רע"א 2279/16 מדינת ישראל - מנהלת ההתפלה נ. H2ID בע"מ

לפנַי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בהפ"ב 32782-11-15, שניתן ביום 14.1.2016 על-ידי השופט ר' יעקובי . בפסק הדין התקבלה בקשת המשיבה (להלן: חברת

H2ID ) למינוי בורר שיכריע בסכסוך שנתגלע בינה לבין המבקשת (להלן: מנהלת ההתפלה ).

עובדות

1.מנהלת ההתפלה ( WDA – Water Desalination Administration ) – גוף אשר אמון על ניהול ההסכמים מטעם המדינה עם זכייני מתקני ההתפלה השונים בישראל – כרתה בשנת 2006 הסכם זיכיון עם חברת H2ID , מכוחו הקימה חברת H2ID מתקן להתפלת מים בחדרה. פרק 10 להסכם הזיכיון עוסק בכמויות מים עודפות (" Excess Quantities "). סעיף קטן 10.2 באותו הפרק קובע כי ייצור ומכירה של כמויות מים עודפות לצדדים שלישיים כפופים לאישור מנהלת ההתפלה. סעיף 10.3 קובע הוראות לעניין הגשת בקשה לייצור ומכירה כאמור. סעיף קטן 10.4 ממשיך וקובע, לעניין אופן קבלת האישור ממנהלת ההתפלה, כדלקמן:

10.4. Approval of the Proposed Production and Sale of Excess Quantities

Within thirty (30) days following receipt of the seller's request, or following receipt of the additional information requested by the WDA under section 10.3 (Request for Production and Sale of Excess Quantities), the later to occur, the WDA shall review the proposed production and sale of Excess Quantities presented to it, and may:

a. Refuse the proposed production and sale of Excess Quantities or any part thereof…

b. Authorize the purported production and sale of Excess Quantities or any part thereof to the state, in accordance with the provisions of Section 10.6 (Priority to the State); or

c. Authorize the purported production and sale of Excess Quantities or any part thereof to third parties.

2.ביום 27.2.2014 פנתה חברת

H2ID למנהלת ההתפלה בבקשה למכירת עודפי מים מותפלים לחברת החשמל, תוך שציינה כי היא תודה על קבלת התייחסות לבקשה " כאמור במסגרת לוחות הזמנים הקבועים לכך בהסכם הזיכיון ".

3.ביום 31.3.2014 שלחה מנהלת ההתפלה " תשובת ביניים " לבקשה, לפיה פניית חברת H2ID הועברה לגורמים המוסמכים ברשות המים ו" עדכונים יועברו בהמשך ". תשובה זו לא סיפקה את חברת H2ID , וביום 23.6.2014 היא שבה ופנתה במכתב נוסף למנהלת ההתפלה, בציינה כך:

" 1. ביום 27.2.14 פנינו אליכם בהתאם לסעיף 10 להסכם הזיכיון, בבקשה לקבל את הסכמתכם העקרונית למכירת מים מותפלים עודפים לחברת החשמל.

2.לצערנו, הגם שחלפו כ-4 חודשים, ולמרות פניות חוזרות ונשנות מצדנו, כולל בפגישה שהתקיימה אתכם ביום 18.5.14, טרם מצאתם לנכון להשיב לבקשתנו, מטוב ועד רע, זאת כאשר הסכם הזיכיון מגדיר 30 יום למתן מענה האם ה- WDA

מאשר מכירה לצד ג' או בוחר לרכוש המים בעצמו.

3. ...

4.... הימנעות[כ]ם ממתן תשובה לבקשתנו מנעה מאיתנו למכור מים עודפים לצדדים שלישיים. הימנעות זו גרמה לנזקים כספיים של ממש לחברתנו, נזקים ההולכים ומצטברים ככל שחולף הזמן... "

4.בחלוף יומיים, ביום 25.6.2014, שלחה רשות המים מכתב למנהלת ההתפלה. במכתב נאמר, כי מסיבות הקשורות למבנה משק המים, ולתמחור העלויות והתעריפים בו " לא צפויה היתכנות לעסקה פרטית למכירת מים מותפלים ". למחרת, ביום 26.6.2014, שלחה מנהלת ההתפלה מכתב ל חברת

H2ID , אליו צורף מכתבה של רשות המים, ונאמר כי לאור עמדתה " אין ה- WDA רואה צורך להמשיך ולבחון את פנייתכם בנדון ".

5.ביום 14.7.2014 שלחה חברת

H2ID מכתב נוסף למנהלת ההתפלה, ובו היא טענה כי האחרונה הפרה בהתנהלותה את הסכם הזיכיון. חברת

H2ID הוסיפה, כי באם לא תיענה פנייתה, יש לראות במכתבה משום דרישה לפתוח בהליכי בוררות בהתאם לנספח S להסכם הזיכיון, הקובע כי מחלוקות הנובעות מההסכם או הקשורות להסכם יתבררו בהליך בוררות. לאחר השתלשלות עניינים זו המשיכו הצדדים לדון ביניהם על האפשרות כי חברת H2ID תמכור מים לצדדים שלישיים – באמצעות חלופת מכתבים, פגישות, שיחות ותכתובות.

6.ביום 29.3.2015 הגישה חברת

H2ID תביעת בוררות נגד מנהלת ההתפלה לשופט בדימוס ת' אור .

חברת

H2ID ביקשה כי יינתן לה סעד הצופה פני עתיד, המורה למנהלת ההתפלה לבחור באחת מהאופציות החוזיות שעמדו לה; וכן סעד הצופה פני עבר, בדמות פיצויים כספיים על "השנה האבודה", בה לא נמכרו מים מותפלים עודפים, לכאורה עקב הפרת הסכם הזיכיון על-ידי מנהלת ההתפלה.

7.ביני לביני הודיע השופט אור כי הוא לא ישמש כבורר בסכסוך, על רקע היכרות מוקדמת בינו לבין בא-כוחה הקודם של חברת

H2ID . משום כך, נערך דיון בבית המשפט המחוזי בבקשה שהגישה חברת H2ID למינוי בורר לפי סעיף 8(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן:

חוק הבוררות ). במסגרת הדיון, טענה מנהלת ההתפלה כי הסכסוך דנן אינו יכול להתברר בהליך בוררות, משום שתביעתה של חברת

H2ID עוסקת בעיקרה בהפעלת סמכויות שלטוניות של המדינה, ונושא זה אינו יכול להתברר בבוררות נוכח סעיף 3 לחוק הבוררות. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה, בציינו כי למעשה כבר החל הליך בוררות, והייתה הסכמה מצד מנהלת ההתפלה שהסכסוך יתנהל בבוררות. כן נאמר, כי טענות מנהלת ההתפלה לפיהן אין ל חברת H2ID זכות תביעה תתבררנה במסגרת הבוררות. על רקע זה הגישה מנהלת ההתפלה את בקשת רשות הערעור דנא.

טענות הצדדים

8.מנהלת ההתפלה סבורה כי המחלוקת שבינה לבין חברת H2ID אינה נוגעת למישור החוזי, אלא למישור השלטוני-רגולטורי. לטענתה, תביעת חברת H2ID מבקשת, הלכה-למעשה, " לאפשר לה מכירת מים מותפלים עודפים לצדדים שלישיים " (פסקה 32 לבקשה); אלא שתביעה כאמור אינה מתמצה במישור היחסים שבין מנהלת ההתפלה לבין חברת

H2ID . מוסבר, כי החלטה לאפשר מכירת מים עודפים טעונה הפעלת סמכויות סטטוטוריות-רגולטוריות הנותנות לרשויות אחרות, אשר כלל לא היו צד להסכם הזיכיון. מוטעם, כי הדבר כתוב ומעוגן גם בהסכם הזיכיון עצמו, והוא נלמד גם מכך שמנהלת ההתפלה עצמה אף הודיעה שמבחינה כלל אין מניעה שחברת H2ID תמכור את המים העודפים לצדדים שלישיים. בנסיבות אלה סבורה מנהלת ההתפלה כי התביעה אינה יכולה להתברר בהליך בוררות. מנהלת ההתפלה מדגישה, כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, זו הייתה עמדתה לכל אורך הדרך.

9. חברת

H2ID טוענת כי תביעתה נוגעת למישור היחסים החוזי שבינה לבין מנהלת ההתפלה, הא ותו-לאו. לשיטתה,

מדובר במחלוקת חוזית מצומצמת, כאשר מנהלת ההתפלה " הפרה את הוראות ס' 10 להסכם הזיכיון, הן בשל כך שלא השיבה לבקשת המשיבה למכירת מים עודפים, במועד שנקבע בהסכם, והן בשל כך שלא השיבה כלל, בהתאם לאחת מ-2 האופציות הקיימות בהסכם " (פסקה 43 לתגובה). מודגש, כי נוכח הפרתה הנטענת של מנהלת ההתפלה את תנאי הסכם הזיכיון, נגרמו ל חברת H2ID נזקים כספיים ניכרים, וכי בכך – ורק בכך – עוסקת התביעה. מוטעם, כי הסעד שיכול להינתן במקרה זה, הוא במישור החוזי בלבד, ולא במישור המנהלי (פסקה 45 לתגובה), וכי ממילא לא יהיה ביכולתו של הבורר לחייב באופן כלשהו רגולטורים או רשויות שלטוניות לבד ממנהלת ההתפלה.

דיון והכרעה

10.דין בקשת רשות הערעור להידחות, בכפוף לקביעתי שלהלן.

הלכה היא כי רשות ערעור על החלטות ופסקי דין של בית המשפט המחוזי בענייני בוררות תינתן במקרים חריגים בלבד, בהם מתעוררת שאלה בעלת היבט עקרוני החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק או מניעת עיוות דין. זאת ועוד, כאשר הבקשה מופנית נגד החלטה שניתנה מכוח סעיף 8 לחוק הבוררות, הרי שנקודת המוצא היא כי לערכאה הראשונה מסור שיקול דעת רחב בהפעלת הסעיף, ועל כן התערבותה של ערכאת הערעור בהחלטה כאמור שמורה רק למקרים שבהם נפלה בהחלטה טעות מהותית [השוו: רע"א 8492/15 דרימר נ' הלברייך , פסקה 8 (25.1.2016), (להלן: עניין דרימר ) ; רע"א 285/15 גורן נ' תהל מהנדסים ויועצים בע"מ , פסקה 7 (26.7.2015); רע"א 9649/09

משה בן דוד חברה לבנין בע"מ נ' עיריית חיפה , פסקאות 32-31 (3.5.2010); רע"א 10603/08 יצחק נ' חברת 'פסגת ההלכה בע"מ' , פסקה 13 (10.3.2009) ].

תחילה ייאמר כי סכסוך זה אינו מעורר כל היבט משפטי עקרוני . הלכה למעשה, המחלוקת בין הצדדים מתמצה בשאלה האם ניתן לברר את הסכסוך הנדון

בבוררות או לא. אם נזַקֵק, השאלה היא האם תביעת הבוררות שהגישה חברת H2ID היא "במישור החוזי" (ואז יש סמכות לבורר) או "במישור השלטוני-רגולטורי" (ואז לכאורה אין סמכות לבורר). המדובר בשאלה פרטנית, אשר התשובה לה טמונה בסעד הממשי שהתבקש על-ידי חברת H2ID , בתנאי הזיכיון שנכרת בינה לבין מנהלת ההתפלה ובתשתית העובדתית הרלבנטית לסכסוך זה, ולו בלבד.

כמו-כן, איני סבור כי נפלה "טעות מהותית" בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה יש להעביר את הסכסוך לבוררות. מנהלת ההתפלה סבורה כי קביעה זו שגויה במהותה , כיוון שלא ניתן לברר בהליך בוררות סכסוך שעניינו היקפה או הפעלתה של סמכות שלטונית, ובהתאם, לבורר לא יכולה להיות סמכות לחייב רשויות שלטוניות – בפרט אם הן לא היו צד להסכם הבוררות – להפעיל את סמכותן באופן מסוים. ואולם, דומה כי טענה זו מתפרצת לדלת פתוחה, שהרי חברת H2ID ממילא אינה טוענת אחרת, אלא שבה ומדגישה כי הסעדים שהיא מבקשת מתמצים במישור החוזי , וכי היא כלל אינה עותרת לקבלת סעדים במישור המנהלי [במאמר מוסגר אציין כי אילו הייתה חברת H2ID מבקשת סעדים במישור המנהלי, אכן היה הדבר מוקשה, מהטעם עליו עמדה המדינה. וראו גם: "יישוב של סכסוכים שהמדינה צד להם באמצעות בוררות" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה

6.1205 (התש"ע-2009)]. היות שאין חולק כי הבורר מוסמך לדון בתביעה לקבלת סעדים במישור החוזי , הרי שלמעשה המחלוקת בין הצדדים אינה קשורה לסמכותו של הבורר , אלא עניינה בטיב הסעדים המבוקשים בתביעה – האם הם "במישור החוזי" או "במישור השלטוני". ובכן, המקום הטבעי לברר טענות הנוגעות לטיב הסעדים – להבדיל מטענות העוסקות בנושא הסמכות – הינו הליך הבוררות [השוו גם לדבריי בעניין עניין דרימר , פסקה 9], ומכאן שלא נפלה טעות בקביעה שלפיה הסכסוך דנן יועבר למסגרת של בוררות.

11.נוכח האמור לעיל הבקשה נדחית . הסכסוך יועבר לבוררות, בהתאם למנגנון האמור בפסקה 7 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי. הבורר יהיה מוסמך לדון בתביעת חברת H2ID , ובתוך כך להורות על מתן סעדים, ככל שיימצא כי התביעה אכן מתמצה במישור החוזי . כך, למשל, הבורר יוכל לברר את טענות חברת H2ID לפיהן מנהלת ההתפלה הפרה את תנאי הזיכיון בכך שלא השיבה בזמן לפניותיה, ולפיהן נגרמו לה נזקים כספיים בעקבות התנהלות זו.

לעומת זאת, וניתן אף לומר כי נוכח עמדות הצדדים הדבר הוא בבחינת פשיטא, הבורר לא ייתן סעד מנהלי או אחר, המופנה כלפי רשויות שלטוניות או רגולטוריות שלא היו צד להסכם הזיכיון, אשר מורה להן לפעול באופן מסוים . למען הסר ספק, הבורר לא יוכל לחייב את מנהלת ההתפלה לאשר לחברת H2ID

למכור מים עודפים, מקום שאישור כאמור תלוי בהסכמתם של גורמים שלטוניים או רגולטוריים נוספים.

מנהלת ההתפלה תישא בהוצאות הליך זה ובשכר טרחת עו"ד לטובת חברת H2ID , בסך כולל של 10,000 ש"ח.