רע"א 8005/08 קבוצת גיאות בע"מ (לשעבר פאפאגאיו שירותי מזון בע"מ) נ. תפעול

לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 4.9.2008 בה.פ. 489/08 ( כבוד השופטת ר' רונן ) אשר דחה את בקשתה של המבקשת לביטול פסק הבוררות החלקי שניתן ביום 5.9.2007 (להלן – פסק הבוררות

החלקי ) על ידי הבורר, עו"ד ראובן בכר (להלן - הבורר ).

עובדות והליכים קודמים

1.

המשיבה הינה הבעלים של נכס ברחוב הברזל 15, תל-אביב (להלן – הנכס ). ביום 25.11.2003 התקשרה המבקשת בהסכם שכירות עם המשיבה, מכוחו הושכר הנכס האמור למבקשת (להלן – הסכם השכירות ). בחודש ינואר 2005 החלה המבקשת בעבודות שיפוצים בנכס במטרה להתאימו לצרכיה המסחריים ואולם, גילתה היא כי הנכס אינו תואם את היעוד שתכננה עבורו בשל מגבלות הנדסיות אשר לא היו ידועות לה קודם לכן ואשר בגינן לא יכלה לממש את תוכניותיה. כתוצאה מכך, נתגלעו בין הצדדים מחלוקות בקשר עם הסכם השכירות, כאשר המבקשת טענה כנגד המשיבה כי זו האחרונה הפרה את הסכם השכירות, ופעלה בחוסר תום לב וברשלנות.

2.

ביום 10.9.2005 הסכימו הצדדים להעביר את המחלוקות שהתגלעו ביניהם להכרעתו של הבורר. הצדדים הסכימו כי הבוררות תפוצל לשני שלבים; בשלב הראשון יכריע הבורר בשאלת האחריות קרי, מי מבין הצדדים הפר את ההסכם, אם בכלל, ובשלב השני תידון סוגיית החבות קרי, מהו שיעור והיקף הנזק שנגרם עקב ההפרה. ביום 5.9.2007, עם תום השלב הראשון של הליך הבוררות, נתן הבורר פסק בוררות חלקי (להלן – פסק הבוררות החלקי ). במסגרת פסק הבוררות החלקי קבע הבורר כי המבקשת היא שהפרה את הסכם השכירות, בהתבסס על חוות דעתו של מר דוד דוד, מומחה בתחום הנדסת הבניין (להלן – המומחה ) אשר מונה לתפקיד זה על ידי הבורר ביוזמתה ובהמלצתה של המבקשת ולאחר שהמשיבה הסכימה לכך. יצויין כי המבקשת הכירה את המומחה עוד טרם הצעתה למנותו כמומחה מטעם הבורר וזאת הואיל ובעבר ביקשה את חוות דעתו בנוגע לנכס.

ההליכים בבית המשפט המחוזי

3.

המבקשת לא השלימה עם תוצאתו של פסק הבוררות החלקי וביום 22.5.2008 פנתה היא לבית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו בבקשה לביטול פסק הבוררות החלקי (להלן – בקשת הביטול ).

במסגרת בקשת הביטול טענה המבקשת כי קמה בעניינה עילה לביטול פסק הבוררות החלקי מכוח סעיף 24(10) לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (להלן – חוק הבוררות ) שכן המומחה, שעל בסיס חוות דעתו הגיע הבורר לתוצאה אליה הגיע, היה בקשר עסקי-מקצועי עם מר מיכאל רוזנפלד, מומחה הנדסי בתחום הקונסטרוקציה אשר הכין עבור המשיבה שתי חוות דעת בקשר עם הנכס האמור (להלן – רוזנפלד ) ולפיכך היה נגוע בניגוד עניינים עת שימש מומחה. המבקשת טענה כי הגם שהמומחה לא הודיע לה אודות קשר מקצועי שהיה בינו לבין רוזנפלד בעבר, היא גילתה כי בשלושה מקרים לפחות, נעזר המומחה, עת מונה כמומחה בתיקים שונים בבית המשפט ברוזנפלד אשר העניק לו שירותים תמורת תשלום כספי. לפיכך טענה המבקשת כי יש לבטל את חוות הדעת האמורה ולמנות מומחה אחר שיבחן את הסוגיה. לבסוף, טענה המבקשת כי העלתה את טענותיה בעניין זה בפני הבורר ואף ביקשה לחקור את המומחה כדי להוכיח את טענותיה ואולם, הבורר מנע ממנה לשאול שאלות שמטרתן היא פגיעה במהימנותו של המומחה.

4.

המשיבה התנגדה לבקשה וטענה כי המבקשת לא עמדה במועדים להגשת בקשת הביטול. בנוסף, טענה המשיבה כי המבקשת לוקה בחוסר ניקיון כפיים, שכן היא הייתה זו שהציעה את המומחה והיא עצמה נעזרה בשירותיו לפני הליך הבוררות. עוד טענה המשיבה כי הבורר לא ביסס את פסק הבוררות החלקי על חוות דעתו של המומחה בלבד אלא גם על ראיות נוספות. לגופו של עניין, טענה המשיבה כי הקשר בין המומחה לרוזנפלד היה קשר מקצועי בלבד שאינו מצדיק את ביטול פסק הבוררות החלקי.

5.

בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הביטול. ראשית, קבע בית המשפט המחוזי כי הבורר אכן הסתמך על חוות דעתו של המומחה וציטט את מסקנותיו ואולם, יחד עם זאת, הפעיל הבורר שיקול דעת עצמאי ובחן את מסקנותיו של המומחה בכלים שונים. נקבע כי נימוקיו של פסק הבוררות החלקי "רחבים" יותר ואינם מסתמכים רק על חוות דעתו של המומחה. לפיכך, נקבע כי אף אם טענתה של המבקשת בעניין משוא הפנים נכונה היא, הרי שגם אז אין בכך להקים עילה לביטול פסק הבוררות החלקי. שנית, קבע בית המשפט המחוזי כי אמת המידה שיש להחיל על מומחה מטעם הבורר בסוגיית משוא הפנים היא "אפשרות ממשית" לקיומו של משוא פנים (להבדיל מ"אפשרות סבירה") וכי לאור אמת מידה זו, הקשר המקצועי שהתקיים בעבר בין המומחה לבין רוזנפלד אינו יכול לגבש אפשרות ממשית לקיומו של משוא פנים. בשל כך, הגם שמוטב היה כי המומחה היה מודיע למבקשת על קשריו עם רוזנפלד, אין באי הגילוי כדי להביא לביטול פסק הבוררות החלקי.

מכאן הבקשה שלפניי.

בקשת רשות הערעור

6.

בעיקרו של דבר חוזרת המבקשת במסגרת בקשת רשות הערעור על הטענות שהעלתה במסגרת בקשת הביטול. יחד עם זאת, מעלה המבקשת טיעון נוסף, לפיו טעה בית המשפט המחוזי כשקבע כי המבחן המשפטי להוכחת קיומו של משוא פנים הינו "אפשרות ממשית" שכן לטענתה, משוא פנים מתקיים גם מקום שהוכחה "אפשרות סבירה" בלבד.

7.

לחילופין, טוענת המבקשת כי גם אם אמת המידה לבחינת משוא פנים היא "אפשרות ממשית" הרי שגם אז הרימה היא את נטל הראיה להוכיח משוא פנים היות שהקשר שבין המומחה לבין רוזנפלד הינו יותר מקשר מקצועי גרידא ואף הגיע לכדי קשר עסקי אשר מעלה אפשרות ממשית לקיומו של משוא פנים מצד המומחה, אשר הבורר הסתמך על חוות דעתו באופן מהותי במסגרת הכרעתו בפסק הבוררות החלקי. לבסוף, טוענת המבקשת כי נוכח קיומה של אפשרות ממשית למשוא פנים, הרי שבקשת הרשות לערער מעלה שאלה עקרונית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים למחלוקת ואף יגרם לה עיוות הדין במידה שפסק הבוררות החלקי יוותר על כנו.

דיון והכרעה

8.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הבקשה אף ללא צורך בקבלת תגובתם של המשיבים.

9.

כידוע, רשות ערעור על החלטות בית המשפט בענייני בוררות אינה ניתנת אלא במקרים חריגים בלבד, המעוררים שאלה עקרונית משפטית או ציבורית, אשר חורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, או במקרים בהם נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק או מניעת עיוות דין [ראו למשל: רע"א 3680/2000 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז (6) 605 (2004); רע"א 9119/07

א.ב. גרוסמן בע"מ נ' לבל

(לא פורסם, 11.2.08); רע"א 10123/07

צביק נ' מולד את מולדבסקי

(לא פורסם, 25.2.08); רע"א 10316/07

שבח נ' גרינפלד

(לא פורסם, 25.2.08) ]. דברים אלו מקבלים משנה תוקף מקום בו עניינה של בקשת רשות הערעור הוא אישור או ביטול פסק בוררות [רע"א 3505/00 רם חברה לעבודות הנדסיות נ' אחים שורק בע"מ (לא פורסם, 11.7.2000)].

10.

איני סבור כי המקרה שלפניי מעורר שאלה החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים או מצדיק התערבות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי משיקולי צדק ומניעת עיוות דין. למעלה מן הצורך, סבורני כי דין הבקשה להידחות גם לגופה.

11.

ראשית , אין בידי לקבל את טענת המבקשת לפיה די להוכיח אפשרות סבירה לקיומו של משוא פנים מצד המומחה ללא צורך בהוכחת אפשרות ממשית לקיומו. סבורני כי מעמדו של מומחה מטעם הבורר דומה למעמדו של מומחה מטעם בית המשפט. השניים אמורים לגבש חוות דעת מקצועית ואובייקטיבית במטרה לסייע לבית המשפט או לבורר לבסס את ההכרעה על בסיס מידע שלם, מקיף, מדויק ואמין ככל הניתן. לכן ניתן לומר כי אמת המידה לבחינת קיומו של משוא פנים לגבי מומחה מטעם בית המשפט תקפה גם באשר למומחה שמונה מטעם הבורר. הלכה היא כי בכדי לפסול מומחה שמונה מטעם בית המשפט צריך שיתקיים חשש ממשי ואין די בחשש סביר לכך שזכויות אחד מבעלי הדין תפגענה עקב קירבה בין המומחה לבין הצד השני [ראו: רע"א 7232/06 לויה נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 11.1.2007), החלטתו של המשנה לנשיאה, כבוד השופט א' ריבלין ]. מכוח ההקבלה כאמור בין מומחה מטעם בית המשפט לבין מומחה מטעם הבורר, עולה כי כדי לפסול מומחה מטעם הבורר נדרש להוכיח קיומו של חשש ממשי שקשריו המקצועיים של המומחה עם מי מבעלי הדין יפגע בזכויותיו של בעל הדין האחר. יוזכר כי גם אמת המידה לבחינת קיומו של משוא פנים אצל הבורר הינה חשש ממשי למשוא פנים [ראו למשל: ע"א 75/89 צרפתי נ' צרפתי , פ"ד מז(5) 516 (1993)]. גם בקרב מלומדים נתגבשה העמדה כי כדי להעביר בורר מתפקידו בשל משוא פנים אין די בקשר סתמי בלבד אלא יש צורך באפשרות קרובה למדי שקשר זה ישפיע עליו [סמדר אוטולנגי

בוררות - דין ונוהל כרך ב', 456 (2005), להלן - אוטולנגי ].

לסיכום, כדי לפסול מומחה מטעם הבורר יש להוכיח כי נתגבש חשש ממשי שקשריו של המומחה עם אחד מהצדדים יפגע בזכויותיו של בעל הדין השני.

12.

שנית , סבורני כי המבקשת מנועה מלהעלות טענתה בדבר משוא פנים וזאת משני טעמים עיקריים:

הטעם הראשון הוא, שהמבקשת היא זו שהציעה והמליצה מיוזמתה על מינויו של המומחה לתפקיד "המומחה מטעם הבורר" (סעיף 6 לבקשת הביטול;

סעיף 6 לטיעוני המבקשת בבקשה שלפני). כלל מנחה בפסיקתו של בית משפט זה הוא "שצד לבוררות, אשר במו ידיו יצר עובדה מסוימת, לא יורשה להביא אותה עובדה עצמה כבסיס לטענת ביטול פסק הבורר" [ראו דבריו של

כבוד השופט עציוני

בע"א

14/77

דרנל נ' הרש

פ"ד לא(3) 297, 300 (1977); אוטולנגי , בעמ' 1152]. בנוסף, מבחן השכל הישר מלמד כי צד להליך בוררות לא ימליץ על מינויו של פלוני לתפקיד של עד מומחה אם סבור הוא כי אותו פלוני לוקה במשוא פנים כלפיו. טענתה של המבקשת לפיה בעת שהמליצה על המומחה ונתנה הסכמתה למינויו לא ידעה על קשריו המקצועיים עם רוזנפלד אינה מעלה או מורידה לעניין זה, שכן השאלה היא אינה מה ידע בפועל צד להליך אלא מה היה עליו לדעת בעת שהמליץ על פלוני לתפקיד. הדעת מחייבת כי בטרם ייתן צד להליך בוררות הסכמתו למינוי כגון דא, ומקל וחומר לפני שיזום אותו וימליץ עליו, הרי שעליו לערוך את כל הבירורים הנדרשים אודות המועמד. לאחר שהסכים בעל דין למינויו של פלוני לתפקיד עד מומחה מטעם הבורר לא יישמע הוא בטענות בדבר משוא פנים או ניגוד עניינים, אלא אם כן הגיע לידיו מידע שלא יכול היה להשיגו בשקידה סבירה קודם לכן.

המבקשת יכולה וצריכה הייתה לערוך את אותם הבירורים העובדתיים אודות הקשרים המקצועיים בין המומחה לבין רוזנפלד עוד בטרם המליצה על המומחה לתפקיד, ואין זה ראוי להתיר לה לערוך את אותם בירורים בשלב מתקדם של הליך בוררות שהושקעו בו משאבים ומאמצים רבים ולטעון את שטענה בעקבות בירורים אלו [להשוואה לסוגיית המניעות בהעלאת טענות כנגד הבורר ראו: ע"א

14/77 הנ"ל בעמ' 300-301; אוטולנגי , בעמ' 1118,

ה"ש 534, 1152, ה"ש 20].

הטעם השני הוא, שהמומחה הגיש את חוות דעתו לבורר ביום 24.5.2007 (סעיף 12 לבקשת הביטול), בעוד שהמבקשת החלה לראשונה להעלות את טענותיה בפני הבורר בדבר קיומו של משוא פנים רק ביום 17.3.2008 (סעיף 19 לבקשת הביטול). כלומר, הטענות בדבר משוא הפנים הועלו לראשונה לא במהלך פעילותו של המומחה אלא רק בחלוף תקופה בת כעשרה חודשים מעת שהונחה חוות דעתו על שולחנו של הבורר וכששה חודשים לאחר שכבר ניתן פסק הבוררות החלקי. אילו היה ממש בטענת משוא הפנים, אין זה סביר כי המבקשת הייתה שוקטת על שמריה במשך תקופה כה ארוכה לאחר שחוות הדעת הונחה על שולחנו של הבורר ופסק הבוררות החלקי כבר ניתן. העלאת הטענה בשיהוי כה ניכר מעלה חשש, ולו למראית עין, כי המבקשת עשתה שימוש בטיעון משוא הפנים כקרדום לחפור בו. בית משפט זה צפה מהלך דברים שכזה ובגינו נתגבשה ההלכה "כי משמונה מומחה מטעם בית-המשפט, חזקה עליו שינהג באופן מקצועי, ויעשה מלאכתו נאמנה וכי לפיכך, פסילתו יכול שתיעשה רק בנסיבות חריגות. כך במיוחד, מקום שזה כבר נתן את חוות-דעתו וכאשר בתוצאת חוות-הדעת יש כדי להשפיע על שיקוליו של בעל-הדין המבקש את פסילתו" [ראו את דבריו של המשנה לנשיא , כבוד השופט א' ריבלין ברע"א 5611/07 לינצקי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י

(לא פורסם, 21.10.2007)]. סבורני, כי לאור הדמיון בין תפקידו של מומחה מטעם הבורר לבין תפקידו של מומחה מטעם בית המשפט, אמת מידה זו נכונה ואף ראויה ליישום גם בהקשר לטענה בדבר משוא פנים שלקה בו מומחה מטעם הבורר.

13.

למעלה מכך, יש להדגיש כי קיומם של קשרים מקצועיים חוזרים בין המומחה לבין רוזנפלד, כשלעצמם, אינו מגבש בהכרח חשש ממשי למשוא פנים [השוו להשלכותיהם של קשרים מקצועיים בין מומחה מטעם בית המשפט לבין אחד מבעלי הדין: רע"א 5611/07 הנ"ל ]. קשרים מקצועיים חוזרים ונשנים בין שני בני אדם אשר פועלים באותו תחום מקצועי הוא אך טבעי, ולכן אין בהם כשלעצמם לעורר חשש ממשי כאמור. משהמבקשת לא הצביעה על טעם אחר שבגינו עשוי היה להתגבש חשש ממשי, לא ניתן לקבוע כממצא חיובי כי התגבש חשש כאמור.

14.

יתכן כי מוטב היה אילו דיווח המומחה לצדדים אודות קשריו המקצועיים עם רוזנפלד [השוו לחובת הדיווח של הבורר לצדדים ראו: אוטולנגי , בעמ' 1104-1105]. אולם, אי הודעתו כאמור אינה מביאה לביטול פסק הבוררות, בין היתר בשל הנימוקים שפורטו לעיל ובראשם מניעות ושיהוי ניכר. על כן,

מתייתר הצורך לדון בכל יתר הטענות שהעלתה המבקשת.

15.

אשר על כן, הבקשה למתן רשות ערעור נדחית. משלא התבקשה תגובת המשיבה, איני עושה צו להוצאות.