רע"א 8105/11 אברהים ג'ולאני נ. אסמאעיל מוחמד סלימאן

דיון מאוחד בבקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת מ' מזרחי והשופטים י' נועם ו- מ' בר-עם ) מיום 3.10.2011 בע"א 10916-04-11 ובע"א 6309-05-11, בו התקבל ערעורו של המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (השופטת א' שניידר ) מיום 21.3.2011 בת"א 8561/09. רע"א 8105/11 הוגשה על ידי אברהים ג'ולאני (להלן: ג'ולאני ) וחברת בית אלמקדס לעקאר ואלאסתסמאר בע"מ (להלן: החברה ) כנגד אסמאעיל מוחמד סלימאן (להלן: סלימאן ). רע"א 8246/11 הוגשה על ידי פהמי סמאן (להלן: סמאן ) נגד סלימן, ג'ולאני והחברה.

רקע עובדתי בתמצית

1.בכתב התביעה שהגיש סלימאן לבית משפט השלום בירושלים, נטען כי בשנת 2006 הוא רכש מג'ולאני דירה בפרויקט שהיה עתיד להיבנות בשכונת סוואנה בירושלים. סלימאן, על פי הנטען, שילם לג'ולאני במסגרת העסקה סך של 80,000$. בנוסף לכך, טען סלימאן כי לאחר שלא החלו עבודות הבניה ונודע לו כי לג'ולאני אין למעשה זכויות בנכס בשכונת סוואנה, נחתם הסכם (להלן: ההסכם ) ביום 15.1.2008, שהצדדים הם סלימאן מצד אחד וג'ולאני והחברה מצד שני. במסגרת ההסכם התחייבו ג'ולאני והחברה למכור לסלימאן דירה בשכונת שיח ג'ראח כך שבנייתה תושלם, לפחות על פי אחד המועדים שצוינו בהסכם, עד ליום 31.3.2008, תמורת סך של 165,000$. עוד נקבע בהסכם כי מלבד הסך הנ"ל של 80,000$ ששילם סלימאן זה מכבר לג'ולאני, ישלם סלימאן סך נוסף של 20,000$ במעמד קבלת היתרי הבניה הדרושים ותחילת ביצוע החפירות באתר ואת היתרה במועדים שנקבעו בהסכם. עוד נקבע בהסכם כי בגין כל חודש איחור במסירת החזקה יהיה זכאי סלימאן לסך של 700$ לחודש.

תמצית ההליכים לפני בית משפט השלום

2.סלימאן הגיש לבית משפט השלום תביעה ובה טען כי בניית הדירה לא הושלמה במועד שנקבע בהסכם וכן כי ג'ולאני והחברה התנערו מהתחייבויותיהם כלפיו וביצעו בדירה עסקה נוגדת עם רוכש אחר – סמאן – למרות רישומה של הערת אזהרה על שמו של סלימאן. כמו כן טען סלימאן כי יש לחייב את ג'ולאני והחברה לקיים את ההסכם, קרי למסור לידיו את הדירה ולקזז מיתרת התמורה בגין הדירה את סך הפיצויים המוסכמים. לשם הדיוק יצוטטו הסעדים שלשמם עתר סלימאן לבית משפט השלום כפי שנוסחו בסיפת כתב התביעה שהגיש:

"א. להורות על הנתבעים 1 ו-2 להימנע מלעשות כל עסקה נוגדת ומליתן זכויות נוגדות כלשהן בדירה נשוא התביעה דנן למאן-דהו אחר מלבד התובע, ולחייבם לסיים את עבודות הבניה בה ולמסור את החזקה בה לידי התובע תוך זמן שיוקצב ע"י בית המשפט הנכבד.

ב.בית המשפט הנכבד מתבקש לאפשר לתובע לקזז ולנכות את סכום הפיצוי המוסכם בסך של 12,600$ נכון ליום הגשת התביעה דנתן מיתרת המגיע לנתבעים 1 ו-2 עפ"י הסדר התשלומים הקבוע בהסכם, וזאת בגין איחור במסירת הדירה מיום 31.03.08 ועד ליום הגשת התביעה.

ג.בית המשפט מתבקש לאפשר לתובע לקזז ולנכות את סכום הפיצוי המוסכם בסך של 700$ שבע מאות דולר של ארה"ב בגין כל חודש של איחור במסירת החזקה בדירה לידי התובע, מיום הגשת התביעה ועד ליום מסירת החזקה בה בפועל לידי התובע.

ד.בית המשפט הנכבד מתבקש לקצוב לנתבעים 1 ו-2 זמנים, בהם יקיימו התחייבותם וישלימו בניית הדירה, וכן ישלימו רישומה של הדירה על שם התובע בלשכת רישום המקרקעין בירושלים.

...".

3.ג'ולאני והחברה התגוננו לגופה של תביעה בטענה כי סלימאן לא שילם לידיהם את הסך של 20,000$ שהיה צריך להשתלם לידיהם עם קבלת היתרי הבניה, ומשכך הוא שהפר את ההסכם הפרה יסודית שהקנתה להם זכות לביטול ההסכם ולמכירת הדירה לסמאן. כן טענו ג'ולאני והחברה כי סלימאן לא הוכיח את המועד שבו לשיטתו הם התחייבו למסור לידיו את הדירה ומשכך לא הוכח כי הם הפרו את ההסכם. עוד נטען כי בנסיבות העניין אכיפת ההסכם תהיה בלתי צודקת בנסיבות העניין.

4.יצוין כי ג'ולאני והחברה העלו טענות מקדמיות כנגד תביעתו של סלימאן. אחת מבין הטענות שהיתה בפיהם היא חוסר סמכותו העניינית של בית משפט השלום לדון בתובענה מאחר ומדובר בתביעה לאכיפת הסכם מקרקעין שהסמכות לדון בה מסורה לבית המשפט המחוזי ולא לבית משפט השלום. בהחלטה מקדמית מיום 21.10.2009 דחה בית משפט השלום את הטענה בציינו כי:

"הואיל ובמקרה דנן הסעד המבוקש מתייחס למעשה לזכויותיו החוזיות של המבקש לקבלת חזקה בדירה ולשאלת פרשנותו של הסכם המכר, דהיינו האם אי תשלום הסכום של 20,000$ על ידי המבקש במועד שנקבע מקנה זכות למשיבים לבטל את ההסכם – נתונה הסמכות העניינית, לפי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 לבית משפט זה".

5.בפסק דינו, קבע בית משפט השלום כי סלימאן הפר הפרה יסודית את ההסכם שכן לא שילם את הסך של 20,000$ במועד שנקבע לכך ואף לא בכל מועד אחר. לפיכך, קבע בית משפט השלום כי גו'לאני והחברה רשאים היו לבטל את ההסכם ולמכור את הדירה לסמאן. ודוק, בית משפט השלום קבע כי בנסיבות העניין לא היה די בשלוש הודעותיו של גו'לאני בעל פה לסלימאן אלא היה עליו לעשות כן "בכתב 'ברחל בתך הקטנה'". לכן, קבע בית משפט השלום כי משלא ניתנה הודעת ביטול כאמור בכתב ומכיוון שגו'לאני והחברה התירו לסמאן להיכנס לדירה בניגוד לצו שעמד בתוקפו אותה שעה, היה בכך משום חוסר תום לב מצדם ולכן זכאי סלימאן לפיצוי בסך של 25,200$, כפל הסכום אותו ביקש לקזז.

6.באשר לפיצויים המוסכמים שביקש סלימאן לקזז מיתרת התמורה בגין הדירה, קבע בית משפט השלום כי בהסכם קיימת סתירה ואי בהירות באשר למועד מסירת החזקה בדירה. בית המשפט ציין כי לפי ההסכם יתכנו שני מועדים – 31.3.2008 ו-31.10.2008. על אף אי הבהירות קבע בית המשפט כי בין אם כך ובין אם כך הרי שסלימאן חתם ביודעין על הסכם בלתי סביר, שכן לא יתכן כי הדירה תיבנה תוך חודשים מספר, בהתחשב בכך שההסכם נחתם בחודש ינואר 2008. ציפייה זו לבניית דירה תוך חודשים ספורים, כך קבע בית משפט השלום, "עומדת בניגוד לשכל הישר ולכל הגיון". לפיכך, קבע בית משפט השלום כי אי העמדת החזקה בדירה במועדים העולים מההסכם אינה עולה כדי הפרת חוזה המזכה בפיצויים. עוד פסק בית משפט השלום לטובת סלימאן סך של 50,000 ש"ח בגין הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין שישולמו על ידי גו'לאני והחברה ביחד ולחוד.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

7.על פסק דינו של בית משפט השלום הגישו הצדדים ערעור וערעור שכנגד. סלימאן ערער כנגד קביעתו של בית משפט השלום לפיה הוא הפר את ההסכם הפרה יסודית ולכן רשאים היו ג'ולאני והחברה לבטלו. כן ערער סלימאן על קביעתו של בית משפט השלום כי המועדים שננקבו בהסכם להעמדת החזקה בדירה אינם סבירים ומשכך לא הפרו ג'ולאני והחברה את ההסכם. ג'ולאני והחברה מצדם ערערו בגין חיובם בפיצויים ובשכר טרחת עורך דין לטובת סלימאן. ברישת פסק דינו הדגיש בית המשפט המחוזי כי:

"...בפתח הדיון עוררנו את שאלת סמכות בית המשפט קמא ליתן הסעד המבוקש, ואולם, ב"כ המשיב הודיע לפרוטוקול כי אינו מעורר את שאלת הסמכות, וכי הוא סבור כי לבית משפט קמא היתה סמכות לדון בתיק. בנסיבות אלו, לא ראינו לנכון להוסיף ולעסוק בנושא זה" (פסקה 1).

להשלמת התמונה יצויין כי מעיון בפרוטוקול הדיון מיום 22.9.2011 בבית המשפט המחוזי (במערכת "נט-המשפט") עולה כי ב"כ המשיבים הצהירו לפרוטוקול כדלקמן:

"אני לא מעורר את שאלת הסמכות, עוררנו את זה בבית משפט קמא ועכשיו אנו לא מחזיקים יותר בטענה הזו והשלמנו עם החלטת בית המשפט קמא, גם במסגרת ה-30 יום להגשת הבר"ע לא הגשנו וגם לאורך כל הדיון לא העלינו את עניין הסמכות".

8.בית המשפט המחוזי קיבל את ערעורו של סלימאן בציינו כי:

"מנגד נטען, כי המערער (סלימאן) הפר את החוזה מאחר שלא שילם את התשלום השני לאחר קבלת היתר הבניה, אלא שלא הוברר מתי נודע למערער על מועד קבלת היתר הבניה. בית משפט קמא לא דן בשאלה אם ידע המערער על קבלת ההיתר ובאיזה מועד הודע לו על כך. עמדו לפני בית המשפט קמא ראיות השוללות מתן הודעה כזו. על-פי הראיות, עומדת האפשרות שמדובר בהודעה שניתנה רק מספר ימים לפני הגשת התביעה, כאשר כבר היה ידוע שהדירה נמכרה לצד שלישי, ואם כך מתעוררת השאלה אם היה סיפק ביד המערער לשלם את התשלום השני במועד הגשת התביעה. בהתחשב במכלול הראיות שעמדו לפני בית המשפט קמא ובעובדה שבאחד מהמועדים הנטענים על ידי המשיבים למתן ההודעה הוכח כי המערער היה בחו"ל, וכן, כי מדובר בידיעה המצויה בדרך כלל בידיו של מבצע הבנייה, אנו סבורים כי לא הוכח, במידה הראויה, שנמסרה למערער הודעה מתאימה בדבר קבלת היתר הבנייה עד סמוך למועד הגשת התביעה" (פסקה 8).

עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי:

"והעיקר, גם אם נקבל את מסקנת בית משפט קמא לעניין ההפרה על-ידי המערער בשל אי-תשלום התשלום השני, לא הוכח כדבעי כי ההסכם בוטל נוכח ההפרה הנטענת. בית משפט קמא לא דן בתוכן הודעות ביטול – אותן קיבל כתקפות, ואף לא הסביר מדוע העדיף את גרסת המשיב 1, כאשר מנגד, על-פי גרסת המערער שנתמכה בראיות, הודעת ביטול כאמור כלל לא נמסרה לו" (פסקה 9).

לפיכך, הורה בית המשפט המחוזי על אכיפת ההסכם.

9.באשר לקביעתו של בית משפט השלום בדבר היותו של המועד שנקבע על ידי הצדדים בנוגע להשלמת הבנייה ומסירת החזקה כמועד "בלתי סביר" או כמועד "שאינו הגיוני", קבע בית המשפט המחוזי כדלקמן:

"אין בידינו לקבל את קביעת בית-המשפט קמא בדבר בטלות הסעיפים שהגדירו את מועדי מסירת הנכס בשל אי-סבירותם. דווקא היותם של שני הצדדים 'אנשים סבירים לכל הדעות' – נימוק שעמד בבסיס קביעת בית-המשפט קמא – מחייבת את המסקנה כי הצדדים חתמו באופן מודע על הסכם המכר ועל כן כל הסעיפים בו מחייבים. בהקשר זה ראוי להזכיר כי גם בחוזה שכרתו המשיבים 2-1 עם המשיב 3 ורעייתו... נקבעה תקופת זמן של כ-9 חודשים לצורך בניית המבנה אשר בתאריך חתימת החוזה טרם החלה בנייתו. עולה כי תקופה של 9 חודשים נתפשה כתקופה סבירה לבניית בניין בעיני המשיבים" (פסקה 6).

יחד עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי סלימאן אינו זכאי לפיצוי המוסכם בגין הפרת ההסכם על ידי ג'ולאני והחברה. בית המשפט המחוזי נימק קביעתו זו בדברים שלהלן:

"כעולה מהראיות, המערער (סלימאן) נתן את הסכמתו לאיחור במסירת החזקה..., וטען לראשונה לקיזוז במועד בו נודע לו על מכירת הדירה למשיב 3, בעסקה נוגדת... בנסיבות אלה, המערער לא זכאי לקיזוז הפיצוי המוסכם, עד למועד בו נודע לו על המכירה למשיב 3, ומאותו מועד ועד בכלל, שכן, טענתו הינה שלא בתום לב, מקום בו בחר להמשיך ולהחזיק ביתרת התמורה, תחת פנייה למשיבים, כמצופה, במתן הודעה על נכונותו לשלם את היתרה..., ולמצער, משלא פעל (ואין די בהצהרתו הסתמית בעניין כפי שהובאה בכתבי הטענות) להפקדת היתרה בקופת בית המשפט..." (פסקה 13).

באשר לערעורו של סמאן, קבע בית המשפט המחוזי כי יתכן וזכותו של סמאן גוברת מכוח תקנת השוק במקרקעין המעוגנת בסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. ברם, בית המשפט המחוזי קבע כי סמאן כלל לא טען כי זכיותיו בדירה גוברות על אלה של סלימאן וכי התקיימו התנאים הדרושים לכך לפי סעיף 9 הנ"ל, וממילא לא הובאו ראיות לביסוס טענה כאמור.

פסק דינו של בית משפט השלום בהיבטיו האחרים בוטל ונקבע כי ג'ולאני, החברה וסמאן ישלמו לסלימאן הוצאות משפט בשתי הערכאות ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 15,000 ש"ח. כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו בקשות רשות הערעור שלפני.

נימוקי המבקשים

10.על אף שהוגשו שתי בקשות רשות ערעור נפרדות, הרי שמעיון בהן עולה כי נימוקיהן דומים ומשכך החלטתי לדון בהן במאוחד. עיקר טענותיהם של ג'ולאני, החברה וסמאן (להלן: המבקשים ) נוגעים לחוסר סמכותו, כביכול, של בית המשפט המחוזי להורות על אכיפת ההסכם. במישור זה טוענים המבקשים כי מהחלטתו המקדמית של בית משפט השלום מיום 21.10.2009 ומפסק דינו, עולה כי בית משפט השלום הגביל את הדיון לפניו לשאלת החזקה בדירה ופרשנות ההסכם, ומשכך טוענים המבקשים כי בית המשפט המחוזי לא היה רשאי ליתן סעד של אכיפת הסכם המכר וכן לא היה רשאי לדון בשאלת תחרות זכויות הבעלות בין סלימאן לבין סמאן. מעבר לכך טוענים המבקשים כי בית המשפט המחוזי התערב בממצעי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית בניגוד להלכה הפסוקה בדבר אי התערבותה של ערכאת הערעור. המבקשים מעלים אף טענות לגופן של מחלוקות, אולם סבורני כי התייתר הצורך להיזקק אליהן נוכח מסקנתי בשאלת רשות הערעור אשר תפורט להלן.

דיון והכרעה

11.לאחר שעיינתי בבקשות על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דינן להידחות אף מבלי להידרש לתשובתו של סלימאן.

באשר למישור הסמכות העניינית, נדמה כי בית משפט השלום נתפס לכלל טעות בהחלטתו המקדמית. עיון בכתב התביעה שהגיש סלימאן לבית המשפט ותיאור הסעדים המבוקשים על ידו מצביע בבירור כי אין עסקינן בתובענה שעניינה שימוש או חזקה במקרקעין. עסקינן בתובענה שהסעדים המבוקשים בה נטועים בסוגיית אכיפת הסכם מכר במקרקעין, אשר הסמכות לדון בה מסורה לבית המשפט המחוזי (ראו: ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן , פ"ד לז(3) 1, 11 (1983) (להלן: עניין חסן ); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 21 (2009) (להלן: גורן )). על אף הביקורת שהביע מ"מ הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר (בעניין חסן ), כמו גם שופטים ומלומדים אחרים, בנוגע לפיצול הסמכויות בין הערכאות בשאלת אכיפת הסכם מכר במקרקעין, הכרוכות בה לעיתים גם שאלות של חזקה ושימוש, הרי שחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט ) לא אימץ את המלצתו של מ"מ הנשיא שמגר וקבע כי בנושאי מקרקעין יהיה מוסמך בית משפט השלום לדון רק בענייני חזקה ושימוש (ראו: סעיף 51(א)(3) לחוק המקרקעין). אכן, תביעה שעניינה אכיפת הסכם מכר עשויה לעורר שאלות מתחום החזקה והשימוש, אולם אל לו לבית המשפט לטעות ועליו לפסוע בנתיב שהותווה לכך בדין ובפסיקה לפיה:

"שאלת סמכותו של בית-המשפט לדון בסוגיה פלונית נבחנת ומוכרעת על-ידי זיהויה ואיתורה של השאלה האמיתית המצויה במחלוקת בין הצדדים... וכי השאלה שנשאלה תמיד היא, אם המחלוקת האמיתית בין הצדדים היא לעניין החזקה ושימוש בנכס או שמא היא לענין זכות הבעלות בנכס" (ראו: ע"א 613/77 אדלר נ' שומרי אמונים בע"מ , פ"ד לב(1) 788, 792 (1978) (להלן: עניין אדלר )).

סמכות עניינית לתובע משולה לתמרור עבור הנוסע בכביש. בהגיע הנהג לצומת עליו לדעת לאיזה כיוון מותר לו לפנות. הדגש מושם על סדר ובהירות. כך בנהיגה כך בניהול תביעה. כאן הסעדים שהתבקשו הינם סעדים הנוגעים לאכיפת הסכם מכר כפי שניתן ללמוד, בין היתר, מסעיף 32(ד) לכתב התביעה שהגיש סלימאן בו צויין כי:

"בית המשפט הנכבד מתבקש לקצוב לנתבעים 1 ו-2 זמנים, בהם יקיימו התחייבותם וישלימו בניית הדירה, וכן ישלימו רישומה של הדירה על שם התובע בלשכת רישום המקרקעין בירושלים".

עולה איפוא, כי התביעה שהגיש סלימאן נגע לשאלת הבעלות בדירה ובאכיפת ההסכם. משכך, לא היה מוסמך בית משפט השלום לדון בתובענה שהגיש סלימאן והיה עליו להעביר את הדיון בתובענה לבית המשפט המחוזי בהתאם לסעיף 79(א) לחוק בתי המשפט.

12.ודוק, בית המשפט המחוזי איתר טעות זו בהחלטתו המקדמית של בית משפט השלום והעלה בראשית הדיון את שאלת הסמכות העניינית. ברם, ב"כ המשיבים הצהיר לפרוטוקול כי הוא מוותר על טענותיו במישור הסמכות העניינית ומשכך ראה עצמו בית המשפט המחוזי פטור מללבן סוגיה זו ביוזמתו. צומת זה בין סמכותה העניינית של הערכאה הדיונית לבין ביקורת המופעלת על ידי ערכאת הערעור על פסק דין שניתן על ידי ערכאה דיונית שהתברר כי לא הייתה מוסמכת ליתתו הינו צומת מורכב יותר.

מצד אחד, אין הצדדים רשאים להתנות על כללי הסמכות העניינית ואין בידיהם להקנות לבית המשפט סמכות שלא הוקנתה לו לפי חוק (ראו: ע"א 119/87

מרהג' נ' רמדאן , פ"ד מד(4) 377, 381 (1990); גורן , בעמ' 17). יתרה מכך, הלכה מושרשת היא כי בית המשפט עצמו חייב לבדוק את העובדות שמקנות לו את הסמכות, אפילו לא חלקו הצדדים על עניין הסמכות [ראו: עניין אדלר , בעמ' 792). מצד שני, חל מפנה בפסיקה, לפיו סוגיית הסמכות העניינית אינה בהכרח כל יכולה יהא השלב של ההליך אשר יהא (ראו למשל: פסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 3640/03 דקל נ' דקל (לא פורסם, 16.12.2007), פסקאות 21-18 והאסמכתאות המאוזכרות שם). רוצה לומר, בעוד שגישת הפסיקה בעבר לפיה בית המשפט שלערעור מחויב להעלות את שאלת הסמכות העניינית ביוזמתו ואף להורות על ביטול פסק דינו של בית המשפט קמא אם ניתן בחוסר סמכות, הפסיקה המאוחרת אימצה גישה שאינה חד ממדית. גישה אחרונה זו בנויה של שיקולים מעשיים וכן על הצידוק להעניק משקל להתנהגות הצדדים. קרי, אין די לברר את שאלת הסמכות העניינית בערכאת הערעור אלא יש לשקלל גם את העובדה הדיונית בגדרה הצדדים ניהלו משפט וניתן פסק דין ורק אז פנה הצד המפסיד ועורר את שאלת הסמכות העניינית. ניתן להניח כי לו היה זוכה במשפט לא היה מסתייג (ראו והשוו: גורן , בעמ' 18-17).

בענייננו נוסף פן נוסף של מורכבות. המבקשים העלו את סוגיית הסמכות העניינית עוד בבית משפט השלום אשר דחה את טענותיהם. יתכן והיה רצוי שהמבקשים היו פונים מיד לאחר מתן החלטת הביניים של בית משפט השלום לערכאת הערעור בבקשה למתן רשות ערעור, אולם הפסיקה טרם קבעה שלא ניתן לשמור טענה זו עד לערעור על פסק הדין כפי שרשאי לעשות בעל דין לפי תקנה 411 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (השוו: חוות דעתו של השופט א' רובינשטיין ברע"א 4472/10 Proneuron Biotechnologies Inc . נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (לא פורסם, 6.10.2010), פסקאות ט' ו-כ"ט). התוצאה היא שלכאורה היה צריך בית המשפט המחוזי לדון בשאלת הסמכות העניינית ביוזמתו. ברם, במסגרת אותו הליך ויתרו המבקשים על הטענה. ויתור זה יוצר מארג דיוני-עובדתי חדש. לשון אחרת, משוויתרו המבקשים על טענת חוסר הסמכות העניינית בערעור בזכות אין הם רשאים להעלותה מחדש בבקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי". תום הלב הדיוני יוצר כלפי המבקשים השתק שיפוטי בשלב זה (ראו למשל: ע"א 513/89 /Snterlego AI

נ'

Exin-Lines bros. S.A. ,

פ"ד מח(4) 133, 199 (1994); כן ראו והשוו: רע"א 11183/02ג כלפה נ' זהבי , פ"ד נח(3) 49 (2004)).

המסקנה היא שכוחה של טענת חוסר סמכות עניינית הוא יחסי ולא מוחלט. רובד נוסף של הכלל הוא כי יש לבחון את היחסיות של טענת חוסר הסמכות העניינית באופן עצמאי בפני כל ערכאה. לאמור, בעוד שהמבקשים העלו את טענת חוסר הסמכות בפני בית משפט השלום ולכן רשאים היו לטעון אותה בערעור שהתנהל בבית המשפט המחוזי, משהחליטו שלא לעמוד על טענתם בבית המשפט המחוזי איבדו המבקשים מכוחם להעלות את הטענה בפני הערכאה השלישית היא בית משפט זה. השוני אינו נגזר בהכרח מההבדל שבין ערעור בזכות לפני בית המשפט המחוזי לבין ערעור ברשות בפני בית משפט זה אלא ממידת נכונותם של המבקשים לעמוד על הטענה בפני שתי הערכאות הקודמות.

המבקשים מנסים לטעמי לטשטש את וויתורם בבית המשפט המחוזי על טענות מתחום הסמכות העניינית בנימוק שהסכמתם ניתנה לדיון מצומצם ומתוחם לשאלת החזקה ופרשנות ההסכם, לאור הנתיב שהגדיר בית משפט השלום בהחלטתו המקדמית. זוהי הסתייגות עובדתית שאינה עולה מנוסח הצהרת בא כוח המבקשים בבית המשפט המחוזי ואף מהגיון הדברים. בכל מקרה, אילו זו הייתה עמדתם של המבקשים "בזמן אמת", דהיינו בעת הדיון בבית המשפט המחוזי, הרי שהיה עליהם לנסחה לפני המותב בלשון ברורה ומדויקת. ברם, נוסח הצהרתו של ב"כ המבקשים לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי היה גורף וכולל עד שאינו מותיר כל מקום לפרשנות בדבר ויתור מוחלט על כל טענה שהיא במישור הסמכות העניינית.

אחרי כל אלה, המסקנה היא כי אין מקום להתערבותו של בית משפט זה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מטעמים הנוגעים לסמכות העניינית.

13.באשר לטענותיהם של המבקשים בנוגע להתערבות ערכאת הערעור בממצאי עובדה של הערכאה הדיונית, הרי שגם ההלכה בסוגיה זו הינה הלכה ברורה ומושרשת היטב ויישומה של ההלכה על נסיבות המקרה הקונקרטי אינו מצדיק היעתרות לבקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי". אמנם, כלל הוא שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת. ואולם, כלל הוא – משמע לצדו יוצא מן הכלל. במקרה זה בית המשפט המחוזי לא ביסס מסקנתו בדבר ממצאים עובדתיים על סמך שיקולי מהימנות אלא תוך בחינת מסקנת בית משפט השלום לאור הראיות שהונחו לפניו. לאמור מקום בו מוכח לפני ערכאת הערעור כי הערכאה הדיונית לא יכלה לקבוע את אשר קבעה הרי שערכאת הערעור מוסמכת לתקן את הטעות שנפלה בפסיקתה של הערכאה הדיונית (ראו למשל: ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל , פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); כן ראו והשוו: רע"א 4268/11 דירם תאורה בע"מ נ' רחמני (לא פורסם, 13.11.11), פסקה 3). כך היה בנסיבות העניין, שעה שבית המשפט המחוזי הסביר ונימק היטב את הטעמים שהביאו אותו להתערב בקביעותיו של בית משפט השלום ואיני רואה כי נפל פגם בטעמים שפורטו על ידו.

ניתן אף לומר שמסקנות בית המשפט המחוזי בדבר סבירות התקופה שקבעו הצדדים להשלמת בניית הדירה נגזרה מהממצאים שנקבעו על ידי בית משפט השלום שקבע כי מדובר בצדדים סבירים. לכן לא נפלה טעות במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי יש מקום להתערב בקביעתו של בית משפט השלום לפיה אין לראות באי עמידתם של גו'לאני והחברה במועדים לסיום בניית הדירה כהפרת חוזה בנימוק שהמועדים שנקבעו אינם סבירים ואינם עולים בקנה אחד עם השכל הישר. כפי שציין זאת בית המשפט המחוזי, הצדדים היו מודעים לתניה חוזית זו והסכימו לה מרצונם החופשי. אין מקום להתערבותו של בית המשפט בחופש החוזים המסור לצדדים בשם אמות מידה של היגיון וסבירות, כל עוד לא הוכח כי נפל פגם ברצון כגון טעות, הטעיה וכד'. בית המשפט לא אמור לכתוב עבור הצדדים חוזה טוב יותר מזה שלו הם הסכימו ועל כך יש להקפיד, כפי שהטעים השופט (כתוארו אז)

א' ריבלין בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד סא(2) 1 (2006):

"אין זה תפקידו של בית המשפט ליצור עבור הצדדים חוזה סביר יותר מזה שהם יצרו לעצמם. הבחינה האובייקטיבית תעשה רק כאשר איתור כוונתם המשותפת הסובייקטיבית של הצדדים אינו אפשרי" ( שם , בעמ' 29).

14.על כל אלה יש להוסיף את ההלכה המושרשת לפיה רשות ערעור בגלגול שלישי תינתן במקרים חריגים המעוררים סוגיה משפטית בעלת חשיבות כללית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982)). לא מצאתי כי במקרה הנידון מתעוררת סוגיה שכזו. בנושאים שהעלו המבקשים קיימות הלכות מושרשות וברורות. הבקשות אינן מעוררות כל שאלה משפטית עקרונית. עיון בבקשות מעלה כי מדובר בסכסוך מקרקעין פרטני המתמצה בדלת אמותיהם של הצדדים ואשר הכרעה בו נגזרת מנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה.

אשר על כן, דין הבקשות להידחות. משלא התבקשה תשובה איני עושה צו להוצאות.