רע"א 10603/08 שאול יצחק נ. חברת "פסגת ההלכה בע"מ"

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.11.2008 בבש"א 12231/08 ( כבוד הנשיא, השופט א' גורן ) אשר הורה על מינוי רו"ח אהרון זוהר, או כל רואה חשבון שימונה מטעמו, לשמש בסכסוך שבין המבקש 3 לבין המשיבות 1-2 בלבד, מכוח סעיף 8 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן – חוק הבוררות ).

העובדות כפי שהן עולות מפסק דינו של בית המשפט המחוזי

1.בני הזוג יוסף ואורלי קובה (להלן – קובה ), אשר נמחקו על ידי בית המשפט המחוזי מן ההליך ואינם נמנים על המבקשים בבקשה שלפניי, והמבקש 3 התקשרו בשנת 1996 בהסכם יחד עם המשיבות 1-2, במטרה להגדיר ולהסדיר את יחסי הצדדים בנוגע להשקעתם בפרויקט נדל"ן למגורים ברחוב דרך נמיר 68, תל-אביב (להלן בהתאמה – הסכם 1996 ו הפרויקט ). קובה ויתר המבקשים נמנים על קבוצת משקיעים אשר השקיעו בשלבים ובמועדים שונים בפרויקט. המשיבה 1 הינה חברה בע"מ המחזיקה ברוב זכויות הקניין והזכויות הניהוליות בפרויקט. המשיבה 2 הינה חברה בע"מ המשמשת נאמן עבור אחזקותיהם של חלק מהנהנים בפרויקט. המשיבים 3-5 הינם נושאי משרה ובעלי עניין במשיבות 1-2.

2.

סעיפים 33-34 להסכם 1996, כפי שהם מצוטטים בהחלטת בית המשפט המחוזי, מהווים תניות בוררות והם קובעים כדלקמן:

"33.

כל סכסוך שיתגלע ע"י הצדדים יוכרע ע"י בורר דן יחיד.

34.

זהות הבורר תקבע על-פי אופי נושא הסכסוך:

א.במקרה של סכסוך שיתגלע בנושא חשבונאי יוכרע הסכסוך ע"י רואה החשבון או רואה חשבון שימונה על-ידו.

ב.במקרה של סכסוך שיתגלע בנושא הנדסי אדריכלי, או בקשר לביצוע הבניה, יוכרע הסכסוך ע"י מהנדס שיקבע ע"י אדריכל הבניין.

ג.

במקרה של סכסוך אחר יוכרע הסכסוך על-ידי עורך-הדין או עו"ד אחר אשר ימונה על ידו.

ד.הבורר יהיה משוחרר מדיני הראיות ומדיני הפרוצדורה ולא יהיה חייב לנמק את פסק הבורר."

3.

בין הצדדים התגלעו מחלוקות שונות בקשר עם הפרויקט. ביום 11.6.2008 פנו קובה ויתר המבקשים באמצעות בא כוחם – עו"ד זינגל, לעו"ד דיאמנט - בא כוח המשיבים, במכתב אשר במסגרתו הודיעו לו כי בחרו בעו"ד יוסי גרנות לשמש בורר בין הצדדים, מתוך רשימת שמות המועמדים לתפקיד הבורר שהועברה אליהם מטעמו, ודרשו את הסכמת המשיבים למינוי הבורר בתוך 72 שעות. לאחר שלא התקבלה תשובה למכתבם האמור, הגישו המבקשים ביום 19.6.2008 לבית המשפט המחוזי בקשה למינוי בורר (להלן – הבקשה למינוי בורר ).

ההליכים בבית המשפט המחוזי

4.

מהחלטתו של בית המשפט המחוזי עולה כי במסגרת הבקשה למינוי

בורר טענו המבקשים כי בין הצדים התגלעו מחלוקות קשות בקשר לפרויקט כשהמרכזיות שבהן נסובו סביב נושאי הבניה, חלוקת הדירות, מיקומן של הדירות והתנהלותם הכספית והחשבונאית של המשיבים. המבקשים טענו כי הם ניסו להגיע להסדר עם המשיבים אולם הדבר לא עלה בידם ולפיכך ביקשו הם למנות את עו"ד גרנות או כל בורר אחר שימצא בית המשפט המחוזי לנכון לשמש בורר בסכסוך בין הצדדים מכוח הסכם 1996.

5.

המשיבים התנגדו לבקשה. הבקשה למינוי בורר כמו גם התגובה לה לא צורפה כנספח לבקשה שלפניי. ואולם, מהחלטתו של בית המשפט המחוזי עולה כי טענותיהם של המשיבים הושתתו על מספר אדנים:

(א)

ראשית, טענו המשיבים כי יש למחוק את קובה מהבקשה שכן לאחר הגשתה בחרו הם לנהל הליך בוררות נפרד אל מול המשיבים ולפרוש מהבקשה למינוי בורר, דבר הבא לידי ביטוי בחתימתם על "הסכם הדדי לויתור על תביעות" וכן אישור חתום שניתן לבא כוח המבקשים המאשר את האמור.

(ב)

שנית, טענו המשיבים כי יש למחוק את המבקשים 1-2 מההליך שכן הם אינם צד להסכם 1996 ולפיכך אין להם עילה שבדין לדרוש מינוי בורר במחלוקות שנתגלעו בינם לבין המשיבים.

(ג)

שלישית, טענו המשיבים כי יש למחוק מההליך את המשיבים 3-5 בשל היעדר עילה ויריבות בינם לבין המבקשים, היות שמדובר במנהלים ונושאי משרה במשיבות 1-2. ככל שהמבקשים מעוניינים לבצע הרמת מסך לגבי המשיבים 3-5, הרי שהם לא הניחו את התשתית הראייתית הדרושה למהלך שכזה.

(ד)

רביעית, טענו המשיבים כי תנאי למינוי בורר לפי הסכם 1996 הוא קיומו של סכסוך ואולם המבקשים לא הוכיחו קיומו של סכסוך כאמור. לחילופין, טענו המשיבים כי גם אם קיים סכסוך, הרי שהמבקשים נמנעו מהגדרת אופיו, מהותו והסעדים הנדרשים בגינו. לטענתם, אי הגדרת הסכסוך מונעת את מינוי הבורר על פי סעיף 34 להסכם 1996, שכן מהות הסכסוך – חשבונאי, הנדסי או אחר – מגדירה את זהות הבורר עליו הסכימו הצדדים.

(ה)

לבסוף טענו המשיבים כי הסכם 1996 כלל אינו בתוקף, שכן הוא הוחלף במסכת הסכמים ומסמכים מאוחרים יותר, וכי הוא נוגע רק לחלק מהמקרקעין בפרויקט בלבד.

6.

תחילה, קבע בית המשפט המחוזי כי יש למחוק את קובה מהבקשה, זאת למרות שלא הוגשה על ידם כל הודעה רשמית המאשרת את בחירתם שלא ליטול חלק בבקשה למינוי בורר. בנוסף, קבע הוא כי המבקשים 1-2 אינם צד להסכם 1996 ולכן אינם יכולים לבקש מינוי בורר מכוחו, כך שהמבקש 3 הינו היחיד מתוך כלל המבקשים החתום על הסכם 1996 ואשר בשלב זה יש לו יריבות עם המשיבים. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המשיב 4 אינו צד להסכם 1996 ולפיכך המבקשים אינם יכולים לבקש מינוי בורר במחלוקות עמו מכוח ההסכם האמור. לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי בהקשר זה כי המבקשים 1-2 והמשיב 4 הינם צדדים להסכמים אחרים, מאוחרים יותר, אשר שופכים אור שונה על נסיבות הבקשה, כאשר המבקשים לא התייחסו לכך כלל והדבר מהווה ניסיון להעלמת עובדות והטעיית בית המשפט או, לכל הפחות, ניסיון לבזבז את זמנו.

7.

אשר לטענת המבקשים לפיה תניית הבוררות שבהסכם 1996 מחייבת גם את המשיבים 3-5 בשל היותם נושאי משרה ובעלי עניין במשיבות 1-2, נקבע כי המבקשים צריכים היו להניח תשתית עובדתית הולמת שתאפשר להם לבצע הרמת מסך אך לא הצליחו לעשות כן. יתר על כן, נקבע כי גם אם תוכח התשתית הראייתית הדרושה לביצוע הרמת מסך כאמור כלפי המשיבים 3-5 בשל היותם נושאי משרה במשיבות 1-2, הרי שלא תהיה לכך משמעות שכן הם חתומים על הסכם 1996 כנהנים – בדיוק כמו המבקשים – ולא כנושאי משרה. לפיכך, המשיבות היחידות החתומות על הסכם 1996 ומחויבות מכוחו הינן המשיבות

1-2.

8.

לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי הלכה היא שאם לא הוכח קיומו של סכסוך בין הצדדים הרי שאין מקום להפנותם להליך בוררות. נקבע כי למעט בנושא החשבונאי, קרי – בדיקת העלויות ואופן התנהלותם הכספית של המשיבים בפרויקט, לא הרים המבקש 3 את הנטל המינימאלי הנדרש ממנו להוכחת קיומו של סכסוך. לפיכך, מינה בית המשפט המחוזי את רו"ח אהרון זהר או כל רו"ח שימונה על ידו לבורר יחיד בסכסוך שבין המבקש 3 לבין המשיבות 1-2 בלבד.

מכאן הבקשה שלפניי.

בקשת רשות הערעור

9.

המבקשים סומכים את טענותיהם בבקשה שלפניי על מספר נימוקים:

(א)

ראשית, טוענים המבקשים כי שגה בית המשפט המחוזי כשבחן את הסכמת הצדדים למינוי בורר על בסיס

הסכם 1996 שממילא היה חסר תוקף לאור הסכמים מאוחרים לו. לטענתם, קיימים הסכמים מאוחרים להסכם 1996 כמו למשל הסכם משנת 1998 והסכם משנת 2005, שכללו תניית בוררות בין כל הצדדים להליך והסכמים אלו לא הוצגו לבית המשפט המחוזי היות שלא היו בחזקתם. ואולם, טוענים המבקשים כי הסכמים אלו היו לנגד עיניו של בית המשפט המחוזי, לאחר שהוגשו על ידי המשיבים, ולכן היה עליו להביאם בחשבון.

(ב)

שנית, טוענים המבקשים כי הלכה למעשה התעלם בית המשפט המחוזי מארבעה מכתבים שהוחלפו בין באי כוח הצדדים (עו"ד דיאמנט מטעם המשיבים ועו"ד זינגל מטעם המבקשים) בשנת 2008, אשר במסגרתם הובהרה מהות הסכסוך והוסכם על בירור המחלוקות. לטענתם, מכתבים אלו מהווים הסכם בוררות המחייב את כל הצדדים להליך ואשר ממילא גובר על הסכם 1996. כמו כן, טוענים המבקשים כי ההסכם אשר מורכב מארבעת המכתבים מכיר באופן הדדי בכך שקיים סכסוך בין הצדדים ולכן שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי לא הורם הנטל הראייתי להוכחת קיומו של סכסוך בין הצדדים.

(ג)

שלישית, טוענים המבקשים כי התערבותו של בית משפט זה דרושה משיקולי צדק, מניעת עיוות דין ופגיעה בשמם הטוב של המבקשים. לטענת המבקשים, משלח ידם הינו בענף היהלומנות אשר ההתנהלות בו מבוססת על אמון אישי ולכן קביעותיו של בית המשפט המחוזי לפיהן המבקשים ניסו להטעותו ולהעלים ממנו מידע עלולות לפגוע באמון שיתנו בהם חבריהם למקצוע ולפיכך - בפרנסתם, כל שכן כאשר קביעות אלה לא היו הכרחיות לשם ההכרעה במחלוקות שנתגלעו בין הצדדים.

(ד)

לבסוף, טוענים המבקשים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי המבקשים מעוניינים בהרמת מסך כנגד המשיבים 3-5 היות שבהסכמים המאוחרים שנחתמו בשנת 1998 ובשנת 2005 המשיבים חתומים כצדדים עצמאיים ולא כנושאי משרה. לפיכך, טוענים הם כי אין צורך להחיל את דוקטרינת הרמת המסך ולא נדרשת תשתית ראייתית כאמור.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות אף ללא צורך בקבלת תגובת המשיבים.

11.

כידוע, רשות ערעור על החלטות בית המשפט בענייני בוררות אינה ניתנת אלא במקרים חריגים בלבד, המעוררים שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, או במקרים בהם נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק ומניעת עיוות דין [ראו למשל: רע"א 3680/2000 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז (6) 605 (2004); רע"א 6733/08 קנדרו נ' נגלר (לא פורסם, 2.3.2009); רע"א 10570/08 מצנר נ' פלינט (לא פורסם, 3.3.2009); רע"א 8005/08 קבוצת גיאות בע"מ נ' תפעול שירותי מזון בע"מ (לא פורסם, 8.3.2009)].

12.איני סבור כי המקרה שלפניי מעורר שאלה החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים או כי נדרשת התערבותו של בית משפט זה בהחלטתו של בית המשפט המחוזי משיקולי צדק ומניעת עיוות דין. למעלה מן הצורך, סבורני כי דין הבקשה להידחות גם לגופה.

13.

ב ראש ובראשונה יודגש כי סמכותו של בית-המשפט על פי סעיף 8(א) לחוק הבוררות היא סמכות שבשיקול דעת [ראו אוטולנגי בוררות - דין ונוהל , כרך א' 415 (2005)]. הלכה היא כי ההחלטה אם למנות בורר על-פי הסמכות הנתונה לבית-המשפט מכוח סעיף 8(א) הנ"ל נתונה לערכאה הראשונה הדנה בעניין ולא לערכאת הערעור. זו האחרונה תתערב בהחלטה של הערכאה הראשונה רק אם טעתה היא בהפעלת החוק או נתפסה לכלל טעות מהותית [ראו למשל: החלטתו של כבוד השופט ס' גו'בראן ברע"א 1877/04 באמונה חברה לניהול נאמנות והקדשות בע"מ נ' הנהלת בתי הדין הרבניים - מדינת ישראל

(לא פורסם, 19.6.2005)]. איני סבור כי במקרה שלפניי נפלה טעות כלשהי בהחלטתו של בית המשפט המחוזי המצדיקה התערבות בו.

14.

הואיל והמבקשים בחרו שלא לצרף לבקשה שלפניי את הבקשה למינוי בורר שהוגשה לבית המשפט המחוזי, אין לי אלא לסמוך על האופן בו תוארו טענות המבקשים על ידו. מהחלטתו של בית המשפט המחוזי עולה כי כל טענותיהם של המבקשים בדבר הצורך במינוי בורר נבעו מהסכם 1996 והסתמכו עליו בעוד שהמשיבים הם אלו שטענו לכל אורך הדרך כי הסכם 1996 לא תקף לאור קיומם של הסכמים מאוחרים. והנה, התהפכו היוצרות ולפתע בשלב בקשת הערעור המבקשים טוענים בדבר היעדר תוקפו של הסכם 1996 הן לאור קיומם של הסכמים מאוחרים משנת 1998 ומשנת 2005 והן מכוח חליפת ארבעת המכתבים האמורים בשנת 2008. בנסיבות אלה, סבורני כי המבקשים מנועים מלהעלות טענה בדבר פקיעת תוקפו של הסכם 1996, שכן טענה זו סותרת את טענתם בבית המשפט המחוזי לפיה הסכם 1996 עומד בתוקפו. דוקטרינת המניעות השיפוטית quod approbo non reprobo ,

הנסמכת על אדני תום הלב, אינה מאפשרת לבעל דין לטעון טענות סותרות (הן טענות עובדתיות והן טענות משפטיות) באשר לאותה מסכת עובדתית [ראו למשל: פסקה ל"ח לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין בע"א 1351/06 עו"ד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ (לא פורסם, 17.9.2007)].

מכל מקום, איני מקבל את טענת המבקשים לפיה בית המשפט המחוזי נזקק כביכול רק להסכם 1996. בית המשפט ציין בהחלטתו במפורש כי הוא נדרש להסכמים המאוחרים בהחלטתו שכן הסכמים אלו האירו את נסיבות ההתקשרות בין הצדדים. יוצא אפוא כי המבקשים תוקפים לא את אי שקילת ההסכמים המאוחרים אלא את המסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי לאחר שניתח את ההסכמים האמורים. בנסיבות אלה כאשר ההסכמים האמורים לא צורפו לבקשת שלפניי, איני יכול לקבל את טענותיהם של המבקשים הנוגעות להסכמים אלו.

15.

בנוסף לכך לא שוכנעתי כי חליפת ארבעת המכתבים האמורים יצרה הסכם בוררות חדש שמאיין את תוקפו של הסכם 1996, זאת לאור מכתב בא כוח המבקשים מיום 11.6.2008 (נספח ה' לבקשה) אשר נועל את חליפת המכתבים כאמור, ובמסגרת סעיף 1 לו מודה הוא כי ככל שתתקיים בוררות בין הצדדים הרי שהיא תתקיים לפי הסכם 1996, ובלשונו: "הנני חוזר ומודיע, כי כפי שעולה מהתכתבויות הצדדים בחודשים האחרונים, הרי שני הצדדים, הן מרשי והן מרשיך, מסכימים למינוי בורר בהתאם להסכם שיתוף ופירוק שיתוף (להלן: "ההסכם") משנת 1996". יוצא אפוא כי אף לטענת המבקשים עצמם, כפי שעולה ממכתבו האמור של בא כוחם, ככל שתתקיים בוררות היא תתקיים בהתאם להסכם 1996.

16.

לבסוף, כאמור לא שוכנעתי כי זהו אחד המקרים שבמסגרתם על בית משפט זה להתערב על מנת למנוע עיוות הדין. ברורים לי חששותיהם של המבקשים לפגיעה בשמם הטוב ולהשלכות שעלולות להיות לכך על פרנסתם. ואולם גם אם נכונה טענתם כי לא היה בידם להציג הסכמים אלו, הרי שלכל הפחות יכלו למסור על כך תצהיר ולו כדי להסב את תשומת ליבו של בית המשפט לפרט חיוני שכזה. כמו כן, לאור העובדה כי המבקשים לא צרפו בבקשה שלפניי את בקשתם למינוי בורר כפי שהונחה על שולחנו של בית המשפט המחוזי, איני יכול לבחון האם מידע כאמור הוסתר על ידם אם לאו ובכך לא נותר לי אלא לסמוך על קביעותיו של בית המשפט המחוזי שלפניו הונח מכלול החומר הראייתי אשר נפקד משולחני כאמור.

17.

אשר על כן, הבקשה למתן רשות ערעור נדחית. משלא התבקשה תגובת המשיבים, איני עושה צו להוצאות.