רע"א 9229-23 רע"א 9229-23

לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל), מיום 12.6.2023, אשר תוקן בהחלטה מיום 12.7.2023, בע"א 42096-03-23. בפסק הדין נושא הבקשה נדחה ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (השופט ר' באום), מיום 20.2.2023, בתא"מ 16121-03-20 ובתא"מ 16158-03-20.

רקע הדברים

1.המבקשות הן אחיות, וביום 25.3.2018 חתמה כל אחת מהן, עם המשיבה, חברת עשת – סורין ייזום ובנייה בע"מ, על הסכם לרכישת דירה ברחוב דרך הים 139א בחיפה, במסגרת פרויקט תמ"א 38 (משמדובר בשני הסכמים זהים הם יכונו להלן: הסכמי המכר). המבקשות רכשו שתי דירות צמודות, במטרה לאחדן ליחידה אחת.

סעיף 9 לחוזי המכר עסקו במסירת החזקה בדירות למבקשות. מפאת חשיבותם של כמה מתתי-הסעיפים שבסעיף הנ"ל להכרעה בבקשה דנן, אביא אותם כלשונם:

סעיף 9.1 להסכמי המכר קובע כי:

"[המשיבה] מתחייב[ת] למסור את החזקה בדירה ל[משיבה], כשהדירה גמורה וראויה למגורים, לאחר מתן טופס 4, עד ליום 1.8.2019 ובכפוף לאיחורים כמפורט בהסכם זה. "גמורה וראויה למגורים" בחוזה זה – שבנייתה הושלמה ע"פ הוראות המפרט ותכנית הדירה למעט סטיות קבילות המותרות בדין, וכשהיא ראויה למגורים וניתן בגינה טופס 4 כולל חיבורי הדירה לתשתיות חשמל, מים, גז והמעלית בבניין מותקנת ופועלת, לאחר תשלום מלוא התמורה, כאשר התשלום האחרון (בשיעור של 10% מהתמורה) ישולם בשלב מסירת הדירות." (ההדגשה הוספה – י' כ').

סעיף 9.10 להסכמי המכר קובע כי:

"למען הסר ספק, מוסכם כי החזקה בדירה תימסר רק לאחר תשלום בפועל של מלוא מחיר התמורה, ריביות, הוצאות ותשלומים בהם חב[ה] ה[מבקשת] עפ"י הסכם זה".

סעיף 9.16 להסכמי המכר קובע כי:

"[המבקשת] מתחייב[ת] לקבל את החזקה בדירה החל ממועד המסירה בכפוף למילוי התחייבויות ה[משיבה] בהתאם להוראות הסכם זה על נספחיו. [המבקשת] [תהא] חייב[ת] לקבל את החזקה בדירה אף אם יהיו בה ליקויים ו/או אי התאמות ובלבד שאין בהם כדי למנוע שימוש סביר ומקובל בדירה ובצמודותיה" (ההדגשה הוספה – י' כ').

2.ביום 8.3.2020 הגישו המבקשות תביעות נפרדות (אשר בהמשך אוחדו), לבית משפט השלום בחיפה, כנגד המשיבה (להלן: תביעות האיחור במסירה). בתביעותיהן טענו המבקשות כי אף שעל פי הסכמי המכר שנערכו עמן היה על המשיבה למסור להן את הדירות, כשהן גמורות וראויות למגורים, עד ליום 1.8.2019, רק ביום 22.1.2020 ניתן "טופס 4" לדירות, ורק ביום 5.2.2020 חוברו הדירות לחשמל. המבקשות הוסיפו כי גם לאחר חיבור הדירות לחשמל, נותרו בהן ליקויים רבים אשר אינם מאפשרים שימוש סביר בהן. על הליקויים הנטענים נמנו, בין היתר, ליקויים בחניה שהוצמדה לדירות, ליקויים במתזים שהותקנו בסלון הדירות, ליקויים במעקות שהותקנו בדירות (אשר אינם בגובה הנדרש) וליקויים כתוצאה מרטיבות משמעותית בדירות. על רקע האמור טענו המבקשות כי הן זכאיות לפיצויים בגין איחור של שבעה חודשים במסירת הדירות (החל מיום 1.8.2019 ועד ליום הגשת התביעות – 8.3.2020), לפי סעיף 5א לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר (דירות)). הפיצויים הוערכו על ידן, על בסיס חוות דעת שמאית שצורפה לתביעותיהן, על סך של 6,000 ש"ח לחודש ביחס לדירת המבקשת 1; ועל סך של 5,500 ש"ח לחודש ביחס לדירת המבקשת 2. כמו כן, נתבעו פיצויים בגין עוגמת נפש והוצאות משפט, כך שבסך הכול הסכום שתבעה המבקשת 1 בגין נזקיה עמד על 75,000 ש"ח והסכום שתבעה המבקשת 2 עמד על 71,750 ש"ח.

בתשובה לתביעות האיחור במסירה, טענה המשיבה, בכתב הגנתה ובתביעה שכנגד שהגישה (אשר נמחקה בהחלטת בית משפט השלום מיום 8.1.2020), כי המבקשות לא שילמו את התשלום האחרון בעבור הדירות (כך עד שהדירות חוברו לחשמל וכך עד להגשת כתב ההגנה והתביעה שכנגד), ומשכך לא נמסרו לחזקתן של המבקשות. על כן, כך טענה המשיבה, לא מדובר באיחור במסירת הדירות שכן חיוב התשלום וחיוב המסירה הם חיובים שלובים. המשיבה הוסיפה כי ככל שחלו עיכובים במסירת הדירות, אלו נבעו מהתנהלות המבקשות עצמן אשר הרבו להגיש תלונות על ליקויים לכאוריים בדירות, לגורמים שונים בעיריית חיפה. עוד הוסיפה המשיבה כי אף אם בדירות נותרו ליקויים לאחר שניתן להן "טופס 4" והן חוברו לחשמל, מדובר בליקויים ברי-תיקון אשר אינם מונעים שימוש סביר בדירות. לבסוף, וככל שיימצא כי היא חייבת בפיצוי המבקשות, המשיבה כפרה בגובה הפיצויים לו טענו המשיבות ותמכה עמדתה בחוות דעת שמאית שלפיה דמי השכירות הראויים עבור דירות המבקשות עומדים על סך של כ-4,000 ש"ח עבור כל אחת מהן, בלבד.

3.ביני לביני, ביום 2.6.2020 הגישו המבקשות תביעה נפרדת לאכיפת הסכמי המכר, בבית משפט המחוזי בחיפה (ת"א 6212-06-20). ביום 6.7.2020 הגיעו הצדדים, בהמלצת בית המשפט המחוזי (השופט מ' דאוד), להסכמה אשר קיבלה תוקף של פסק דין, לפיה – מבלי שהדבר מהווה הודאה של מי מהצדדים בטענה מטענות משנהו או ויתור של כל צד על טענה מטענותיו – המבקשות יקבלו את דירותיהן בתוך שבעה ימים, וזאת לאחר ביצוע תשלום סך של 330,000 ש"ח והפקדת סכום נוסף בחשבון נאמנות (להלן: פסק הדין בתביעה לאכיפת הסכמי המכר).

כמו כן, ביום 8.3.2021 הגישו המבקשות תביעה נוספת לבית משפט השלום בחיפה, במסגרתה עתרו המבקשות לכך שהמשיבה תפצה אותן על עלות תיקון ליקויי הבנייה הקיימים, לשיטתן, בדירותיהן, על עוגמת הנפש הכרוכה בדבר, וכן על האיחור במסירת הדירות (בנוסף על האיחור שנתבע בתביעות האיחור במסירה כנובע מליקויי הבנייה (להלן: תביעת ליקויי הבנייה)).

4.ביום 20.2.2023 ניתן פסק דינו של בית משפט השלום (השופטת ר' באום), בתביעות האיחור במסירה. בפסק הדין נקבע כי דין התביעות להתקבל בחלקן, במובן זה שנקבע כי הדירות נמסרו באיחור וכי הוכח שהיה עיכוב בלתי מוצדק במסירת הדירות לידיהן של המבקשות לתקופה של שישה חודשים וחמישה ימים (מיום 1.8.2019 עד ליום 5.2.2020). לעומת זאת, נקבע כי מהמועד שבו חוברו הדירות לחשמל היו הן ראויות למגורים, ואין לראות את המשיבה כחייבת לפצות את המבקשות ממועד זה ואילך, בגין עילת איחור במסירה.

בית משפט השלום קבע כי אין בעובדה שעד למתן פסק הדין בתביעה לאכיפת הסכמי המכר לא שולם החלק האחרון של התמורה עבור הדירות, כדי להצדיק את האיחור במסירתן (עד לחיבור הדירות לחשמל). זאת, שכן אין כל היגיון בביצוע תשלום האמור להתבצע כנגד מסירה, מקום בו טרם ניתן לדירות "טופס 4" והן טרם חוברו לחשמל. בית משפט השלום הוסיף כי בזמן אמת לא הוצגה כל דרישה מצד המשיבה לתשלום חלקה האחרון של התמורה קודם לקבלת "טופס 4". כמו כן, דחה בית המשפט את טענות המשיבה לעניין אחריות המבקשות לעיכוב במסירה עד לקבלת "טופס 4" בקובעו כי לא הוכח שישנו קשר בין פניות המבקשות לעיריית חיפה לבין העיכוב במסירת הדירות; או בין דרישות המבקשות לבצע שינויים בהסכמי המכר לבין העיכוב האמור.

יחד עם זאת, בית המשפט קבע כי מהמועד שלאחד חיבור הדירות לחשמל ועד להגשת התביעות, לא הוכח כי הדירות היו בלתי ראויות למסירה או למגורים. בתוך כך, בית משפט השלום דחה את טענות המבקשות בדבר הליקויים הנטענים בדירות, תוך שקבע כי לא הוכח שהליקויים הנטענים מנעו שימוש סביר בדירות.

אשר לקביעת גובה הפיצויים להן זכאיות המבקשות בגין האיחור במסירת הדירות – לנוכח הפערים שבין חוות הדעת שהגישו הצדדים, מינה בית המשפט מומחה מטעמו אשר קבע, בחוות דעתו, כי דמי השכירות הראויים לדירת המבקשת 1 עומדים על סך של 4,844 ש"ח לחודש, ודמי השכירות הראויים למבקשת 2 עומדים על סך של 4,778 ש"ח לחודש.

המבקשות טענו שיש לדחות את שמאותו של המומחה מטעם בית המשפט, שכן נודע להן כי ישנו קשר מקצועי בין שותפו של המומחה לבין משרד ב"כ המשיבה; אך בית משפט השלום דחה את טענתן. בית המשפט הטעים כי טענת המבקשות בעניין ניגוד העניינים הלכאורי בו מצוי המומחה מטעם בית המשפט הועלתה לראשונה במסגרת חקירתו הנגדית של המומחה, אשר התנהלה כשנה ושלושה חודשים לאחר מינויו. בית המשפט הוסיף כי המבקשות לא ציינו מתי נודע להן לראשונה על הקשר בין שותפו של המומחה מטעם בית המשפט לבין ב"כ המשיבה, והתנהלותן לאורך ההליך לימדה כי הן לא סברו, באמת ובתמים, כי קיימת עילה לפסילתו. בית המשפט הוסיף כי אף בהתעלם מהמועד בו נטענה לראשונה הטענה כנגד המומחה מטעם בית המשפט, לא הוכח כל קשר מקצועי בין המומחה עצמו לבין ב"כ המשיבה. עוד הבהיר בית משפט השלום כי: "התרשמותי הבלתי אמצעית מהמומחה הינה כי מדובר באיש מקצוע ישר והגון מאד, ולא היה לטעמי מקום להטיל בו כל דופי". לפיכך, כך קבע בית משפט השלום, הקשר שבבסיס טענות המבקשות אין בו כשלעצמו כדי להצדיק את פסילת המומחה.

לגופו של עניין, בית משפט השלום אימץ את חוות דעתו של המומחה מטעמו, ובקובעו את גובה הפיצוי הפנה להוראת סעיף 11(ד) לחוק המכר (דירות) ועל בסיסה להוראת סעיף 5א(א) בנוסחו טרם תיקון 9 לחוק זה. בהתאם, נקבע כי היות שמדובר באיחור במסירה העולה על שישים יום ממועד המסירה החוזי, ישולם הפיצוי לכל תקופת האיחור. עוד נקבע כי בהתאם לסעיפי החוק הנ"ל, הפיצוי בגין האיחור במסירת הדירות יהא סכום בגובה דמי שכירות של דירה דומה המוכפלים ב-1.5. על כן, פסק בית משפט השלום כי המבקשת 1 זכאית לפיצוי בסך של 49,000 ש"ח (5,300 ש"ח לחודש לתקופה של 6.167 חודשים, פי 1.5 לפי חוק המכר (דירות), בקירוב), והמבקשת 2 זכאית לפיצוי בסך של 48,100 ש"ח (4,778 ש"ח לחודש לתקופה של 6.167 חודשים, פי 1.5 לפי חוק המכר (דירות), בקירוב). בנוסף על כך, חייב בית המשפט את המשיבה בהוצאות משפט של המבקשות ובשכר טרחה עו"ד של המבקשות, וכן קבע כי על המשיבה לשלם סכום זה למבקשות עד ליום 30.4.2023. בצד זאת, דחה בית משפט השלום את תביעת המבקשות כי ייפסק לכל אחת מהן פיצוי בגין עוגמת נפש בסך של 14,000 ש"ח מכיוון שראה בחיוב של פי 1.5, הקבוע בחוק, ככולל גם פיצוי בגין עוגמת נפש, מסוגה של הנטען על ידי המבקשות.

5.על פסק דינו של בית משפט השלום ערערו הן המבקשות והן המשיבה, וביום 12.6.2023 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל), במסגרתו נדחו שני הערעורים, על בסיס ההנמקה שלהלן:

ראשית, בית המשפט המחוזי דחה את טענת המבקשות כי בית משפט השלום חרג מהסכמות הצדדים כפי שבאו לידיי ביטוי בפסק הדין בהליך הנוסף, ועמד על כך כי משצוין בפסק הדין כי הצדדים אינם מודים בטענה כלשהי או מוותרים על טענה כלשהי, פסק הדין בהליך הנוסף לא קבע כל קביעה שניתן לחלוק עליה.

שנית, בית המשפט המחוזי דחה את טענת המבקשות לפיה בית משפט השלום דן בליקויי הבנייה למרות שהבהיר שלא ידון בהם (שכן מתנהלת במקביל, בבית משפט אחר, תביעת ליקויי הבנייה). בית המשפט המחוזי קבע כי בית משפט השלום לא דן בשאלת ליקויי הבנייה לגופה, אך לנוכח טענת המבקשות לפיה הדירות לא היו ראויות למגורים נדרש לדון ולהכריע בשאלה האם ליקויי הבנייה הנטענים עולים כדי יצירת מצב בו הדירות אינן ראויות למגורים. בית המשפט המחוזי קבע כי קביעותיו של בית משפט השלום בעניין ליקויי הבנייה תחומות לעניין זה בלבד.

שלישית, בית המשפט המחוזי דחה את טענת המבקשות כי נפל פגם בפסק דינו של בית משפט השלום, בכך שלא התייחס להודאת המשיבה בהליך אחר כי עליה לשלם למבקשות פיצויים בגין האיחור במסירת הדירות, ובפסק דין בהליך אחר בו חויבה המשיבה בפיצויים לדיירים אחרים בבניין שבו מצויות דירותיהן של המבקשות. בית המשפט המחוזי ציין כי קביעת בית משפט השלום לפיה הכרעתו תוגבל לראיות שבפניו, בדין יסודה.

רביעית, בית המשפט המחוזי דחה את טענת המבקשות לפיה קביעת בית משפט השלום כי המשיבה נדרשת לשלם למבקשות את הסכומים שנפסקו לזכותן עד ליום 30.4.2023, פוגעת בכללי הצדק הטבעי ובמראית פני הצדק.

חמישית, בית המשפט המחוזי דחה את טענות המבקשות בעניין קביעות בית משפט השלום לפיהן לאחר חיבור הדירות לתשתיות, הן היו ראויות למגורים. בתמצית, בית המשפט המחוזי ציין כי בית משפט השלום לא קבע כי עצם מתן "טופס 4" לדירות וחיבורן לתשתיות מעידים, כשלעצמם, כי הדירות ראויות למגורים; אלא עמד על כך שעל פי הסכמי המכר "טופס 4" וחיבור לתשתיות, הינם תנאים הכרחיים (לצד תנאים נוספים) לקביעה כאמור. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי בית משפט השלום התייחס לטענות המבקשות בעניין הליקויים בחניה וקבע כי אף אם אכן מדובר בליקויים, לא היה בהם כדי למנוע שימוש סביר בדירות. כמו כן, בית המשפט המחוזי התייחס לטענת המבקשות כי לאחר הגשת התביעה לבית משפט השלום ולאחר שניתן פסק הדין בהסכמה בתביעה לאכיפת הסכמי המכר, נדרש תיקון של מעקות הדירות, אשר הפך את הדירות, למשך תקופה של ארבעה חודשים ל-"אתר בניה". ביחס לטענה זו קבע בית המשפט המחוזי כי מסירת דירה עם ליקויי בנייה שתיקונם דורש פינוי מהדירה לתקופה קצובה, אינו משמיע כי הדירה אינה ראויה למגורים. על כן, מקומה של טענה זו בתביעת ליקויי הבנייה שהגישו המבקשות. בנוסף, בית המשפט המחוזי קבע כי טענת המבקשות כי הרטיבות שבדירה מנעה שימוש סביר בה, לא הוכחה על ידן.

שישית, בית המשפט המחוזי דחה את טענת המשיבה לפיה הצדדים התנו על סעיף 23 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, הקובע כי חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים שיש לקיימם בד בבד. בית המשפט המחוזי הטעים כי גם בהקשר זה קביעותיו של בית משפט השלום לפיהן הסכמי המכר לא הטילו על המבקשות חובה לשלם את התשלום האחרון לפני שהדירות היו ראויות למגורים, בדין יסודן. בית המשפט דחה גם את טענת המשיבה לפיה מהרגע בו היו הדירות ראויות למגורים והמבקשות לא שילמו את חלקה האחרון של התמורה, לא קמה חובה למסירת הדירות, באופן המבטל רטרואקטיבית את האיחור במסירה שנקבע על ידי בית משפט השלום. בתמצית, בית המשפט המחוזי קבע כי המבקשות לא יכלו לדעת מתי הדירות תהיינה ראויות למגורים, וכי על המשיבה היה לשלוח להן הודעה על כך ולאפשר להן זמן סביר לשלם את חלקה האחרון של התמורה.

שביעית, בית המשפט המחוזי הסתייג מקביעתו של בית משפט השלום לפיה אין פגם בקיומו של קשר מקצועי בין שותפו של מומחה בית המשפט לבין ב"כ המשיבה והוסיף כי התרשמותה של הערכאה הדיונית לפיה המומחה הינו אדם ישר והגון, אין בה כדי לרפא קיומו של חשש למשוא פנים. בית המשפט המחוזי הדגיש כי מומחה בית המשפט הצהיר, עם מינויו, שגם לשותפו וגם לו אין קשר מקצועי עם אחד מבאי-כוחם של בעלי הדין, וכי קשר מקצועי בין שותפו של המומחה לבין ב"כ המשיבה עומד בניגוד להצהרה זו, שיש לתת לה תוקף כמסמנת את גבולות ניגוד העניינים של מומחה בית המשפט. למרות האמור לעיל, דחה בית המשפט המחוזי את טענות המשיבים כי יש לפסול את חוות דעת המומחה. זאת מהטעם לפיו די באיחור שבו הועלתה הטענה בדבר ניגוד העניינים בו מצוי היה המומחה, כדי לדחותה. בית המשפט המחוזי ציין כי כבר עם מינויו ניתן היה לדעת על הקשר בין המומחה מטעם בית המשפט לבין שותפו, שכן הדבר מצוין בלוגו של נייר המכתבים של המומחה. כמו כן, די היה בעיון פשוט במאגרים משפטיים כדי לגלות כי שותפו של המומחה העניק בעבר שירותים למשרד ב"כ המשיבה ואף צוין כי התנהל הליך בו ייצגו את הצדדים מצד אחד ב"כ המבקשות ומצד שני ב"כ המשיבה, כאשר השמאי מטעמו של האחרון הוא שותפו של מומחה בית המשפט במקרה דנן. כך, נקבע כי לפחות מאז אותו תיק ידעה גם ב"כ המבקשות ששותפו של המומחה נתן חוות דעת לב"כ המשיבה. על כן, נקבע כי לא ניתן לקבל המתנה בהעלאת טענה ממין זה, בבחינת "אם תיטיב – שאת, ואם לא, לפתח חטאת רובץ".

לבסוף, בית המשפט המחוזי דחה את טענת המבקשות בעניין חיובן בהוצאות ההקלטה של הדיונים בבית משפט השלום, וציין כי הדבר נומק כראוי על ידי בית משפט השלום.

6.למען שלמות התמונה יצוין כי ביום 14.6.2023 ניתן פסק דין חלקי בתביעת ליקויי הבנייה, בגדרו נקבע כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי נושא בקשה זו, יוצר מעשה בית דין המונע מהמבקשות לתבוע פיצוי בגין האיחור במסירת הדירות במסגרת תביעת ליקויי הבנייה.

7.ביום 26.6.2023 הגישו המבקשות בקשה לתיקון פסק דינו של בית המשפט המחוזי בשל טעות סופר שנפלה בו לטענתן. בבקשתן טענו המבקשות כי בפסק הדין נפלה טעות בפסקה 15 לפסק הדין, אשר עניינה בטענותיהן בעניין הליקויים שבמעקות, שם ציין בית המשפט המחוזי כי: "אין הדבר משנה את העובדה שהדירה היתה ראויה למגורים ביום 5.2.2020", בעוד שכוונתו של בית המשפט המחוזי הייתה לציין כי לא הוכח שבמועד זה הדירה הייתה בלתי ראויה למגורים.

ביום 12.7.2023 ניתנה החלטה של בית המשפט המחוזי בה התקבלה בקשת התיקון. בהחלטתו, ציין בית המשפט המחוזי כי המבקשות צודקות בטענתן כי האמור בפסקה 15 לפסק הדין לא שיקף את כוונתו בעת כתיבת פסק הדין, וכי ההבדל בין הנוסח שבפסק הדין המקורי לזה שנטען כי היה צריך להיכתב בו, הינו בכך שהקביעה לפיה לא הוכח שהדירות היו בלתי ראויות למגורים ביום 5.2.2020 אינה יוצרת מעשה בית דין המונע מהמבקשות לתבוע את הנזק שנגרם להן בהקשר זה במסגרת תביעת ליקויי הבנייה. זאת, לעומת הנוסח המקורי אשר יוצר מעשה בית דין כאמור.

על פסק דינו של בית משפט המחוזי וכן על החלטתו מיום 12.7.2023 הגישו המבקשות את הבקשה שבפניי.

טענות המבקשות

8.לטענת המבקשות, בדנן מתעוררות מספר שאלות החורגות מעניינן הפרטני, אשר נוגעות, בעיקרו של דבר, לשאלה האם מוצדק להטיל על רוכש דירה את נטל ההוכחה כי בדירה שרכש ישנם ליקויים המונעים שימוש סביר בה, עוד בטרם קבלתה מאת הקבלן. המבקשות טוענות כי בית משפט זה טרם נתן מענה למצבים "מיוחדים" בהם רוכשים מסרבים לקבל דירה חדשה בה נמצאה רטיבות אשר מסבה נזק לשכנים, כך שחושפת את הרוכשים לתביעה אצל מפקח על רישום המקרקעין. בתוך כך, המבקשות שבות בהרחבה על טענותיהן בפני הערכאות קמא, לפיהן גם לאחר חיבור הדירות לחשמל נותרו בהן ליקויים אשר מנעו שימוש סביר בהן.

9.המבקשות מוסיפות וטוענות כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי לא נפל פגם בהחלטת בית משפט השלום שלא לפסול את המומחה מטעמו. המבקשות מטעימות כי על פי תקנות 3-1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), המגדירות את מטרות ההליך האזרחי ומטילות על הצדדים את החובה לסייע לבית המשפט בהשגתן, היה על ב"כ המשיבה לגלות על הקשר בין משרדו לבין שותפו של המומחה מטעם בית המשפט. כמו כן, המבקשות טענו כי משקבע בית המשפט המחוזי כי הקשר בין משרד ב"כ המשיבה לבין שותפו של המומחה מטעם בית המשפט מקים חשש למשוא פנים, שגה בכך שלא פסל את חוות דעתו בנימוק של איחור בהעלאת הטענה.

10.מעבר לאמור לעיל, המבקשות משיגות גם על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 12.7.2023 בגדרה התקבלה בקשתן לתקן את פסק הדין. המבקשות טוענות כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה קיומם של ליקויי בנייה אשר תיקונם מצריך את פינוי הדירה לתקופה קצובה אינו משמיע כי הדירה אינה ראויה למגורים – הינה שגויה. המבקשות מטעימות כי היה על בית המשפט לבחון את השאלה האם הליקוי הקונקרטי במעקות הדירות שלהן מנע שימוש סביר בדירה עד לתיקונן, תוך שהן טוענות כי כך אכן היה המצב בעניינן.

דיון והכרעה

11.לאחר עיון בבקשת רשות הערעור, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות, אף מבלי להידרש לתגובת המשיבה, וזאת מכוח סמכותי לפי תקנה 148א לתקנות.

12.כידוע, הלכה היא כי רשות ערעור ב-"גלגול שלישי" תינתן במשורה, במקרים בהם מתעוררת שאלה עקרונית החורגת מעניינם של הצדדים הישירים להליך, או מקום בו מתעורר חשש מפני עיוות דין חמור (ראו, למשל: רע"א 8979/23 אביטל נ' גויטע, פסקה 14 (17.3.2024)). תנאים אלו אינם מתקיימים בענייננו.

13.כמפורט לעיל, טענתן העיקרית של המבקשות לעניין קיומה של שאלה עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים להליך דנן, הינה כי בקשתן מעוררת סוגיית רוחב באשר לנטל ההוכחה ב-"מקרים מיוחדים" של עיכוב במסירת דירה. כפי שאפרט להלן, טענה זו אינה יכולה להצדיק מתן רשות ערעור ב-"גלגול שלישי":

כידוע, נטל ההוכחה מורכב משניים: נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות. נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי. נטל הבאת הראיות הוא החובה המשנית והנלווית לנטל השכנוע, המחייב את הצד הנושא בנטל השכנוע להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד בנטל, ואת יריבו להביא ראיות שישמיטו את הבסיס מתחת לראיות שהובאו כנגדו (ראו: ע"א 6681/21 קילקר נ' נועם, פסקה 20 לפסק דיני והאסמכתאות הרבות שם (12.7.2023)).

בהליך האזרחי, בעוד שנטל השכנוע הינו, בדרך כלל, קבוע, ומוטל על התובע; נטל הבאת הראיות הוא נטל דינאמי, העשוי לעבור מצד לצד, בהתאם להתפתחות המשפט ולנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה (ע"א 9178/12 המכללה האקדמית הערבית לחינוך חיפה נ' ח'יר, פסקה 23 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (24.9.2015); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, 26 (2006); יניב ואקי דיני ראיות, 1923 (כרך ד', 2021)).

על רקע האמור לעיל, ברי כי טענה לפיה במקרה מסוים חלו "נסיבות מיוחדות", אשר הצדיקו את העברת נטל ההוכחה לצד שכנגד (למשל כאשר הדירה הייתה נעולה ונמנעה מהמבקשות האפשרות להביא ראיות התומכות בגרסתן), עניינה בנטל הבאת הראיות, ולא בנטל השכנוע. ברם, נוכח העובדה שהאפשרות להעברת נטל הבאת הראיות מבוססת על נסיבותיו הפרטיקולריות של המקרה, ברי כי אין בטענת המבקשות כי בעניין חלו נסיבות המצדיקות את העברת נטל הבאת הראיות, כדי להצדיק מתן רשות ערעור ב-"גלגול שלישי" (ובאשר לנטל השכנוע ברור כי זה היה מוטל על שכמן של המבקשות, בהיותן התובעות).

14.אשר לטענת המבקשות בעניין פסילת חוות דעתו של המומחה מטעם בית משפט השלום – גם בעניין זה לא מצאתי מקום לקבל את טענתן. המבקשות טוענות כי משקבע בית המשפט המחוזי כי הקשר בין משרד ב"כ המשיבה לבין שותפו של המומחה מטעם בית המשפט מקים חשש למשוא פנים, שגה בכך שלא פסל את חוות דעתו בנימוק של איחור בהעלאת הטענה. כמו כן, המבקשות טוענות כי על פי תקנות 3-1 לתקנות סדר הדין האזרחי, היה על ב"כ המשיבה לגלות על הקשר בין משרדו לבין שותפו של המומחה מטעם בית המשפט.

נימוקו של בית המשפט המחוזי, בדחייתו את טענת המבקשות לפסילת חוות דעתו של מומחה בית המשפט, התמקד באיחור בהעלאת הטענה. לעניין המועד בו מועלית טענה מעין זו, יש להבחין בין המקרים בהם בעל דין יודע על ניגוד העניינים הנטען בטרם התקבלה חוות דעתו של המומחה, לבין המקרים בהם רק לאחר שהגיש המומחה את חוות דעתו, נודע לבעל הדין על כך שהמומחה מצוי בניגוד עניינים. בסוג המקרים הראשון, לא ניתן לקבל טענה לפסילת חוות דעתו של המומחה, אלא במקרים קיצוניים וחריגים. בסוג המקרים השני, על בית המשפט לבחון את נסיבות המקרה ולהכריע בהתאם לכך.

אני סבור כי המקרה דנן נמנה עם סוג המקרים הראשון: המומחה מטעם בית המשפט הגיש את חוות דעתו ביום 7.7.2021. מעיון באמצעות מערכת "נט המשפט" בהליך נושא בקשה זו, שהתנהל בבית משפט השלום, עולה כי עוד קודם לכן הגיש המומחה לבית המשפט מספר מסמכים (למשל בימים 13.5.2021, 2.6.2021, 9.6.2021). בראש העמוד של כל אחד מן המסמכים הללו מצוינים שם המומחה ושם השותף שלו, כך שניתן להניח שהמבקשות ובאי-כוחן ראו את שם שותפו של מומחה בית המשפט במקרה דנן. על כך יש להוסיף את האמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ביחס להליך ת"א (שלום חי') 35594-07-15 לביא נ' נורה יזמות הכרמל לניהול פרוייקטים ונדל"ן בע"מ (18.10.2019) (להלן: עניין לביא): בעניין לביא ייצגו את הצדדים מצד אחד ב"כ המבקשות ומצד שני בא-כוחן של המשיבה, כאשר השמאי מטעמו של האחרון הוא שותפו של מומחה בית המשפט במקרה דנן. על כן, צדק בית המשפט המחוזי בקובעו, מאז עניין לביא, לכל המאחר, ידעה ב"כ המבקשות על העילה בגינה מבוקש לפסול את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט.

15.אוסיף ואציין, למעלה מן הצורך, כי בית המשפט המחוזי שם את הדגש בפסק דינו, לעניין טענה זו, על הצהרתו של המומחה שהתבררה כלא נכונה. איני קובע מסמרות בשאלה האם די בכך כדי להביא לפסילת חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט. יחד עם זאת, אציין כי לולא אותה הצהרה, איני סבור כי עצם קיומם של יחסים מקצועיים מהסוג בו עסקינן, בין שותפו של מומחה בית המשפט לבין ב"כ אחד הצדדים, מעיד על כך שהמומחה מטעם בית המשפט מצוי בניגוד עניינים חמור מהסוג המצדיק את פסילת חוות דעתו, ואבאר:

כידוע, הלכה היא כי פסילת מומחה מטעם בית המשפט שמורה למקרים חריגים בלבד בהם נפל פגם היורד לשורש ההליך העלול לגרום עיוות דין או במקרים שבהם פעל המומחה בחוסר תום לב (עניין ויינר, פסקה 7; ע"א 2706/22 בוכריס נ' המשבב אייץ. אמ. טי. אס. בע"מ, פסקה 17 לפסק דינה של השופטת י' וילנר (4.7.2023) (להלן: עניין בוכריס); רע"א 3264/21 כהן נ' אלקטרה בניה בע"מ, פסקה 18 (18.7.2021)). ביסודה של הלכה זו עומדים שני הטעמים שלהלן:

"ראשית, החלפת המומחה כרוכה מטבע הדברים בעלויות לצדדים ובהתארכות ההליכים, ועל כן יש לאפשר אותה רק במצבי קיצון, בהם הפגם שנפל בהתנהלות המומחה או בחוות הדעת אינו מאפשר להסתמך עליו ועליה, ואינו בר תיקון; שנית, החשש מפני התנהלות אסטרטגית של בעלי הדין, אשר יבקשו לפסול את חוות הדעת לא בשל הפגמים שנפלו בה, אלא בשל כך שהתוצאה שנקבעה בה אינה נושאת חן בעיניהם" (שם; ההדגשות במקור).

על רקע זה, נקבע כי לצורך פסילת חוות דעת מומחה מחמת טענה לניגוד עניינים, נדרש להוכיח חשש ממשי למשוא פנים; וכי קשרים מקצועיים בין מומחה שמונה מטעם בית המשפט לבין צד להליך אינם מגבשים, כשלעצמם, חשש ממשי למשוא פנים מצד המומחה (ראו: עניין בוכריס, בפסקה 27 לפסק דינה של השופטת י' וילנר; רע"א 8005/08 קבוצת גיאות בע"מ (לשעבר פאפאגאיו שירותי מזון בע"מ) נ' תפעול בע"מ, פסקה 11 (8.3.2009)). זאת, פרט למקרים בהם קיימים יחסי עבודה קבועים בין המומחה לבין אחד הצדדים להליך (עניין בוכריס, בפסקה 31 לפסק דינה של השופטת י' וילנר).

בענייננו, המבקשות לא טענו כי בין משרד ב"כ המשיבה לבין המומחה מטעם בית המשפט או שותפו קיימים יחסי עבודה קבועים. כל שנטען הוא כי במספר מקרים בעבר סיפק שותפו של המומחה חוות דעת למשרד ב"כ המשיבה. בכך, כאמור, אין די לצורך פסילת חוות דעת מומחה, בשלב שבו הועלתה טענת המבקשות.

עוד אוסיף כי גם בעצם הפרת חובת הגילוי אין בהכרח כדי להוביל למסקנה שלפיה חוות דעתו של המומחה בטלה (ראו: רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון ליברמן, פסקה 125 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (5.12.2010); רע"א 7088/11 אלרוב נדל"ן מלונאות בע"מ נ' Hilton International, פסקה י"ב (13.12.2011)). גם בהקשר זה, השאלה המכריעה היא האם נפל בפעולתו של המומחה פגם אשר יורד לשורש העניין ועלול לגרום עיוות דין קשה.

גם מהנימוקים דלעיל אין לפסול את חוות דעתו של המומחה מטעם בית משפט השלום.

16.אשר לטענות המבקשות ביחס להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 12.7.2023 – בהחלטה זו קיבל בית המשפט את בקשתן של המבקשות, ולא ברור מדוע סבורות המבקשות כי עמדה להן הזכות לבקש לערער עליה. עולה מטענותיהן של המבקשות כי הערעור על החלטה זו הוגש במטרה לקבל הבהרה של בית משפט זה על החלטתו של בית המשפט המחוזי, באופן שיטיב עם המבקשות לעניין השלכותיה על הליך אחר. תכלית כזו איננה מתאימה להגשת ערעור "רגיל" ובוודאי שלא להגשת ערעור ב-"גלגול שלישי".

17.לפני סיום, אבקש להביע את התנצלותי על העיכוב במתן החלטה זו.

18.סיכומו של דבר: דין הבקשה להידחות. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.

יחיאל כשר

שופט