רע"א 839/12 אורן השקעות (א.א.א) בעמ נ. שיף הזנפרץ הנאמנים (2004) בעמ

לפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגנית הנשיאה מ' רובינשטיין ) בפר"ק 40339-01-12 מיום 27.1.2012, בה נדחתה בקשת המבקשת להורות לבורסה להאריך את המועד כך שעל ניירות הערך שלה הנסחרים בבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ (להלן: הבורסה ) ימשיכו לחול תנאי שנת השימור הראשונה, חרף העובדה כי אמורים לחול עליהם תנאי שנת השימור השנייה.

רקע עובדתי

1.

כפי שעולה מתגובות הבורסה מיום 1.2.2012 ומיום 2.2.2012, מסחר בניירות ערך של חברה הנסחרת בבורסה מתבצע בדרך כלל ב"רשימה ראשית". חברה שלא עומדת בתנאים הדרושים למסחר ברשימה הראשית – כגון הון עצמי מינימאלי, שווי אחזקות ציבור מינימאלי ופיזור מינימאלי של אחזקות ציבור – עוברת ל"רשימת השימור", בה המסחר מתבצע במתכונת מצומצמת יותר בהשוואה לרשימה הראשית. עוד עולה כי בין אם ניירות ערך של חברה נסחרים ברשימת השימור ובין אם המסחר בהם מושעה, ניירות הערך אינם נסחרים ברשימה הראשית. כמו כן עולה כי לאחר שניירות ערך של חברה חדלו להיסחר ברשימה הראשית, בין בשל כך שהם עברו להיסחר ברשימת השימור ובין בשל כך שהמסחר בהם הושעה – חידוש המסחר בהם במסגרת הרשימה הראשית מותנה בתנאים הקבועים בתקנון הבורסה. התנאים להחזרת המסחר בניירות הערך של החברה במהלך 12 החודשים הראשונים (להלן: שנת השימור הראשונה ) מקלים יותר ביחס לתנאים שבהם צריכה לעמוד החברה במהלך 12 החודשים הבאים (להלן: שנת השימור השנייה ) על מנת לשוב ולהיסחר ברשימה הראשית. חברה שלא הצליחה לתקן את הליקויים שגרמו להעברתה לרשימת השימור עד תום שנת השימור השנייה נמחקת מהמסחר בבורסה.

2.

כפי שעולה מתגובת הנאמן של מחזיקי אג"ח סדרה ב' של המבקשת (להלן: הנאמן ), המבקשת היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה אשר אין ביכולתה לעמוד במלוא התחייבויותיה ובפרט כלפי מחזיקי האג"ח שלה. כן עולה כי החל מיום 24.1.2011 הועברו מניות החברה לרשימת השימור וזאת לאור העובדה כי המבקשת לא עמדה בדרישות ההון העצמי המזערי. ביום 22.1.2012 הושעה המסחר בניירות הערך של המבקשת בהתאם לתקנון הבורסה לאחר שהוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה למינוי מפרק זמני מטעם מחזיקי אג"ח סדרה ב' (להלן: הבקשה לפירוק ). ביום 24.1.2012 נכנס המסחר במניותיה של המבקשת לשנת השימור השנייה.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

3.

במסגרת הבקשה לפירוק התבקש בית המשפט המחוזי, בהסכמת המבקשת ומחזיקי אג"ח סדרה ב', לתת צו המורה לבורסה להאריך את תחולתם של תנאי שנת השימור הראשונה חרף העובדה כי בהתאם לתקנון הבורסה מניותיה של המבקשת צריכים להיסחר בתנאי שנת השימור השנייה. הבקשה נומקה בכך שמתנהל משא ומתן אל מול מגנזי השקעות בע"מ (להלן: מגנזי ) אשר עתידה להזרים כספים למבקשת ואם לא ינתן הצו המבוקש העסקה לא תצא לפועל. עוד נטען כי אם העסקה עם מגנזי תצא לפועל היא תביא לתיקון הליקויים שהביאו להעברת המסחר במניות המבקשת לרשימת השימור וכך תתאפשר החזרת המסחר במניות לרשימה הראשית. כמו כן נטען כי חתימת העסקה עם מגנזי תביא לפירעון מלא של החוב לבעלי האג"ח ללא צורך ב"תספורת". בהחלטתה מיום 23.1.2012 דחתה סגנית הנשיאה ו' אלשיך

את הבקשה למתן הוראות לבורסה מהטעם שאין כל מקום שבית משפט של פירוק יתערב בסוגיות המוסדרות באופן מובהק בתקנון וכללי הבורסה. בית המשפט ציין כי מתן הוראות לבורסה כאמור הוא נושא החורג מדיני חדלות פירעון "ואשר עצם ההתערבות בו כרוכה בקושי אינהרנטי הן ברמת הסף המשפטית והן מטעמים לגופו של עניין". סגנית הנשיאה אלשיך

ציינה כי אמנם אפשר שבית המשפט של פירוק ייתן הוראות לבורסה אך זאת במקרים חריגים שבחריגים שמקרה זה אינו נמנה עליהם.

4.

בקשה נוספת שהגישו בעלי האג"ח למתן צו-ארעי לבית המשפט המחוזי התקבלה על ידי סגנית הנשיאה אלשיך בהחלטתה מיום 24.1.2012. יצויין כי בקשה דומה למתן צו ארעי הוגשה מטעם המבקשת ונדחתה ביום 24.1.2012 על ידי בית המשפט הכלכלי (השופטת ר' רונן ), אשר הורה על הגשת תגובת הצדדים בתוך שבוע, כפי שעולה מתגובת הבורסה בהליך שלפני. בהחלטתה מיום 24.1.2012 קבעה סגנית הנשיאה אלשיך כדלקמן:

"נוצרו אמנם לטעמי נסיבות חריגות אשר מביאות אותי למחשבה כי ייתכן ויש מקום ליתן לחברה פרק זמן קצרצר על מנת בכל זאת לנסות ולהגיע להסדר כלשהו.

בנסיבות אלה אני מקבלת את בקשת החברה לפיה חלק מפרק הזמן מאז הוגשה הבקשה ועד ניתנה ההחלטה ישמשו כ'הארכת מועד'. כוונתי, על מנת להבהיר, להארכת מועד עד ליום 27.1.2012".

5.

חרף העובדה כי ניתנה ארכה כאמור, העסקה הנטענת לא יצאה אל הפועל וביום 26.1.2012 הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה למתן ארכה נוספת מטעם הנאמן בנימוק כי המגעים לחתימת העסקה מתקדמים ונדרש פרק זמן קצר נוסף. סגנית הנשיאה מ' רובינשטיין דחתה את הבקשה וקבעה כדלקמן:

"השופטת אלשייך הבהירה בהחלטתה הראשונה, כי בית המשפט, גם בכובעו כבית משפט של פירוק, אינו יושב כערכאת ערעור על הבורסה ועל תקנונה ואינו מוסמך ליתן החלטות בעניין הארכות מועדים, מקום בו קיימים כללים מחייבים שנקבעו בתקנונים ובדינים של הבורסה, מלבד בנסיבות חריגות וקיצוניות שאינן קיימות במקרה שלפני.

עצם מתן הארכה שניתנה בהחלטתה השנייה של סגנית הנשיאה אלשייך, היה בה משום הליכה לטובת המבקשים, לפנים משורת הדין, מקום שאין זה ברור, כי הוא בגדר זכותם המוקנית.

לפיכך, לא מצאתי כי יש ליתן "הארכה על גבי הארכה" באורח המהווה המשך התערבות בתקנון הבורסה, כאשר ממילא יש ספק אם יש עילה או סמכות לכך.

ויודגש גם, כי מדובר בבקשה שהוגשה לבית המשפט ברגע האחרון, אתמול בשעה 16:00 פחות מ-24 שעות טרם תום מועד הארכה".

ההליכים לפני בית משפט זה

6.

בצהריי יום שישי ה-27.1.2012 הוגשה לבית משפט זה בקשת רשות ערעור על החלטתה של סגנית הנשיאה רובינשטיין וזו הונחה על שולחני בצהרי יום שישי. בבקשה התבקשה הארכת מועד נוספת עד ליום 2.2.2012 בנימוק כי אם לא תינתן ארכה, העסקה הנטענת לא תצא אל הפועל ואז הליקויים שגרמו להעברת המסחר במניותיה של המבקשת לשנת השימור השנייה לא יתוקנו והמבקשת תימחק ממסחר בבורסה ותאבד את השלד הבורסאי שלה תוך שבעלי מניותיה ובעלי האג"ח יפגעו באופן בלתי הפיך. ביום 27.1.2012 הוריתי על מתן צו ארעי וכן קבעתי כי המשיבים יגישו תגובותיהם עד ליום 2.2.2012. ביום 31.1.2012 הוגשה "הודעה בהולה מטעם הבורסה" אשר האמור בה נדחה בהחלטתי מיום 1.2.2012. ביום 2.2.2012 הגישו המשיבים את תגובותיהם לבקשה שבכותרת.

תמצית טיעוני המשיבים

7.

הנאמן ומגנזי טוענים כי יש לתת את הארכה המבוקשת נוכח העובדה כי הבורסה היא גוף דו-מהותי שחלים עליו כללים מתחום המשפט המנהלי, לפיהם על הבורסה להפעיל את שיקול דעתה בסבירות. לטענתם, הבורסה אינה נוהגת בסבירות כאשר אינה מוכנה להפעיל שיקול דעת פרטני לגבי נסיבות חריגות שנוצרו תוך שהבורסה דבקה בתקנון ומתעלמת מכך שאי מתן הארכה יגרור את איבוד השלד הבורסאי של המבקשת ויגרום לנזקים בלתי הפיכים לבעלי המניות, למחזיקי האג"ח ולנושים נוספים, בעוד שמתן הארכה יטיב עם כל הנוגעים בדבר מבלי שלבורסה יגרם נזק כלשהו.

8.

לטענת הבורסה החלת נורמה אחידה, ידועה וודאית לכל התאגידים החברים בבורסה היא תנאי לקיום מסחר תקין והוגן ומשרתת את כל הגורמים המעורבים. הבורסה מציינת כי השוני בין התנאים החלים בשנת השימור הראשונה ושנת השימור השנייה נקבע על סמך שיקולים עניינים ומקצועיים והוא משתקף בתקנון הבורסה. לטענת הבורסה תנאים אלו הם הליבה הפנימית של המסחר בבורסה והם שמאפשרים את קיומו של מסחר תקין והוגן. לטענת הבורסה הקושי במתן הארכה נעוץ בכך שכמעט כל חברה, כל נאמן וכל מפרק חושבים שהמקרה שלהם הוא החריג ביותר והראוי ליחס מיוחד.

9.

הרשות לניירות ערך (להלן: הרשות ) הצטרפה לעמדת הבורסה והדגישה את הדברים שלהלן. מחירו של נייר ערך של חברה הנסחרת ברשימת השימור נגזר, בין היתר, מהיקף המסחר בה ומצפיות השוק בנוגע לאפשרות ולמועד בו תחזור להיסחר ברשימה הראשית. לכן כל סטייה מכללי תקנון הבורסה בעניין זה עשויה לגרום לפגיעה במשקיעים שסחרו בניירות הערך בהסתמך על המועדים הקבועים בתקנון הבורסה בקשר עם תקופות השימור והמחיקה ותמחרו את מחיר ניירות הערך בהתאם לכך. לגישת הרשות הפגיעה העלולה להיגרם לשוק ההון בכללותו כתוצאה מהתערבות בהוראות תקנון הבורסה הינה קשה יותר, עקרונית יותר ובעלת משמעות רבה יותר מהפגיעה שתיגרם לחברה מסוימות ולמחזיקי ניירות הערך שלה. כך למשל טוענת הרשות כי הגמשת הכללים בנוגע למועדים הקבועים בתקנון הבורסה תביא לכך שחברות נוספות ייחסו חשיבות מועטה בלבד למועדים הקבועים בתקנון הבורסה. עוד נטען כי ההשלכות של הגמשת כללי השימור ומועדי המעבר משנת השימור הראשונה לשנייה תפגע בעקרון השוויון, שכן חברות שוות במעמדן יזכו ליחס שונה – חלק מהן יעברו לשנת השימור השנייה לאחר יותר משנה. כן נטען כי הגמשת המועדים הקבועים בתקנון תשנה את "כללי המשחק" הקבועים מראש תוך כדי "המשחק" ובעיקר תפגע בוודאות וביציבות בשוק ההון.

בהקשר לעיקרון השוויון נטען כי יתכן שחברות רבות נוספות שידעו כי לא יוכלו להשלים עסקה פלונית במועדים הקבועים בתקנון הבורסה קיבלו את הדין ולא פעלו להשלמתה או פעלו בדרך אלטרנטיבית המטיבה עמן פחות. הרשות מבקשת להתבונן על הבקשה בראיה רחבה המחייבת לטעמה אימוץ עמדה אחידה, שוויונית והוגנת שתבטיח את תקינות והגינות המסחר, את הוודאות של השחקנים בשוק ההון ואת קיומם של כללי משחק קבועים וידועים מראש. עוד מדגישה הרשות כי המקרה שהובא בפני בית המשפט אינו נמנה על אותם מקרים קיצוניים שבהתקיימם תהיה הצדקה לגמישות כלשהי בהוראות תקנון הבורסה. הרשות טוענת כי על מקרים אלה להיות בגדר אירועים חריגים ובלתי צפויים ואילו במקרה דנן מדובר בסיטואציה מסחרית סטנדרטית.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. אין מקום ליתן רשות ערעור בנסיבות העניין.

11.

ממילא התייתר הדיון בבקשה שכן הסעד המבוקש בה הוא מתן ארכה עד ליום 2.2.2012.

12.

בבחינת למעלה מן הצורך, דין הבקשה להידחות אף לגופה שכן הכללים בדבר התערבות שיפוטית בתקנון הבורסה ידועים היטב כפי שאעמוד על כך להלן ולא מצאתי כי נסיבות המקרה הקונקרטי מצדיקות חריגה מכללים מושרשים אלו.

אעיר כי הבקשה הונחה על שולחני ביום שישי ה- 27.1.2012, בשעות הצהריים, ולכן סברתי כי תחילה יש מקום לקבל את תגובת המשיבים ולהורות על מתן סעד ארעי עד לקבלת התגובות, לאור הנזק הבלתי הפיך שנטען בבקשה כי יגרם למבקשת ולבעלי האג"ח שלה כמו גם לגורמים נוספים ולאור החלטתה של סגנית הנשיאה אלשיך מיום 24.1.2012 לפיה נוצרו נסיבות חריגות המצדיקות מתן ארכה קצרצרה של מספר ימים. ואולם, על אף שנעתרתי ביום 27.1.2012 לבקשה למתן סעד ארעי, סבורני כי יש לקבל את עמדת הבורסה והרשות כמפורט לעיל ולדחות את עמדתם של המבקשת והנאמן. איני סבור כי נסיבות המקרה מצדיקות לתת צו המכוון כנגד הבורסה ומורה לה לפעול בניגוד לתקנון.

13.

אציין כי מעמדתן של הבורסה והרשות כמו גם מהחלטותיהם הנ"ל של סגניות הנשיאה רובינשטיין

ו אלשיך עולות שאלות דיוניות כגון סמכות בית משפט של פירוק להידרש לבקשה דנן בהשוואה לסמכות המסורה בידי בית המשפט הכלכלי ועוד כהנה וכהנה טענות הנוגעות לעניינים פרוצדוראליים. החלטתי שלא לדון בשאלות הנ"ל ולמקד את הדיון בשאלת מתחם ההתערבות השיפוטית בתקנון הבורסה והפררוגטיבה להאריך את המועד לתחולת תנאי שנת השימור הראשונה.

14.

ביחס למעמדו המחייב של תקנון הבורסה נקבע כבר כי:

"... בתקנון אין מנגנון המאפשר לחמוק מהוראותיו. התקנון (וההנחיות היוצאות מכוחו) הוא המכשיר המשפטי אשר על יסודו פועל דירקטוריון הבורסה בקובעו אם להתיר או לא להתיר רישום ניירות ערך של חברה פלונית למסחר. גוף המבקש להיסחר בבורסה חייב להכפיף עצמו לכללים. הם מחייבים אותו..." (ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב-בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ , פ"ד נ(5) 485, 510 (1997)].

בקשתה של המבקשת מכוונת להחרגתה מתחולת תקנון הבורסה. בשים לב למעמדו המחייב של תקנון הבורסה והמשקל הנכבד שיש לו ביחס לכל החברות הנסחרות בבורסה דומני כי צדקה סגנית הנשיאה רובינשטיין משסירבה לתת צו המכוון כנגד הבורסה והמורה לה לפעול כנגד הוראותיו המחייבות של התקנון.

15.

זאת ועוד, בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי ניתן לראות בבורסה גוף "דו-מהותי". בהתאם לכך, בחנו בתי המשפט את החלטות הבורסה בראי עקרונות המשפט המנהלי, כגון עקרון הסבירות, עמידה בכללי הצדק הטבעי וכיוצא באלה. יחד עם זאת, פעילותה של הבורסה חשופה לביקורת שיפוטית אלא שהביקורת השיפוטית על החלטותיה צריכה להיות זהירה תוך התחשבות בשיקול דעתה המקצועי, ככל שזה מופעל בנושאים בהם יש לה מומחיות מיוחדת (ראו למשל: ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (לא פורסם, 29.6.2008), פסקה 16 והאסמכתאות הנזכרות שם).

16.

לאור מתחם ההתערבות הצר והמצומצם בשיקוליה המקצועיים של הבורסה

צדקה סגנית הנשיאה רובינשטיין משדחתה את הבקשה לתת צו שמשמעותו התערבות בפרמטרים מקצועיים שקבעה הבורסה ביחס למסחר במניותיה של חברה בשנת השימור השנייה, שנקבעו על מנת להגשים תכליתו המרכזית של סעיף 46 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך ) – הגנה על ציבור המשקיעים ורכישת אמונם בבורסה [ראו והשוו: ע"א 4276/94

הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ

נ' איגוד חברות ציבוריות הרשומות בבורסה , פ"ד נ(5) 728, 738-737 (1997)]. משעה שהפרמטרים שנקבעו ביחס לתנאי שנת השימור השנייה מבוססים על שיקול דעת מקצועי של הבורסה, אף לא ניתן לטעון כי החלטתה של הבורסה שלא להאריך את המועד הינה החלטה בלתי סבירה המצדיקה התערבות שיפוטית. הגמשת הפרמטרים ביחס לחברה פלונית משמעותה חריגה מהסטנדרטים המקצועיים הנהוגים בבורסה תוך נסיגה מתכלית ההגנה על המשקיעים וזאת אין לאפשר. החלטתה של הבורסה בנסיבות העניין אינה בלתי סבירה שכן אל מול הנזק הנטען ביחס לבעלי האג"ח והמבקשת קיים אינטרס כבד משקל הנוגע לשיקולים מערכתיים באשר לשימור הוודאות, הצפיות והיציבות במסחר בשוק ההון כפי שעולה מעמדתן של הבורסה והרשות כמפורט לעיל.

17.

זאת ועוד, הבורסה היא גוף המסדיר את עצמו והיא קובעת לעצמה את סדרי פעולתה ונהליה, את השיטות ונהלי המסחר בה, את תנאי החברות בה, את אופי פעולתה ואת כללי התנהגות החברים בה ומשכך יש למעט בהתערבות בהחלטותיה (ראו: יוסף גרוס דיני ניירות ערך ובורסה 172-171 (1973); רונן עדיני דיני ניירות ערך 83 (2004)].

18.

לא זאת אף זאת, תקנון הבורסה מותקן מכוח סעיף 46(א) לחוק ניירות ערך הקובע כי "בתקנון הבורסה ייקבעו כללים לניהול תקין ו הוגן של הבורסה ". נראה כי התערבות בתקנון הבורסה לטובת חברה פלונית תגרור בעקבותיה בהכרח פגיעה בעקרון השוויון שכן היא תאפשר מתן יחס שונה לחברות שמאפייניהן מבחינת תנאי המסחר בשנות השימור זהים. כאשר נגרמת אפליה בין חברות, נפגעת הוגנות המסחר בבורסה באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 46(א) לחוק ניירות ערך. כמו כן, הבורסה בהיותה גוף דו-מהותי אינה רשאית לנהוג באופן מפלה. בנוסף לכך, הגמשת תקנון הבורסה במקרים קונקרטיים תוך חריגה מהוראותיו הברורות והמפורשות תגרור בעקבותיה אי וודאות והיעדר יכולת צפיות באופן שלא יאפשר מסחר תקין בניגוד להוראתו של סעיף 46(א) לחוק ניירות ערך. לא זאת אף זאת, יש ממש בטענתן של הבורסה והרשות כי מתן ארכה במקרים קונקרטיים עלול ליצור רושם לפיו המועדים והתנאים הקבועים בתקנון אינם מחייבים שכן ניתן להביא לשינויים באמצעות פניה לערכאות שיפוטיות. מצב דברים זה יכשיל את קיומו של מסחר תקין ויגרום לפגיעה קשה בעקרונות הצפיות והוודאות תוך כרסום בעקרון ההסדרה העצמית המנחה את פעילותה של הבורסה כאמור.

19.

בהתחשב בכל האמור לעיל, המסקנה העולה היא כי התערבות בתקנון הבורסה תוך מתן הוראות לבורסה לפעול בניגוד להוראות תקנונה יכולה להיות רק במקרים נדירים וקיצוניים. עניינה של המבקשת אינו נמנה על מקרים אלו שכן בהירשמה למסחר בבורסה היא ידעה היטב מהם התנאים הנהוגים ביחס לשנות השימור והעובדה כי היא נקלעה למשבר זה או אחר בסמוך לפני תחילתה של שנת השימור השנייה אין בה כדי ליצור נסיבות המכניסות אותה לגדר המקרים החריגים, שכן אחרת החריג לכלל יהפוך לכלל ונמצא עצמנו פועלים בניגוד לתכליתו של תקנון הבורסה תוך הסבת נזק ממשי לשוק המסחר בניירות ערך.

20.

בנסיבות האמורות מובן כי הצו הארעי עליו הוריתי ביום 27.1.2012 בטל.

21.

אשר על כן, הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאותיהם של הבורסה ושל הרשות בסך של 7,500 ש"ח לכל אחת מהן.