פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
רע"א
910/15
לפני:
כבוד השופט נ' סולברג
המבקשות:
1.
Societe des
Produits Nestle
2.
Nestle Nespresso S.A
3. נספרסו ישראל בע"מ
נ ג ד
המשיבה:
אספרסו קלאב בע"מ
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט
המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 45192-12-14 מיום 14.1.2015 שניתנה על- ידי השופט
מ' אלטוביה
בשם המבקשות:
עו"ד דויד גילת; עו"ד רקפת פלד; עו"ד
ענת גוזלן
בשם המשיבה:
עו"ד ד"ר הלל סומר; עו"ד גבריאלה
שוורץ
החלטה
1.
קורה בקפה: נספרסו נגד אספרסו. פרסומת שנויה במחלוקת.
2.
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 14.1.2015 בת"א 45192-12-14 (השופט מ' אלטוביה ), במסגרתה נדחתה בקשת המבקשות (להלן: נספרסו ) למתן סעדים זמניים עד להכרעה בתובענה שהגישו נגד המשיבה (להלן: אספרסו ).
עיקרי העובדות
3.
נספרסו ואספרסו הן חברות הפועלות בשוק מכונות הקפה, ועוסקות בשיווק מכונות, כְּמוּסוֹת ('קפסולות') תואמות ואביזרים נלווים נוספים. החל משנת 2009 מפרסמת נספרסו את מוצריה בישראל באמצעות שחקן הקולנוע George Clooney
(להלן: קלוני ). מסע הפרסום של נספרסו כולל פרסום רחב היקף באמצעי תקשורת שונים, ובכלל זה בטלוויזיה, בעיתונות, במִרְשֶתֶת, ובשלטי חוצות; כל זאת בהשקעה כספית אדירה המגיעה, לפי טענת נספרסו, לסך של 226 מיליון ₪.
4.
ביום 17.12.2014 שודרה בטלוויזיה פרסומת מטעם אספרסו (להלן: הפרסומת ), ובה 'כיכב' שחקן המשמש ככפיל של קלוני. לא אשוּב ואתאר כאן, תמונה לתמונה, את השתלשלות האירועים בפרסומת. אֵלו באו לידי ביטוי מפורט בפסקה 2 להחלטה של בית המשפט המחוזי. אומר רק זאת: אין מחלוקת כי הפרסומת 'מתכתבת' עם פרסומותיה של נספרסו, ואף אין ספק כי הבחירה בכפילוֹ של קלוני לצורך הפרסומת קשורה בעובדת היותו של קלוני יַצְגָן ('פרזנטור') ותיק ומוכר של נספרסו.
5.
ביום 22.12.2014 הגישה נספרסו תביעה לבית המשפט המחוזי נגד אספרסו, בטענה כי השימוש שעושה אספרסו בדמותו של קלוני לפרסום מוצריה – פוגע בזכויותיה של נספרסו. במסגרת התביעה נתבקשו גם סעדים זמניים על מנת למנוע מאת אספרסו להמשיך ולעשות שימוש בפרסומותיה בדמותו של קלוני, או בכל מוטיב אחר הדומה בחלקו או במלואו למוטיבים שבהם יש לנספרסו זכויות קנייניות או אחרות.
עיקרי החלטת בית המשפט המחוזי
6.
בבואו להכריע בבקשה למתן צו מניעה זמני נדרש בית המשפט המחוזי לסיכויי התביעה בהליך העיקרי ולמאזן הנוחות בין הצדדים, והגיע לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.
7.
בית המשפט המחוזי בחן בתמצית את עילות התביעה אשר עליהן השתיתה נספרסו את תביעתה, והתרשם כי סיכויי התביעה להתקבל אינם טובים . כך, באשר לטענה בדבר הפרת 'סימן מסחר' צוין, כי סימני המסחר הרשומים של נספרסו אינם כוללים כל רמז או אִזכור לדמותו של קלוני, ו "ספק רב... אם לאורך זמן ניתן לזהות את מוצרי המבקשות עם קלוני, מקום שמדובר ב'ידוען' המשכיר את שירותיו לגופים מסחריים שונים לתקופה מוגבלת" (פסקה 4 להחלטה). מכיוון שבפרסומת לא נעשה שימוש באחד מסימני המסחר הרשומים של נספרסו, הרי שלא נראה כי נעשתה בעניין דנן הפרה של סימן מסחר.
8.
אשר לטענה כי בזהות הרַבָּה בין הפרסומת לבין פרסומותיה של נספרסו מבקשת אספרסו 'לרכֹּב' על גב המוניטין שנספרסו יצרה לעצמה, ובכך גורמת ל'דילולו', נאמר בהחלטה כי ביצירת הזיקה שבין הפרסומת למוצרי נספרסו לא נראה שאספרסו ביקשה להִבָּנות מהמוניטין של נספרסו; אדרבה – מצפיה בפרסומת מתקבל הרושם כי אספרסו ביקשה דווקא לבדל את מוצריה מאֵלו של נספרסו.
9.
ביחס לטענת נספרסו כי בשימוש בדמותו של קלוני יש משום עוולה של 'גניבת עין', ציין בית המשפט המחוזי, כי היות והפרסומת נועדה, כאמור, לבדל את מוצריה של אספרסו מאֵלו של נספרסו, ומכיוון שלא נעשה בה שימוש בסימן מסחר של נספרסו או בסימן הדומה לו, באופן שיש בו כדי להטעות את ציבור הצרכנים, הרי שלכאורה אין בפרסומת של אספרסו משום 'גניבת עין'.
10.
עילה נוספת שעליה ביקשה נספרסו לבסס את תביעתה היא הפרת זכויות יוצרים. לטענתה, דמותו של קלוני כפי שהיא מופיעה בפרסומות השונות מזוהה באופן יִחודי עם המותג שבנתה, ומהווה מעין דמות בדיונית – להבדיל מדמותו האמִתית של קלוני – הראויה להֵחשב כיצירה עצמאית הזוכה להגנת החוק. עוד טענה נספרסו כי בפרסומת נעשה שימוש במוטיבים מרכזיים מתוך פרסומות אחרות של נספרסו, וגם בכך יש הפרה של זכויות יוצרים. בית המשפט המחוזי ציין, כי "מצפייה בסרטי הפרסומת של המבקשות עולה כי קלוני מופיע בדמותו כפי שהיא במציאות" (פסקה 11 להחלטה), ומשכך לא ניתן לראות בדמותו, כפי שהיא משתקפת בפרסומת, יצירה דמיונית שגלומה בה יצירתיות ומקוריות באופן הראוי להגנת החוק. אשר לשימוש במוטיבים נוספים מפרסומותיה של נספרסו, ציין בית המשפט המחוזי כי נוכח מסקנתו לפיה "דמותו של קלוני אינה חוסה תחת הגנת זכות יוצרים" (פסקה 12 להחלטה), הרי שאין מקום לבחון את שאלת זכויות היוצרים ביחס למוטיבים האחרים במסגרת הליך זה, "וככל שהמבקשות עומדות על טענותיהן בעניין זה ראוי ונכון לברר זאת במסגרת ההליך העיקרי" (שם).
11.
בהתבסס על האמור בתמצית עד כה קבע בית המשפט המחוזי, כי "סיכויי המבקשות לזכות בתביעתן בעילות של התערבות לא הוגנת, רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט, אשר בחלקן נטענו על דרך הסתם וללא פירוט... אינם טובים" (פסקה 13 להחלטה).
12.
אשר למאזן הנוחות קבע בית המשפט המחוזי כי זה נוטה לטובת אספרסו. כך, הנזק שעלול להיגרם לנספרסו אם לא ינתן הסעד הזמני הוא "הנזק הגלום בתחרות בין שני משווקים של אותם מוצרים" (פסקה 14 להחלטה). נזק זה 'מתרכך' אף הוא נוכח האפשרות שהפרסומת עשויה להביא להגדלת השוק, ולהרחבת היקף המכירות של נספרסו, ומה גם שהפרסומת מחזקת לכאורה את הדימוי היוקרתי שאותו מעוניינת נספרסו לשוות למוצריה. מנגד, קבע בית המשפט, כי מתן הסעד הזמני המבוקש יוריד לטמיון את השקעותיה של אספרסו בפרסומת, ויפגע בתחרות הקיימת בתחום.
בקשת נספרסו לסעדים זמניים נדחתה אפוא, ומכאן בקשתה למתן רשות ערעור שלפנַי.
עיקרי טענות נספרסו
13.
בבקשה שלפנַי נדרשת נספרסו, ביתר פירוט, לקביעותיו של בית המשפט המחוזי, תוך ציון כל אחת ואחת מן השגיאות המהותיות שנפלו בהחלטתו, לטענתה, ואשר מצדיקות את התערבותה של ערכאת הערעור. תורף טענותיה של נספרסו הוא כי החלטת בית המשפט המחוזי מכשירה, הלכה למעשה, את המשך הפגיעה והשחיקה של המותג שאותו בנתה במהלך שנים, באופן שעלול לגרום למותג נזק בלתי הפיך ולרוקן מתוכן את זכות הערעור על ההחלטה בתום המשפט. להלן, בקצירת האומר, עיקרי טענותיה של נספרסו.
14.
ראשית , לטענתה, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי אין בפרסומת משום הפרה של סימן מסחר. לדבריה, שימוש ברעיונות ותַסְמִיכִים ('אסוציאציות') שסימן המסחר טומן בחובו, מהווה הפרה של סימן המסחר, והשימוש בדמותו של קלוני – המעוררת בקרב ציבור הצרכנים תסמיך למוצריה – נעשה אפוא שלא כדין. התמקדותו הדווקנית של בית המשפט המחוזי בכך שדמותו של קלוני אינה מוגדרת באופן רשמי כסימן מסחר, ואינה מופיעה על מוצרי נספרסו, חותרת, לטענתה, תחת תכליתם של דיני סימני המסחר, למנוע ניסיון של אחד להִבּנות מן המוניטין של חברו.
15.
שנית , שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי אין בפרסומת משום דילול המוניטין של נספרסו. לטענתה, הפרסומת לועגת למוּתגהּ לשם הפקת תועלת מסחרית, ועל כן הדבר עולה כדי דילול מוניטין, ובפרט כאשר במוצר מאותו תחום עסקינן.
16.
שלישית , אשר לטענה בדבר הפרת זכויות יוצרים, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי דמותו של קלוני כפי שהיא מופיעה בפרסומותיה של נספרסו היא דמות מציאותית. לטענתה, דמותו של קלוני כפי שהיא מוצגת בפרסומותיה היא דמות דמיונית, אשר עוצבה בקפידה על מנת להלום את תדמיתו הייחודית של המותג בעולם ובישראל. יתר על כן, השימוש בפרסומת במוטיבים הלקוחים מתוך פרסומותיה של נספרסו עולה אף הוא כדי הפרת זכויות יוצרים. השימוש במוטיבים אֵלו אינו יכול להֵחשב כ'שימוש הוגן', שכן מדובר בפרסומת מסחרית של חברה מתחרה באותו שוק, שמטרתה הפקת רווחים על חשבון נספרסו.
17.
רביעית , יש בפרסומת משום 'גניבת עין', ושגה בית המשפט המחוזי כשהתעלם מן הקישור שיצרה אספרסו בפרסומת בין מוצריה-שלה לבין מוצרי נספרסו באמצעות שימוש בקלוני ובמוטיבים נוספים, מה שאכן הוביל להטעיה בפועל של ציבור הצרכנים, לפי טענת נספרסו. אין לקבל את הטענה כי השימוש שעשתה אספרסו במוטיבים הקשורים במותג של נספרסו נובע דווקא מרצונה לבדל את מוצריה, שכן טענה זו נסמכת על ההנחה השגויה כאילו נספרסו מעוניינת ליצור לעצמה תדמית 'אליטיסטית' ו'מורמת מעם'.
18.
חמישית , שגה בית המשפט המחוזי כשלא מצא כי יש במעשיה של אספרסו משום 'עשיית עושר ולא במשפט' (להלן: 'עשיית עושר' ) על חשבונה של נספרסו, ובקביעתו כי סיכויי תביעתה בעילה זו אינם טובים. כך, אף אם במישור הטכני-צורני דמותו של קלוני אינה חלק מסימן המסחר, הרי שבשים לב להשקעתה הרבה של נספרסו בבניית המוניטין של המותג, ונוכח העובדה אשר אינה שנויה במחלוקת כי אספרסו ביקשה ליצור זיקה – תהא זו חיובית או שלילית – בין מוצריה לבין מוצרי נספרסו, ברי כי אספרסו נהנתה מפירות השקעתה של נספרסו, והתעשרה הלכה למעשה על חשבונה.
19.
ששית , שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי לא בוססה כל צרכה, העוולה של 'התערבות בלתי-הוגנת'. לטענת נספרסו, הצגת המוצר שלה כמיועד באופן בלעדי לצרכים יוקרתיים מדיר את מוצריה לגבי חלק מהצרכנים הפוטנציאליים. בכך, כך נטען, מחבלת אספרסו במאמציה השיווקיים של נספרסו להגדיל את נתח השוק שלה, ואף חוסמת את גישתה של נספרסו ללקוחותיה בדרך לא הוגנת.
20.
לבסוף, טוענת נספרסו, כי הפרסומת אינה חוסה תחת חופש הביטוי המסחרי או חופש היצירה. אין להתייחס לדברים כאל 'פרודיה' בעלמא, שכן מדובר בפרסומת של מתחרה מסחרי, שמטרתה השאת רווחים לאספרסו. לא זו אף זו, בפרסומת יש משום ביזוי המותג של נספרסו, וגם מטעם זה אין הפרסומת יכולה לחסות בצִלו של חופש הביטוי.
21.
לעניין מאזן הנוחות , טוענת נספרסו, כי שגה בית המשפט המחוזי כשלא קבע כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתה. הנזק הנגרם לנספרסו אינו ה "נזק הגלום בתחרות בין שני משווקים של אותם מוצרים" (פסקה 14 להחלטה) גרידא, כי אם פגיעה בלתי הפיכה במוניטין של המותג, שעל בנייתו עמלה נספרסו במשך שנים ארוכות. נזק זה הוא מצטבר ואינו ניתן להערכה בכסף. עוד טוענת נספרסו, כי הנחות בית המשפט המחוזי לפיהן הפרסומת עשויה דווקא לחזק את הדימוי שנספרסו רוצה לשווֹת למוצריה, וכי יש בפרסומת כדי להביא להגדלת השוק, הן שגויות. הטענה בדבר חיזוק הדימוי מבוססת על הנחה שגויה ביחס לדימוי שנספרסו מעוניינת לשוות למוצריה, ומה גם שהזכות לעצב את הדימוי של המותג שמורה אך ורק לנספרסו. הטענה בדבר הגדלת השוק כלל לא נטענה על-ידי אספרסו, שכל כוונתה היתה להגדיל את קהל צרכניה-שלה.
אשר לנזקה של אספרסו נטען, כי זו ידעה שהיא 'מהלכת על חבל דק' בפרסומת זו, ויש בכך מעין 'הסתכנות מרצון' מצִדה. מסקנה זו מתחזקת גם לנוכח העובדה שאספרסו פנתה לקבל שתי חוות דעת משפטיות בטרם שידור הפרסומת. עוד נטען, כי בענייננו לא נפגע חופש הביטוי של אספרסו, שכן מטרתה של הפרסומת היא מסחרית גרידא. כמו כן, הפרסומת כבר שודרה מספר פעמים וזכתה לחשיפה ציבורית רבה, וגם בכך יש כדי לאיין, ולמצער להפחית במידה משמעותית, את נזקהּ של אספרסו.
דיון והכרעה
22.
בחנתי את הבקשה, עיינתי בנספחיה, שקלתי את נימוקיה. בהתחשב במכלול השיקולים הצריכים לעניין, הגעתי לכלל מסקנה כי אין בידי להעתר לבקשה. דרך בחינתן של בקשות לסעד זמני כגון דא הריהי ידועה: בחינת סיכויי התביעה ו'מאזן הנוחות' בין הצדדים, כמו גם שיקולי צדק כלליים, הכל לפי נסיבות העניין. נקודת המוצא לבחינת בקשת הרשות לערער היא כי, ככלל, אין ערכאת הערעור מתערבת בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע להחלטות שעניינן בסעדים זמניים, למעט במצבים חריגים (ראו למשל: רע"א 8843/09 סטרוד נ' עו"ד קובי אשכנזי, כונס הנכסים (5.11.2009), פסקה 4 להחלטת השופטת א' חיות ). לא שוכנעתי כי העניין דנן בא בגדרם של אותם עניינים חריגים המצדיקים התערבות בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי.
23.
כפי שיפורט להלן, דיוננו יתמקד בעילות התביעה שעניינן הגנה על המוניטין של נספרסו, קרי – הפרת סימן מסחר, 'גניבת עין', 'דילול מוניטין' ו'עשיית עושר'; קודם לכן, אתייחס בקצרה לטענות בדבר הפרת זכויות יוצרים ו'התערבות בלתי-הוגנת'.
24.
השאלה אם אמנם הפרה אספרסו את זכויות היוצרים של נספרסו בעשותה שימוש בדמותו של קלוני, כמו גם במוטיבים אחרים מתוך פרסומותיה של נספרסו, דינה להתברר במסגרת התיק העיקרי, ואינה עניין לענות בו במסגרת הליך זה. לא נטען כי הפרת זכויות היוצרים של נספרסו – ככל שאכן היתה כזאת, ואינני נוקט עמדה בשאלה זו – מסבה או עשויה להסב לה נזק בלתי-הפיך. אם אמנם יתברר בסופו של דבר כי היה במעשיה של אספרסו משום הפרת זכויות יוצרים של נספרסו, תוכל האחרונה להִפרע מן הראשונה פיצויים כפי השווי הכספי שיקבע.
25.
גם הטענה בדבר 'התערבות בלתי-הוגנת' לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, אינה יכולה לסייע לנספרסו. ראשית, סיכויי התביעה, כך לפחות על פני הדברים, אינם מן המשופרים. "סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות לא נועד לקבוע איסור כללי מפני תחרות בלתי-הוגנת. שידול לקוחות, אף אם הוא 'רוכב' על גבי המוניטין של התובע, עדיין אינו בגדר 'חסימה' של הגישה לתובע" (מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר , 66 (2002)). שנית, גם ביחס לעילה זו לא נטען לפנַי כי לנספרסו יגרם נזק בלתי-הפיך אם לא יוענק הסעד המבוקש, ואם כן יגרם – ככל שאמנם תוכח העוולה במסגרת התביעה העיקרית, עומדת לה, לנספרסו, זכותה לפיצוי כספי.
26.
מוקד דיוננו, כאמור, בעילות התביעה שעניינן בהגנה על המוניטין של נספרסו. מבלי להיכנס בעובי הקורה של הטענות השונות, אשר חלקן מעוררות אמנם שאלות לא פשוטות, דומני כי לא עלה בידי נספרסו להראות כי סיכויי התביעה להתקבל גבוהים המה, באופן שיש בו כדי להטות את הכף לטובתה בגדרי בקשה זו. הטענות שנפרשו לפנַי, אותן טענות שנפרשו לפנֵי בית המשפט המחוזי, נדונו והוכרעו שם כדבעי, ולא מצאתי זווית טיעון חדשה שיש בה כדי לשנות את פני הדברים באופן מהותי. לצד זאת, בשים לב לכך "שהליך הבקשה לסעד זמני נועד להיות מהיר ותמציתי ואין בו כדי לקבוע מסמרות ביחס לטענות הצדדים" (פסקה 4 להחלטת בית המשפט המחוזי), מוכן אני להניח – ולא רק לצורך הדיון דנן – כי דיון רחב ומעמיק יותר בטענותיה של נספרסו יכול להוביל למסקנות שונות מאלו שהגיע אליהן בית המשפט המחוזי בהחלטתו. היוצא מדברַי אם כן, ש לעניין סיכויי התביעה נותרו כפות המאזניים מעויינות, ואינם יכולים להוות שיקול לטובת נספרסו במתן הסעד הזמני המבוקש .
27.
'מאזן הנוחות' בין הצדדים, הוא אפוא שיכריע את הכף. טוענת נספרסו כי המשך שידורהּ של הפרסומת, או פרסומות המשך המבוססות עליה, עלול להסב למוניטין שלה נזק בלתי-הפיך ולהוריד לטמיון השקעה רבת-שנים של זמן וכסף, יביא להמשך ההטעיה של צרכנים פוטנציאליים, ויאפשר לאספרסו להמשיך ולהנות באופן לא צודק מפירות השקעתה. כל זאת, בניגוד לנזקהּ של אספרסו, שהוא, כמפורט לעיל, אינו רב בנסיבות העניין. שקלתי בדברים, וחוששני שגם בכך אין די כדי להטות את הכף לטובת נספרסו.
28.
טענה בדבר פגיעה במוניטין או 'דילולו', הגם שְכֵּנָה היא, אינה יכולה להיזרק לחלל האוויר סתם כך, ויש לגבותה בנתונים עובדתיים המעידים על פגיעה או דילול כאמור:
"כדי שתקום עילה מכח דוקטרינת דילול המוניטין אין צורך להוכיח כי התקיימה הטעיה. אולם, אין בכך כדי לייתר את הדרישה להוכחת שחיקה וטשטוש של המוניטין שרכש הסימן הרשום כתוצאה משימוש בסימן האחר, בשל יצירת זיקה כלשהי בין המוצר המפר לכאורה לבין המוצר של הטוען לפגיעה...
כאשר עניין לנו בשימוש בסימן על מוצרים מאותו ההגדר וככל שנמצא כי אין דמיון מטעה בין המוצרים או הסימנים וקיים בידול ביניהם, נראה כי אין מקום לטענה שהמוניטין של בעל הסימן ידולל"
(ע"א 563/11 Adidas נ' ג'לאל יאסין (27.8.2012), פסקה 19 לפסק הדין של השופטת חיות ; ההדגשה הוספה).
29.
ענייננו בבקשה למתן סעד זמני, ומוכן אני להסתפק אך בהצבעה על קיומו של פוטנציאל לפגיעה במוניטין, להבדיל מהוכחת פגיעה בפועל , אשר מטבע הדברים אינה מתגבשת 'מהיום למחר'. דא עקא, גם ברף זה לא עמדה נספרסו, ולא הראתה ולוּ ראשית ראיה לפוטנציאל ממשי של שחיקה או טשטוש של המוניטין. הראיה היחידה שהביאה נספרסו לעניין זה היא תמלילים של מספר שיחות טלפון שהתקבלו במוקד שירות הלקוחות בעקבות שידורהּ של הפרסומת מאת לקוחות אשר טעו לחשוב כי הפרסומת והמבצע שהוצע בה שודרו מטעמה. אלא שבכך לא סגי. הצבעה נקודתית על צרכנים שהוטעו כביכול בעקבות הפרסומת אינה מלמדת על הטעיה של ציבור הצרכנים, ובוודאי שאינה מלמדת על פגיעה במוניטין. ודוק, אינני קובע כי הפרסומת אינה טומנת בחובה פוטנציאל של הטעית צרכנים – שאלה אשר תיבחן במסגרת ההליך העיקרי בהתאם למבחנים המקובלים בפסיקה, אלא שלעניין הבקשה דנן לא הונחו לפנַי נתונים עובדתיים שיש בהם כדי להעיד על פוטנציאל לפגיעה במוניטין בעוצמה המצדיקה את מתן הסעד הזמני כפי המבוקש. משלא הוכח כי ישנו פוטנציאל של ממש שהצרכן הממוצע יוטעה לחשוב כי מוצריה של נספרסו הן של אספרסו, ולהפך – ובפרט שאֵלו הם מוצרים השייכים לאותו 'הגדר' – נחלשת טענה הדילול באופן משמעותי. לא למותר לציין, כי הטענה בדבר הפגיעה במוניטין ודילולו נסמכת על ההנחה כי דמותו של קלוני היא אמנם 'סימן מסחר' המהווה חלק מן המוניטין של נספרסו, טענה אשר כשלעצמה טרם הוכרעה, כמפורט לעיל. על כן, החשש לפגיעה או לדילול של המוניטין הוא בגדר 'ספק ספיקא', ואף בכך יש כדי להחליש את טענת נספרסו בהקשר זה.
30.
זולת החשש מפני הטעיית הצרכנים, טוענת נספרסו כי הפרסומת שמה ללעג את המותג שבבעלותה ומבזה אותו, וגם בכך יש פוטנציאל לגרימת נזק בלתי-הפיך למוניטין שלה. גם טענה זו אין בידִי לקבל. אכן, הגבול בין 'פרודיה' בריאה לבין השתלחות מעיקה עשוי להיות דק ביותר, והאיזון שבין חופש הביטוי לזכותה של נספרסו לשמירה על שמה הטוב מחייבני לנהוג מִשְנה זהירות בבואי לקבוע אם להתיר את המשך שידורה של הפרסומת, אם לאו. ברם, לא השתכנעתי במידת הוודאות הדרושה כי תוכנה של הפרסומת טומן בחובו פוטנציאל נזק המצדיק את מתן הסעד המבוקש, בפרט לנוכח עמדתו של בית המשפט המחוזי לעת הזאת לפיה אין בדברים משום ביזוי ולעג.
31.
מכל מקום, אף אם יתברר למפרע כי יש בשידור הפרסומת משום פגיעה מסוימת במוניטין של נספרסו – ואינני מקל ראש בהשקעתן הרבה בבנייתו כלל ועיקר – בין אם בשל הטעיה של ציבור הצרכנים, בין אם בשל ביזוי המותג, הרי שלא הוסבר מדוע הפגיעה היא בבחינת נזק בלתי-הפיך שאינו ניתן לפיצוי כספי. פגיעה במוניטין עשויה להיות אמנם לא פשוטה לכימות, אך אין פירוש הדברים שהיא בלתי-ניתנת לכימות. דברים אלו נכונים ביתר שאת גם ביחס לטענה בדבר 'עשיית עושר', שלא נועדה להגן על עצם הפגיעה האפשרית במוניטין, ועניינה בהתעשרות בלתי-צודקת של אספרסו, אשר ככל שתוכח ניתנת אף היא לפיצוי כספי.
32.
מנגד, הפגיעה שתִגרם לאספרסו אם אמנם יִנתן הסעד המבוקש הריהי חמורה. אכן, צודקת נספרסו בטענתה כי אספרסו כבר השיגה במידה רבה את אשר ביקשה להשיג בשידור הפרסומת: הפרסומת עוררה עניין, החשיפה הציבורית לפרסומת היא משמעותית, והנזק, לכאורה, שולי. דא עקא, העובדה שאספרסו הפיקה מן הפרסומת את הרווח המצופה, אינה מצדיקה כשלעצמה מניעת שידור פרסומות דומות בעתיד. הטלת מגבלה מעין זו ללא הצדקה מספקת, פוגעת בחופש הביטוי המסחרי של אספרסו (ראו: בג"ץ 806/88 universal city studios inc
נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד מג(2) 22, 33 (1989) ); פוגעת בתחרות שבין נספרסו לבין אספרסו; ופוגעת בזכותה של אספרסו לכלכל את צעדיה העסקיים כטוב בעיניה. אמת נכון הדבר, יכולה אספרסו לנקוט קו פרסומי חלופי, אשר אין בו שמץ של חשש לפגיעה או לעשיית שימוש במוניטין של נספרסו. ברם, כל עוד לא נקבע כי יש במעשיה של אספרסו משום פגיעה בזכות מזכויותיה של נספרסו, הרי שמתן צו מניעה זמני בשלב זה יפגע פגיעה משמעותית באינטרסים של אספרסו.
33.
זאת ועוד, בנסיבות העניין דנן – מתן צו מניעה זמני אף אינו צודק וראוי , שכן הוא מעורר קושי אינהרנטי מעצם היותו זהה לסעד הסופי. לאמור, בעוד שבדרך כלל מגמתו של צו מניעה זמני היא לשמר את מצב הדברים הקיים ולמנוע את המשך הפגיעה במבקש, עד לקביעת זכויות הצדדים בתובענה העיקרית (א' וינוגרד צווי מניעה , 48 (2008)), הרי שבענייננו רוצה נספרסו למנוע את המשך הפגיעה הנטענת בה באמצעות צו מניעה זמני המשנה הלכה למעשה את מצב הדברים הקיים עוד בטרם התבררה התובענה העיקרית. במצב דברים זה, הסעד הזמני יִנתן במצבים חריגים בלבד, דהיינו "רק כאשר נוכח בית המשפט כי התערבותו חיונית בכדי למנוע תוצאה קשה ביותר וכאשר הנזק שעלול להיגרם אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם" (רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 שידורי הערוץ החדש בע"מ
(20.1.2013), פסקה 32. להלן: עניין נגה ). כמצויין לעיל, לא הוכח כי זה המצב בענייננו. אדגיש, אני עֵר לכך שדברַי בעניין נגה ,
כמו גם ההלכה הכללית בעניין זה,
נאמרו ביחס לצו עשה ולא ביחס לצו מניעה . ואמנם, בשונה מצו עשה המשנה את המצב הקיים ואשר זהה לסעד הסופי, מתן צו מניעה זמני כמבוקש בענייננו לא יְיַתר את הדיון בהליך העיקרי. עם זאת, הגיונם של הדברים דומה, ושינוי המצב הקיים כבר בשלב זה מחייב אפוא נסיבות חריגות ביותר, אשר כאמור אינן מתקיימות בענייננו.
34.
אחרי הגשת בקשת הרשות לערער, הגישה נספרסו בקשה להגשת ראיות נוספות. אֵלו הן שתי פרסומות שפרסמה אספרסו במרשתת, כהמשך לפרסומת מושא בקשת הרשות לערער, וכן גם פרסומת מסוג "פוסט ממומן" באתר פייסבוק. לא ראיתי להידרש לפרסומות הללו בגדרי בקשה זו. שמורה לה, לנספרסו, זכותה לפנות לבית המשפט המחוזי בבקשה לעיון מחדש, על-פי הכללים והנטלים הידועים, אם היא סבורה כי פרסומת אחרת או נוספת מצדיקה מתן צו זמני. יהא זה גם תמרור אזהרה לאספרסו.
35.
אשר על כן, בקשת הרשות לערער נדחית.
משלא נתבקשה תגובה, אין צו להוצאות.
ניתנה היום, כ"ג באייר התשע"ה (12.5.2015).
ש ו פ ט