא סבורה גם כי אין התצהיר קביל כראיה בתביעה השניה. הגשתו כראיה לעניין הנזק הראייתי, שגרמו המשיבים 2, 3, על פי הנטען, היא לדעתה מלאכותית, והיא עלולה לגרום לטשטוש הגבולות בין התובענות. המשיבים 2 ו3-, לעומת זאת, מצרפים דעתם לדעת המבקשים וגם הם סבורים כי טעה בית המשפט המחוזי משהחליט שלא לקבל את התצהיר כראיה.

3.החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על-פיה.

לא שוכנעתי כי יש מקום להתערב בבחירתו של בית המשפט קמא, במקרה זה, שלא לקבל, את התצהיר שעשתה המנוחה טרם מותה, כראיה בתובענה שהוגשה כנגד בית החולים. המבקשים המציאו בתביעה הראשונה, את תצהיר עדותה הראשית של המנוחה, בעת שזו היתה בחיים. המנוחה מצאה את מותה, בתאונת הדרכים נשוא התביעה השניה, עוד בטרם הוזמנה להעיד במשפט. בשל מותה לא נחקרה המנוחה בחקירה נגדית ולא עלתה על דוכן העדים אף כדי להשמיע את דבר עדותה הראשית. השלב בו שוגר התצהיר לבית המשפט היה שלב טרומי. המצאת התצהיר, לפי הוראת בית המשפט, כשלעצמה, אינה הופכת אותו לחלק מן הראיות (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית בעריכת ש' לוין, בעמ' 490). עתים מסירת התצהיר היא תנאי מוקדם להצגתו במשפט בשלב הבאת הראיות (תקנה 162 לתקנות סדרי הדין האזרחי, התשמ"ד1984-), הוא אינו נחשב "מוגש" עד לשלב הגשת הראיות ורשאי בעל דין להודיע כי אין הוא מביא את נותן התצהיר לעדות ובמקרה כזה אין התצהיר שנמסר לתיק בית המשפט משמש כחומר ראייה (רע"א 6283/93 ד' דני חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף , פ"ד מח(1) 619 מפי המשנה לנשיא ש' לוין).

משלא עמד עושה המצהיר לחקירה נגדית ולא העיד בחקירה ראשית אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה ככל שהוא מובא להוכחת אמיתותו ואין הוא קביל, לפיכך, אלא אם עונה הוא על אחד מן החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה (ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל נ' חברה חזקיהו בע"מ , פ"ד מד(1) 688; רע"א 1540/91 לאה שלייפר ואח' נ' אליהו גבאי ואח' , תקדין-עליון, כרך 91

(3) 2497 מפי השופט ת' אור, וראו: י' קדמי, על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת), תשנ"א1991- בעמ' 294).

4.אלא שדין הערעור להתקבל מטעם אחר. בית המשפט בהחלטתו לא נתן דעתו לשאלה אם ראוי לקבל את התצהיר שעשתה המנוחה כראיה בתביעה השניה, המכוונת נגד המשיבים 2 ו3-. עילת התביעה שם סומכת, בין השאר, על טענה בדבר קיומו של נזק ראייתי שגרמו המשיבים 2 ו3- למבקשים, בשל שסוכלה האפשרות שאמם המנוחה תתייצב לעדות בתובענה המתבררת כנגד המשיב 1.

על פי דוקטרינת הנזק הראייתי, שהמבקשים אוחזים בה, מוטלת על הנתבע אחריות כלפי התובע אם מעשיו שבאו בעוולה שללו מן התובע את היכולת, או את הסיכוי, להוכיח את יסודות עילת התביעה שהפנה כלפי מי שגרם את נזקו הישיר. (א' פורת וא' שטיין, "דוקטירנת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסים של אי ודאות בגרימת נזקים עיוני משפט נא(2) 191). עילת התביעה תתבסס במקרים אלה, בדרך כלל, על עוולת הרשלנות.

תביעה שמקצת עילתה "נזק ראייתי" נזכרת עוד בע"א 285/86 סעדיה נגר נ' אריה וילנסקי ואח' , פ"ד מג(3) 284) באותו עניין העיר בית משפט זה, מפי השופט א' גולדברג, כי המזיק הרשלן עשוי לגרום בנוסף לנזק הממשי גם נזק ראייתי "רוצה לומר, שבשל רשלנותו של המזיק נמנעה מהניזוק האפשרות להוכיח איזה חלק מהנזק הסופי היה קיים טרם האירוע הרשלני ואיזה חלק התגבש בעקבותיו" (שם בעמ' 294).

יש הסבורים כי דוקטרינת הנזק הראייתי עשויה לפעול גם במקרים בהם קיימת הפרדה ברורה בין ההתנהגות שיצרה את הנזק הישיר לבין זו שיצרה את הנזק הראייתי (פורת-שטיין, שם בעמ' 195). לעתים, לפי השקפה זו, אף אין זהות בין האחראי לנזק הישיר לבין מי שגרם לנזק הראייתי - דוגמת המקרה שבפנינו.

התובענה השניה, המופנית כנגד המשיבות 2, 3, סומכת, בין היתר, על הטענה כי מותה של המנוחה גרם למבקשים, נזק ראייתי - הנובע מן הגריעה מיכולתם להוכיח את רשלנות בית החולים במסגרת התביעה הראשונה. הפגיעה עשויה לבוא, אם תצהיר עדותה של המנוחה לא יהא קביל כלל כראיה, אך היא עשויה לקום אפילו ניתן היה לקבל את התצהיר כראייה ואך משקלו היה פוחת.

5.אכן, להבדיל מן האפשרות להצביע על עצם קיומה של פגיעה, עשוי להתברר קושי של ממש, במקרה זה, להוכיח קיומה של אחריות לנזק הראייתי ולהוכיח את עוצמת הפגיעה. המזיק בתביעה השניה אינו מי שגרם, על פי הנטען, לנזק, בתביעה הראשונה. כיוון שכך, עשויה להתעורר השאלה אם אכן חב הוא ברשלנות, בשל מעשה או מחדל הניתן לצפיה, ואם אכן צריך וניתן היה למנוע את הנזק. על הקושי הזה עומדים המחברים פורת ושטיין ("דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת", משפטים ל' תש"ס , בעמ' 364) ועומד גם המלומד י' גלעד ("דוקטרינת הנזק הראייתי האם הורם נטל השכנוע?", משפטים ל' תש"ס , בעמ' 317). קושי מיוחד קיים בישום הדוקטרינה בדבר הנזק הראייתי במסגרת הסדרים של אחריות מוחלטת (י' גלעד, שם, בעמ' 347), אלא שכל אלה מקומם בערכאה המבררת וכל עוד לא הוכרעו השאלות האלה, ומשבחר בית המשפט לברר גם את התובענה שעילתה נזק ראייתי, לא היה מקום למנוע, מראש, הצגת התצהיר כראיה.

6.למותר לציין כי אם אין התצהיר קביל כראיה בתביעה הראשונה, לצורך הוכחת הנזק הישיר, הנתבע על ידי המבקשים, הרי שלא יובא במסגרת התביעה השניה, כראיה לנכונות תוכנו ולצורך הוכחת התביעה הראשונה. הוא עשוי לשמש כראיה, אם בכלל, לעניין השאלה מה היה בפי המנוחה אילו העידה במשפט ומהו הנזק שנגרם למבקשים משנמנע ממנה להעיד. לצורך זה, ראוי היה להתיר את הצגת התצהיר כראיה - בתביעה השניה. במובן זה מתקבל הערעור.

המשיבים ישאו בהוצאות המבקשת בסך 5,000 ש"ח.