רע"א 9552/06אליעזר סטרולוביץ נ. יוסף לזרוביץ

קודמת מיום 2.5.02). עניינה של הבקשה בשאלה המשפטית, כיצד יש לחלק זכויות ברכוש משותף בעת פירוק השיתוף על דרך הפיכה לבית משותף.

רקע והליכים

ב.

(1) הצדדים הם בעלי זכויות חכירה בבניין בקרית טבעון, בו שתי דירות ומרתף (להלן הנכס ). המבקשים חוכרים דירה אחת ואת המרתף, והמשיבים חוכרים את הדירה השניה. לאורך השנים הורחבו השטחים הבנויים, ובתי המשפט קבעו כי לענייננו נעשו ההרחבות בהסכמה הדדית. המבקשים ביקשו לפרק את השיתוף בנכס על דרך רישום כבית משותף, ועלתה השאלה כיצד יחולקו הזכויות ברכוש המשותף. ביום 2.5.02 קבע בית משפט השלום, כי את הרכוש המשותף יש לחלק באופן יחסי לשטח הרצפה של כל אחת מהיחידות (לרבות המרתף) כולל ההרחבות. נקבע כי על המבנה חל סעיף 77ב לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן חוק המקרקעין ), המחיל את הוראת סעיף 57(א) לחוק המקרקעין - שעניינה חלוקת זכויות בבית משותף, ולא פירוק שיתוף – לפיה:

"שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לכל דירה יהיה לפי יחס שטח רצפתה אל שטח הרצפה של כל הדירות שבבית המשותף".

נקבע כי החלוקה תהא לפי ההצמדות שנעשו כדין, קרי, לפי סעיף 62(א) לחוק המקרקעין, בהסכמת כל הצדדים. כי כל השטחים, לרבות תוספות הבניה שנעשו כדין, יהיו בסיס החלוקה וההצמדות.

(2) בהחלטה מיום 9.3.05 נקבע שיעור ההרחבות שנעשו בהסכמה, וכן נקבע כי הבניין יחולק לשלוש יחידות דיור. אשר לתוספות הבניה נאמר, כי אין נפקות לשאלת הרישום אם הבניה נעשתה בהיתר אם לאו.

ג.

(1) ערעור שהגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי נדחה (ביום 22.10.06), בקביעה כי צדק בית משפט השלום בהחילו את סעיף 57 לחוק המקרקעין.

(2) בית המשפט המחוזי ציין, כי לפי סעיף 62(א) לחוק המקרקעין, אין "לקבוע הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות". בית המשפט הבחין "בין הצמדה לצורך הרחבה שנעשתה לפי חוק המקרקעין, לבין בנייה חוקית לפי דיני התכנון והבניה. כאשר באים לבחון אם ההצמדות נעשו כדין לצורך חלוקת הרכוש המשותף, יש לבחון זאת על פי חוק המקרקעין ..." ואין - כך נקבע - נפקות לשאלה אם הבניה נעשתה בהיתר.

ד.

(1)כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה שלפנינו, ובה שתי טענות עיקריות: (1) כי את הרכוש המשותף יש לחלק בהתאם לזכויות החכירה שרכשו הצדדים בנכס ולא בהתאם לשטחי הרצפה, ושגו בתי המשפט קמא כשהחילו את סעיף 57 לחוק המקרקעין; (2) כי גם בחלוקה לפי סעיף 57, חישוב שטח הרצפה לא היה מקום לכלול את הבניה שהוספה לאורך השנים. ביום 18.3.07 התבקשה תגובת המשיבים - שבכל הנוגע לטענות שבמהות, סמכו ידיהם על קביעות בתי המשפט הקודמים. דיון בבקשה התקיים בפנינו ביום 3.3.08.

(2) אומר כבר כאן כי אציע לחברי לקבל את הבקשה בכל הנוגע לאופן חלוקתו של הרכוש המשותף בפירוק שיתוף על דרך רישום כבית משותף, לדון בה כבערעור - ולקבלו בסוגיית שיטת החלוקה , כאשר יפורט להלן .

דיון

ה.

(1) במסגרת פירוק שיתוף בנכס - יהא זה בחלוקה בעין, במכירה, ברישום כבית משותף או בכל דרך אחרת – על החלוקה להיות בהתאם למנותיהם של השותפים (לעקרונות הפירוק ראו רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי , פ"ד נב(4) 625). אם, לדוגמה, לשותף אחד 60% מהזכויות בנכס, ולמשנהו 40% מהזכויות - יקבל כל אחד מהם בעת חלוקת הנכס חלק בהתאם לזכויותיו. עיונית, נוח עיקרון זה ליישום שעה שמדובר בחלוקה בעין (אז יפוצל הנכס לשני חלקים שונים בגודלם) - אך הוא תקף באותה מידה גם בפירוק על דרך רישום כבית משותף לפי סעיף 42 לחוק המקרקעין. סעיף זה אף קובע מפורשות, כי "רשאי בית המשפט... לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם " (ההדגשה הוספה - א"ר).

(2) ולענייננו, חרף הוראת סעיף 57 המובאת מעלה (שליישומה נידרש בהמשך), נראה כי השיעור שאמור לקבל כל אחד מהשותפים במועד הפירוק צריך לשקף את זכויותיו מעיקרא - ולאו דווקא את שטח הרצפה הנמצא בהחזקתו עובר לפירוק. למותר לציין כי אין כל יחס קבוע בין היקף הזכויות בנכס משותף לבין שטחי הרצפה: יתכן מצב בו לשותף אחד 60% מהזכויות בנכס, ועל חלקו בנה בהסכמה מבנה קטן, ולשותף שני 40% מהזכויות, ועל חלקו הקים מבנה גדול. כשם ששטח הרצפה אינו המדד לזיהוי זכויות הבעלות בנכס המשותף בטרם הפירוק - כך אין הוא יכול להיות המפתח לחלוקת הזכויות בשעת פירוק.

"בתים שאינם רשומים כבתים משותפים"

ו.

אכן, סעיף 77ב לחוק המקרקעין מחיל את הוראת סעיף 57 גם על בתים שלא נרשמו כבתים משותפים - כבמקרה שלפנינו, אך נראה שאין בכך כדי לפגוע בזכויות קנייניות. על מנת לבסס קביעה זו, נסקור בקצרה את הוראות החוק הרלבנטיות. סעיף 77ב מצוי בפרק ו1 לחוק המקרקעין שכותרתו "בתים שאינם רשומים כבתים משותפים". סעיף 77א מגדיר:

"בפרק זה -

'בית' - מבנה של קבע, שיש בו לפחות שתי דירות, ובכלל זה הקרקע שעליה נבנה, ואינו רשום כבית משותף...

בעל דירה" - מי שעל פי הסכם בכתב זכאי להירשם כבעל דירה בבית או שהוא רשום או זכאי על פי הסכם בכתב להירשם כחוכר לדורות או כחוכר משנה לדורות...".

ז.

אין ספק כי המבנה שבנכס נשוא ענייננו עונה על הגדרת סעיף 77א (החל גם על חכירה לדורות רשומה ). בהינתן קביעה זו, קובע סעיף 77ב:

"סעיפים 56, 57, 58, 59, 59א עד 59ז, 62(א), 65, 68 עד 70, 71, 71א עד 71ד, ו-72 עד 77 יחולו על בית לפי פרק זה, בשינויים המחוייבים".

הסעיפים המנויים מצויים כולם בפרק ו' לחוק, שכותרתו "בתים משותפים" - ונמצא כי סעיף 77ב מחיל על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים חלק מהוראות החוק המתייחסות לבתים הרשומים ככאלה. ברם, תכליתו של הסעיף (כמו של פרק ו1 כולו) היא "להסדיר את היחסים ההדדיים בין בעלי הדירות בנוגע להחזקה ולניהול של חלקי הבית הנמצאים בשימוש משותף ולהבטחת השירותים הדרושים" (דברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 5), תשל"ו - 1976, הצעות חוק תשל"ו, 256; ההדגשה הוספה - א"ר). החזקה וניהול אמרנו, במובחן מהסדרה מחדש של זכויות קנייניות:

"סעיפים אלה, שהוחלו כאמור לעיל על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים, אינם מתייחסים לזכויות הקנייניות האמורות בהם, אלא רק לעניינים הניהוליים שניתן להסיק מהם" (א' איזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקרקעין (חלק שלישי, תשס"א) 285).

ח.

ניסוחו של המחבר איזנשטיין מתמצת פסיקה ארוכת שנים של בית משפט זה: "כבר ציינו לא אחת, כי עניינו של פרק ו'1 'בניהול בלבד של ה'בית'' (רע"א 698/85 בן צור נ. ששון , פ"ד מ"א(3) 144, 149), והוא 'אינו דן בזכויות קנייניות, כביטויין, לדוגמא, בסעיף 55' (ע"א 432/83 מזרחי נ. חביב , פ"ד מ(4) 673, 678)" (ע"א 2525/92 ראוכברגר נ' עיריית רמת גן , פ"ד מז(5) 850, 854 - הנשיא שמגר; ראו גם רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב , פ"ד נה(3) 385, 400-399 - להלן פרשת סופיוב ; רע"א 10165/06 כאסתירו נ' אטל (לא פורסם) - להלן פרשת כאסתירו ; ע"א (תל-אביב-יפו) 2770/01 זילביגר נ' רפואה (לא פורסם); ת"א (ירושלים) 125/94 מרז'ן נ' לוי (לא פורסם); כן ראו מ' דויטש, קניין (כרך א', תשנ"ז) 753).

תחולת סעיף 57 על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים

ט.

נוכח אלה נפנה לבחון את האופן בו יש להחיל את סעיף 57 על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים. ראשית, "יצוין כי סעיף זה לא נכלל בהצעת החוק (הצעות חוק תשל"ו, 257-256) והוסף בעת החקיקה, ואילו הצעת החוק אכן עסקה בניהול הבתים המשותפים" (פרשת כאסתירו ). ברם גם לאחר הכללתו במסגרת סעיף 77ב, חל הוא, כלשון הסעיף, " בשינויים המחוייבים " - ולענייננו, תחולתו מוגבלת לסוגיית אופן חלוקתם של השטחים המשותפים לשם החזקתם וניהולם, אך לא לעניין הזכויות הקנייניות בהם:

"סעיף 57 לחוק, הקובע את שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לכל דירה, ואשר נמנה אמנם בין הסעיפים המפורטים בסעיף 77ב, הרי שגם סעיף זה (סעיף 57) הוחל 'בשינויים המחוייבים'. דהיינו, כי לא בעצם הקנייתן של זכויות באותם חלקים מהרכוש המשותף דן סעיף 57 בהקשר לפרק הנדון, אלא בניהולם בלבד" (פרשת בן צור , עמ' 149 - השופט א' גולדברג; ראו גם דברי בפרשת כאסתירו )

לדוגמה: הסעיף מורה כיצד יש לחלק הוצאות סיוד של שטח משותף בין בעלי הדירות, אך אין הוא מורה כיצד יש לחלק את הזכויות במקרה של פירוק. כך הובהרו הדברים על ידי פרופ' ויסמן:

"לדיירים בבית שאינו רשום אין זכויות במנה מתוך הרכוש המשותף. אמנם סעיף 57 לחוק המקרקעין, שניתנה לו תחולה על בתים שאינם רשומים, מתייחס למנה של בעל דירה ברכוש המשותף, אך זאת רק כמודד שבעזרתו מוסדרים היחסים שבין בעלי הדירות, כגון לצורך חלוקת הוצאות האחזקה של הרכוש המשותף בין הדיירים. אין הסעיף הזה מעניק לדיירים זכויות קניין במנה שברכוש המשותף" (י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז) 525).

י.

נמצא איפוא שסעיף 57 כשלעצמו, אינו יכול להורות על מנותיהם של השותפים ברכוש המשותף בזמן השיתוף - וממילא אין הוא המפתח לחלוקת רכוש זה במועד פירוקו. הזכויות לאחר הפירוק צריכות לשקף את הזכויות שהיו לשותפים בנכס המשותף - וקביעה זו אינה נסתרת איפוא על ידי סעיף 77ב. אם נשוב לעובדות המקרה שלפנינו, אין סעיף 57 יכול להיות המפתח לקביעת זכויותיהם של הצדדים בנכס לאחר פירוקו. על מנת לקבוע את אופן החלוקה יש להתחקות אחר הזכויות המהותיות שיש לצדדים בנכס.

על זכויות הצדדים בנכס

י"א.

אילו היו זכויות הצדדים בנכס, נשוא המחלוקת, רשומות באופן ברור במרשם המקרקעין, היתה מלאכתנו פשוטה - והחלוקה היתה נעשית בהתאם ליחס שבמרשם. ברם, תמונת הזכויות המהותיות אינה מלאה ואינה בהירה. חלק מזכויות המבקשים-המערערים אכן רשומות בנסח המרשם שהוגש לבתי המשפט הקודמים, אך נסח זה מפנה לחוזי החכירה המקוריים - ודומה גם כי אין הוא משקף את מלוא הזכויות בנכס כולו (יתכן שלא צורפו הנסחים כולם). אשר לטענה כי יש להחיל את הוראת סעיף 28 לפיה "חלקיהם של כל אחד מהשותפים במקרקעין, חזקה שהם שוים" ייאמר, כי סעיף זה מתייחס למקרים בהם אין "הוכחה בדבר גודל המנה של בעל משותף" ( ויסמן , 139; ע"א 689/82 וייס נ' מילר , פ"ד לט(3) 309); במקרה שלפנינו ברי כי המבקשים-המערערים רכשו יותר זכויות מאשר המשיבים.

י"ב.

לשיטת המבקשים-המערערים כיון שהם חוכרים שתיים מתוך שלוש יחידות - הרי הם בעלים של שני שליש מהזכויות ברכוש המשותף. זו גם עמדת מינהל מקרקעי ישראל (המחכיר את הנכס כבא בנעלי הקרן הקיימת לישראל): כך נאמר בתעודת עובד ציבור שהוגשה לבית משפט השלום, וכך נקבעו תשלומי ההיוון ששולמו. קרי, המבקשים-המערערים שילמו דמי חכירה בעבור שני שלישים מהנכס, ולשיטת המינהל - המשיבים אמורים לשלם מחצית סכום זה, קרי בעבור שליש מהזכויות בלבד.

י"ג.

בתי המשפט הקודמים אמנם החילו את סעיף 57, אך התמודדו גם עם טענת המשיבים לגופה. נקבע כי "לרישום במינהל מקרקעי ישראל אין תוקף קנייני, אלא לכל היותר, חוזי" (סעיף 14 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, תוך הפניה לע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך , פ"ד נג(2) 218 - להלן עניין טקסטיל ריינס ). עוד הוטעם (בבית משפט השלום), כי:

"זכויות הצדדים ברכוש המשותף הוחכרו להם במעמד החתימה על חוזי החכירה, היינו עוד בשנות ה-50. מובן כי המנהל לא היה רשאי להעניק לאחד זכויות חכירה שהוענקו כבר לאחר עשרות שנים קודם לכן.

יתירה מכך, חלוקת הזכויות ברכוש המשותף על פי מספר יחידות הדיור, כקריטריון בלעדי, ללא קשר לשטח הדירות, אין לה בסיס בהגיונם של דברים..." (עמ' 8 להחלטה מיום 2.5.02).

הכרעה

י"ד.

בתי המשפט הקודמים סברו, כאמור, שיש לחלק את הזכויות בנכס לפי סעיף 57 לחוק המקרקעין - ומסיבה זו לא דנו בשאלת הזכויות המקוריות שרכשו הצדדים. אודה כי שקלתי להשיב את התיק לערכאה הדיונית על מנת להכריע בשאלה - אך בסופו של יום, ובהתחשב בהתמשכות ההליכים וריבוים בתיק שנפתח לפני כעשור, סברתי כי יש בפנינו די נתונים כדי להכריע בהקשר דנא. לדעתי יש לקבל את עמדת המבקשים-המערערים, ולקבוע כי יש לחלק את הזכויות ברכוש המשותף בנכס ביחס של 1:2 לטובתם. קביעה זו נשענת על שלושה אדנים מרכזיים: ניתוח חוזי החכירה, עמדת מינהל מקרקעי ישראל, ומעבר לצורך – גם שאלת היתר הבניה, שאליה אדרש להלן.

חוזי החכירה

ט"ו.

בנכס שלוש יחידות - שגודלן המקורי (כפי שפורט בבקשה) כמעט זהה (יחידת המרתף קטנה בחמישה מ"ר מכל אחת משתי יחידות המגורים שהן זהות בגודלן). המקרקעין בבעלות הקרן הקיימת, והם הוחכרו לקרית עמל ה' אגודה שיתופית לשכון בע"מ (להלן האגודה ). לבקשה צורפו שני חוזי חכירת משנה משנת 1952 - שבמסגרתם החכירה האגודה את שתי היחידות המצויות שכיום בבעלות המבקשים-המערערים לשני חוכרי משנה שונים (שטר 6870/52 המתייחס ליחידת המגורים; שטר 6871/52 המתייחס למרתף). המדובר בחוזים זהים, המתייחסים לזכויותיו וחובותיו של חוכר המשנה ביחידה הספציפית שחכר, ובשטחים המשותפים (ראו בין היתר בדברי המבוא לחוזים, ובסעיף 3 בעמ' 2; ראו גם סעיף 4 להחלטת בית משפט השלום מיום 2.5.02). סעיף 14(2) לחוזי החכירה קובע:

"מותנה בזה שנזק או קלקול שנגרם לבית או למקומות שמוש ושרות המשותפים לחוכרי הבית - תקונם חל בחלקים שוים על החוכרים של אותו הבית" (ההדגשות הוספו - א"ר).

קרי, חוזי החכירה המקוריים התייחסו לשלושת החוכרים כבעלי חובות - ומסתבר אפוא שגם זכויות - שוות ברכוש המשותף. דהינו, המחכירה התייחסה לכל אחת מהיחידות כבעלת זכויות שוות ברכוש המשותף. בסופו של דבר הועברה החכירה בשתי יחידות למבקשים (ולכך ביטוי מסוים גם בנסח שצורף לבקשה). אם נניח שחוזה חכירת המשנה המתייחס ליחידת המשיבים היה זהה לשני החוזים שלפנינו, יש לכאורה בסיס לטענה כי למבקשים 2/3 מזכויות החכירה ברכוש המשותף.

עמדת מינהל מקרקעי ישראל

ט"ז.

אכן, בידוע שהרישום המתנהל במינהל אינו יוצר כשלעצמו זכויות קנייניות או גורע מהן (עניין טקסטיל ריינס ; ה"פ (חיפה) 394/00 אושרי נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (לא פורסם) פסקה 25; ת"א (ירושלים) 1122/97 דיור וקיט בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל (לא פורסם) פסקה 71), וככל שהמבקשים רכשו יותר משליש מהזכויות בנכס, אין בכוח רישום שונה במינהל כדי לגרוע מהן. ברם, המינהל, המנהל את הנכס בנעלי בעליו, סבר כי למבקשים 2/3 מהזכויות בנכס - והוא גבה דמי חכירה (היוון) בהתאם. קרי, גם הבעלים של הנכס, מעניק הזכות, סבור כי בידי המבקשים 2/3 מהזכויות (ראו מ' בניאן, דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (2002) 656, הערה 176). אכן, איננו יודעים אם גם המשיבים שילמו דמי היוון או חכירה למינהל - אילו היו עושים כן לפי תחשיבי המינהל, יתכן שיש בכך הודאת בעל דין (מצד הנכונות לשלם בעבור שליש מהזכויות בלבד), ולמצער השתק (מצד עשיית העושר שבדבר). ברם, סברתי כי ניתן לתת משקל ראייתי לעובדה שהמשיבים בחרו להתעלם מנתונים אלה שהוצגו בפניהם במהלך המשפט (אם לא קודם לכן): כך בכתבי הטענות בערכאות השונות, וכך שעה שחקרו את עורכת התעודה מטעם מינהל מקרקעי ישראל

בחקירה נגדית (פרוטוקול הדיון מיום 10.6.99). אך מסתבר, מטבע האנוש, שהשומע כי בעל דינו שילם בעבור זכויות שלשיטתו נמצאות בבעלותו, יביע את מחאתו - ומשלא עשה כן, ניתן להחזיק דבר זה לחובתו.

תוספות הבנייה

י"ז.

במשך השנים הורחבו יחידות המגורים של שני הצדדים. בבקשתם מתייחסים המשיבים לנפקות ההרחבות, שעה שחישוב הזכויות ברכוש המשותף נעשה בהתאם לשטח הרצפה של היחידות. משקבענו כי את חלוקת הזכויות בשטחים המשותפים יש לערוך בהתאם לזכויות המהותיות שרכשו הצדדים בנכס – ניתן היה לומר כי אין נפקות לשאלת היחס בין השטח הבנוי המקורי לתוספות הבנייה, מה גם שתוספות הבנייה, כך נקבע עובדתית , נעשו בהסכמה, ובכוחה של הסכמה כזו כדי לחייב את הצדדים ללא דרישות צורניות מסוימות (ע"א 815/81 כליפא נ' שאול , פ"ד לו(3) 78; דויטש , 734-733; ראו גם פרשת סופיוב , 402-400; לשאלת סיווגו המשפטי של הסכם כאמור, ראו ע"א (תל-אביב-יפו) 1295/03 נוי נ' קורנפלד (לא פורסם) פסקה 22). על כל פנים, דומה כי אין לדון הרחבות אלה כהצמדות - שהן מנגנון משפטי אשר ככלל אינו חל על בתים שלא נרשמו כבתים משותפים.

על היתר הבניה

י"ח.

ואולם, לא אמנע, אם גם מעבר לצורך, מהתייחסות לנושא שעמד ברקע דיונם של בתי המשפט הקודמים בסוגיית ההסכמה שניתנה להרחבות הבנייה. אציין כי בתודעתי היתה סוגיה זו מן הסיבות להחלטתי בשעתו להעביר בקשה זו להרכב. ראוי לדידי לומר מה באשר ליחס בין היותה של תוספת הבניה מוסכמת אך ללא היתר ובין הזכויות במקרקעין לצורך רישום במרשם המקרקעין. אכן, מוכרת לי קביעתו של בית משפט זה מכבר, על פי פרשנות תקנה 50 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969. בע"א 402/80 "אתגר" נ' מ.ד.א.

החזקות ונכסים , פד לה (3) 309, 316 ציין השופט (כתארו אז) שמגר כי:

"תקנה 50 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) תש"ל-1969, קובעת, כי בקשת הרישום בפנקס הבתים המשותפים תלווה בתשריט של הבית, שאושר על-ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה או בתשריט אחר (הדגשות במקור – א"ר), הנותן תמונה נאמנה של הבית ודירותיו להנחת דעתו של המפקח. משמע, כי אין חובה להביא לפני המפקח תכנית, שאושרה על-ידי הועדה המקומית דווקא, וממילא מנתקות איפוא התקנות, מבחינה משפטית ומעשית גם יחד, את הקשר האפשרי בין חוקיותם של הליכי התכנון לבין קיומם של הליכי הרישום בפנקס הבתים המשותפים. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לאור נוסחה של תקנה 51 לתקנות הנ"ל, לפיה חייב המפקח לתת צו רישום בפנקס הבתים המשותפים, אם נתמלאו התנאים הקבועים בסעיף 143 לחוק המקרקעין, ואם הבית ראוי להירשם בפנקס הבתים המשותפים, כאמור בסעיף 142 לאותו חוק. שתי הוראות אלו גם כן אינן יוצרות זיקה כלשהי לדיני התכנון והבניה".

כך התייחס לדברים גם השופט (כתארו אז) אור בע"א 139/87 סולימני נ'

כ"ץ , פד מג(4) 705. שני פסקי הדין הנזכרים ניתנו ב-1981 וב-1989 בהתאמה. לדידי, יש מקום לשוב ולהרהר בנושא זה, בין היתר, נוכח ההפקרות השוררת בנושאי תכנון ובניה במקומות רבים בישראל, בחינת איש הישר בעיניו יעשה, תופעה שיש לעשות לשירושה. כשלעצמי אבקש להביע דעתי, כי בעיקרון אין שניים אלה - בניה ללא היתר ורישום במרשם - יכולים ללכת יחדיו. אכן, רשויות התכנון ורשויות המרשם לא חד הן, אך לכולן אם אחת והיא מדינת ישראל, ואב אחד והוא החוק בה. אי אפשר שיירשמו במרשם המקרקעין זכויות במבנים שנבנו שלא כדין, שכן בכך תינתן גושפנקא לעקיפת חוקי התכנון והבניה. לדידי אין להלום שזרוע אחת של הממשל תונף בדרך אחת, והאחרת בדרך אחת. אכן, תקנה 50 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) מדברת בתשריט שאושר על ידי הועדה המקומית או "תשריט אחר", אך לדידי יש לקרוא את "התשריט האחר" בהרמוניה עם התשריט שאושר על ידי הועדה המקומית, קרי, תשריט שיש לו עיגון במערכת הממשל, ולא כטוב בעיני פלוני. עוד בפרשת כאסתירו

ציינתי בנקודה זו עצמה "אך פשיטא שהמצב הנכון והרצוי הוא כי שני המסלולים, הקנייני והתכנוני – ילכו יחדיו, כי במהות לכך נועדו" (פסקה ז'). אחר כתיבת דברים אלה ראיתי את דברי המחבר בניאן ( שם, עמ' 765-756) המתבטא ברוח דומה, ומצביע בהקשר זה גם על הצורך בהגנת זכויותיו של רוכש פוטנציאלי (ראו למשל עמ' 757; ראו גם בג"צ 1578/90 אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א (לא פורסם), הנזכר גם אצל בניאן שם, עמ' 754-753). לנושא זה יהא לדעתי צורך להידרש עוד במקרה המתאים, כדי ש"ילכו שניים יחדיו". דברים אלה מוסיפים לכל האמור מעלה.

סוף דבר

י"ט.

אציע לחברי לקבל את הבקשה ואת הערעור בהתאם לאמור, כך שהזכויות ברכוש המשותף יחולקו ביחס של 1:2 לטובת המבקשים - המערערים. המשיבים ישלמו הוצאות המבקשים-המערערים וכן שכר טרחת בא כוחם בסך 8,000 ש"ח.

ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

אני מסכים.

המשנה לנשיאה

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.