רע"א 969-23 רע"א 969-23

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד (כב' השופטת איריס רבינוביץ' ברון) בת"צ 37816-09-19 מיום 5.12.2022, במסגרתה אושרה באופן חלקי בקשתו של המשיב לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקש.

רקע והשתלשלות העניינים

1.במוקד בקשת האישור שהגיש המשיב, מר רון סמוחה (להלן: המשיב), ניצבת מחלוקת בעניין גבייתה של עמלת חליפין על ידי המבקש, בנק הפועלים בע"מ (להלן: הבנק), בסניף בנמל התעופה בן-גוריון. לפי הנטען, עמלה זו גבוהה, בממוצע, מזו הנגבית ביתר סניפיו של הבנק (להלן: העמלות הרגילות), וזאת בניגוד להוראותיהם של פרק ב'2 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות), כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), התשס"ח-2008 (להלן: כללי הבנקאות) וחיקוקים נוספים (להלן: בקשת האישור). עוד נטען כי הבנק מציג את עמלת החליפין הנגבית בנתב"ג במסגרת חלק 9 לתעריפון שלו (שכותרתו "שירותים מיוחדים"), על אף שעמלה זו צריכה להופיע תחת חלק 5 (שכותרתו "מטבע חוץ"), וזאת בהתאם לתעריפון המלא שבכללי הבנקאות.

2.על פי המתואר בבקשת האישור, במהלך שנת 2019 ביצע המשיב שלוש המרות של מטבע חוץ בסניף הבנק שבנתב"ג. להפתעתו, העמלות שנגבו ממנו בגין המרות אלו היו גבוהות מהעמלות הרגילות. מאחר שתחום הבנקאות אינו זר למשיב, התעורר אצלו החשד שהעמלות שגובה הבנק בסניפו שבנתב"ג (להלן: עמלות נתב"ג) אינן תואמות את התעריפון של הבנק, ואינן מאושרות על ידי בנק ישראל – הפיקוח על הבנקים (להלן: הפיקוח על הבנקים; להרחבה על החובות והחיקוקים החלים על בנקים בהקשר של גביית עמלות, וכן על ההבחנה בין "תעריפון מלא" לתעריפון הבנק, ראו רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר, פסקה 5 (28.10.2018)). בגין פרקטיקה זו הגיש המשיב ביום 16.9.2019 את בקשת האישור נגד הבנק, וזאת לפי פרט 3 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 שעניינו ב"תביעה נגד תאגיד בנקאי, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". במסגרתה, טען להתקיימותן של מספר עילות תביעה, וביניהן: הפרת הוראות כללי הבנקאות; רשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקנ"ז); הטעיה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות, וכן עילות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

3.יוסבר בקצרה כי סעיף 9י לחוק הבנקאות קובע את הכלל הבסיסי בנוגע לגביית עמלות על ידי תאגידים בנקאיים, ולפיו "תאגיד בנקאי לא יגבה מלקוחותיו עמלה אלא בעד שירות הכלול בתעריפון המלא ובהתאם להוראותיו". לצד זאת, מגדיר סעיף 9ט(א) לחוק הבנקאות את סמכותו של נגיד בנק ישראל לקבוע את "התעריפון המלא", שבו יפורטו השירותים שבעדם רשאים הבנקים לגבות עמלות וכן את אופן חישובן (להלן: התעריפון המלא). עוד קובע הסעיף כי "הנגיד רשאי לקבוע סוגי שירותים שעליהם לא יחולו הוראות סעיף קטן זה והוראות סעיף 9י". בהתאם לסמכות זו קבע הנגיד את התעריפון המלא המפורט בתוספת הראשונה לכללי הבנקאות. במסגרת התעריפון המלא מוגדר כי על הבנקים לכלול את עמלת החליפין אותה הם גובים בגין שירות של המרת מטבע במסגרת חלק 5 לתעריפונים שלהם. בנוסף, חלק 9 לתעריפון המלא מקנה סמכות לתאגידים הבנקאיים לקבוע עמלות באופן עצמאי בגין "שירותים מיוחדים".

4.במסגרת תשובתו לבקשת האישור, טען הבנק כי הפיקוח על הבנקים התיר לו לגבות את העמלות בנתב"ג בשיעור שונה מהעמלות הרגילות ולכלול אותן במסגרת חלק 9 של תעריפון הבנק, ולא במסגרת חלק 5. לטענתו, היתר זה ניתן מכוח הסיפא של סעיף 9ט(א), אשר מאפשר לפיקוח על הבנקים להחריג שירותים מסוימים מהתעריפון המלא. טענת הבנק הסתמכה על מכתב מיום 17.8.2011 שנשלח אליו מטעם הפיקוח על הבנקים, ובו, כך לטענת הבנק, ניתן לו אישור להתנהלותו האמורה (נספח 6 לבקשת האישור; להלן: המכתב). עוד טען הבנק כי אף אם קמה לו חובה חוקית כלשהי, הרי שיש לראותה כחוסה תחת ההגנה הניתנת לפי סעיף 6 לפקנ"ז, הקובע כלל הגנה מפני טענה לכל עוולה, פרט לעוולת הרשלנות, כל עוד זו נעשתה לפי הוראות חיקוק, בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה כזו.

בהמשך, בית משפט קמא ביקש את התייחסות המאסדר – הוא הפיקוח על הבנקים – בין היתר לשאלה אם אכן ניתן לבנק אישור לכלול את עמלות נתב"ג בחלק 9 ולגבות אותן בשיעור שונה מהעמלות הרגילות.

5.במסגרת עמדת הפיקוח על הבנקים (להלן: עמדת הפיקוח על הבנקים) צוין כי, כפי שעולה מן המכתב, הפיקוח על הבנקים לא התנגד בשעתו לכך שהבנק יוסיף את עמלות נתב"ג לחלק 9 לתעריפון המלא, ואולם בקשת הבנק כי הנגיד יפעיל את סמכותו ויחריג את עמלות נתב"ג מסעיף 9ט(א) לא נענתה בחיוב. עוד נכתב כי "להשלמת התמונה יצוין כי, באותה עת [הכוונה לשנת 2011, היא השנה בה נשלח המכתב – ע"ג] תפיסת הפיקוח על הבנקים הייתה שתאגיד בנקאי רשאי להוסיף שירותים מיוחדים לפרק 9 לתעריפון המלא מבלי לקבל את אישור בנק ישראל לכך [...]. זאת, בשונה מהיחס לחלקים אחרים בתעריפון, כדוגמת חלקים 1 עד 6, אשר מכילים רשימה סגורה של שירותים" (פסקה 5 לעמדת הפיקוח על הבנקים; להלן: ההערה בעמדת הפיקוח על הבנקים). בהמשך עמדתו הבהיר הפיקוח על הבנקים כי מדיניות זו אינה נוהגת עוד כיום: "לאחרונה, התעוררה בבנק ישראל שאלת היחס בין הוראות פרק העמלות הקבוע בחוק ובין הוראות פרק 9 לתעריפון. בהקשר זה, עלה כי 'דרך המלך' להוספת שירותים לפרק 9 מחייבת קבלת אישור המפקח ופרסום ברשומות לפי סעיף 9ט(ה) לחוק. זאת על מנת שלא ליצור מעקף להוראות החוק ולחלקים אחרים שקבועים בתעריפון" (פסקה 6 לעמדת הפיקוח על הבנקים).

החלטת בית משפט קמא

6.ביום 5.12.2022 קיבל בית משפט קמא את בקשת האישור באופן חלקי (להלן: ההחלטה). בתוך כך נקבע, כי מטרת תעריפוני הבנקים היא ליצור אחידות ושקיפות אשר יאפשרו ללקוחות להשוות בין הבנקים. בהחלטתו התייחס בית המשפט, בנוסף לסעיף 9ט(א) לחוק הבנקאות שתואר לעיל, גם לסעיף 9ט(ה) לחוק הבנקאות, המאפשר לבנקים לפנות למפקח על הבנקים בבקשה להוסיף שירותים לתעריפון המלא, וזאת על מנת שהם יוכלו לגבות עמלה בגינם. בית המשפט הסביר כי מטרתם של סעיפים 9ט(א) ו-9ט(ה) היא למנוע "עקיפה" של הצורך בקבלת אישור בגין גביית עמלות שלא מפורטות על ידי הבנקים בתעריפוניהם, באמצעות הכללת שירותים אלה תחת הקטגוריה של "שירותים מיוחדים" שבחלק 9 (כפי שעשה הבנק בענייננו).

7.בית המשפט קבע כי מן הראוי לפרש בצמצום את האפשרות של בנקים לסווג, באופן עצמאי, שירותים המסופקים על ידם כ"שירותים מיוחדים". נקבע, כי עמלת חליפין "מעצם טבעה נכללת בתעריפון", תחת חלק 5 שעניינו במטבע חוץ, ולפיכך מדובר בנסיבות בהן קיים קושי עם ההחלטה של הבנק לסווג את העמלה תחת חלק 9 כ"שירות מיוחד" (פסקה 40 להחלטה). משכך נקבע, כי בנסיבות אלה, היה על הבנק לפנות בבקשה לנגיד בהתאם לסיפא של סעיף 9ט(א) לחוק הבנקאות (כפי שאכן עשה) או למפקח על הבנקים בהתאם לסעיף 9ט(ה) לחוק. בענייננו, אף על פי שהבנק פעל כדין בפנייתו בבקשה לפיקוח על הבנקים, הוחלט שלא די בכך, שכן כפי שעלה מעמדת הפיקוח על הבנקים, אישור מסוג זה לא ניתן לבנק בסופו של דבר.

8.יחד עם זאת, נקבע כי יש לקבל את טענות הבנק לעניין ההגנה מכוח סעיף 6 לפקנ"ז, וזאת נוכח הסתמכותו על המכתב מטעם הפיקוח על הבנקים (ראו פסקה 47 להחלטה; להלן: ההבהרה במכתב). בהינתן ההבהרה במכתב קבע בית משפט קמא שהבנק הונחה על ידי הפיקוח על הבנקים, ועל כן יש לקבל את טענתו כי פעל מתוך "אמונה סבירה ובתום לב כי הוא פועל בגדר הרשאה חוקית" (כלשונו של סעיף 6 לפקנ"ז). ברם, בית משפט קמא הבהיר כי בהתאם לפסיקה, ההגנה לפי סעיף 6 לפקנ"ז אינה חוסמת בירור של תביעה מכוח עוולת הרשלנות או דיני עשיית עושר ולא במשפט. בהקשר זה נקבע, כי אין מקום להכריע, כבר בשלב זה, בשאלה אם לבנק עומד פטור מלא מהשבה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר), וזאת משום שהסוגיה טעונה בירור מעמיק, אשר מקומו במסגרת הדיון בתובענה לגופה.

לאור האמור, נקבע כי יש לקבל את הבקשה לאישור אך ביחס לעילות התביעה בגין רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט.

בקשת רשות הערעור

9.בבקשת רשות הערעור מלין הבנק על מספר קביעות של בית משפט קמא, אשר הובילו את בית המשפט למסקנה השגויה לדעת הבנק כי הוא לא קיבל אישור כדין מטעם הפיקוח על הבנקים: ראשית, נטען כי היה מקום לתת משקל מוגבר הן להבהרה במכתב והן להערה בעמדת הפיקוח על הבנקים. לשיטת הבנק, עולה מהן כי לא רק שבעת הרלוונטית לא חלה כל חובה על הבנק לקבל אישור מהפיקוח על הבנקים, אלא שאף לוּ הייתה מוטלת עליו חובה כזו – הרי שהוא עמד בה, שכן ההבהרה במכתב עולה לכדי אישור מפורש מהפיקוח על הבנקים לכלול את עמלות נתב"ג תחת חלק 9 של התעריפון המלא של הבנק; שנית, ההבהרה במכתב של הפיקוח על הבנקים לפיה "אין לו התנגדות" לבקשת הבנק היא בחזקת הוראה מפורשת מטעמו, העולה כדי "אישור בלתי מסויג" לפעול באופן בו נהג (פסקאות 12-11 לבקשת רשות הערעור). על כן, לעמדת הבנק, הוא ציית להוראת הפיקוח על הבנקים באופן מלא – דבר שיש לזקוף לזכותו, ולא לחובתו; שלישית, הבנק סבור כי משהתנהל כשורה, ברי כי הדבר מקנה לו "חסינות מלאה ומוחלטת" מכוח סעיף 6 לפקנ"ז (פסקה 12 לבקשת רשות הערעור). זאת, בניגוד לחסינות שהעניק לו בית משפט קמא, שתחולתה אינה כוללת את עילת הרשלנות ועילות מכוח דיני עשיית עושר. נטען כי אופן החלת החסינות על ידי בית המשפט טומן בחובו מהלך משפטי אשר עולה כדי "נטרול" שלה, וזאת בניגוד לדין (שם, בפסקה 13).

10.עוד מלין הבנק על קביעה עובדתית של בית משפט קמא, שנסמכה על עמדת הפיקוח על הבנקים, לפיה הבנק פנה לפיקוח וביקש אישור לפי סעיף 9ט(ה) לחוק הבנקאות. לטענת הבנק, בית המשפט קבע כי פניית הבנק מלמדת כי הוא היה מודע לכאורה לצורך באישור כזה, אך לא עמד על קבלתו (פסקה 52 להחלטה). הבנק מדגיש בהקשר זה כי הוא כלל לא פנה לבקש אישור לפי סעיף 9ט(ה) וכי קביעה מוטעית זו של בית המשפט אף אינה מתיישבת עם ההיגיון: סעיף 9ט(ה) לחוק הבנקאות עוסק בהוספת שירות חדש, ואילו הבנק פנה ביחס לשירות שסופק על ידו אף קודם לכן (המרת מטבע חוץ). אלא, הבנק ביקש להפעיל את הוראת ההחרגה שבסעיף 9ט(א) לחוק הבנקאות, בקשה שנענתה ב"שלילה מרומזת", לצד הנחייה לשבץ את עמלות נתב"ג בחלק 9 (סעיף 46 לבקשת רשות הערעור). לשיטתו, ההחלטה כולה מבוססת על טעות עובדתית זו, משהיא זקפה לחובתו של הבנק את אותה ידיעה לכאורה על הצורך באישור מכוח סעיף 9ט(ה) לחוק הבנקאות. לולא הקביעה בדבר ידיעה לכאורית זו, בית משפט קמא לא היה מגיע למסקנה כי עומדות למשיב עילות התביעה של רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט, ובקשת האישור כולה הייתה מתרוקנת מתוכן.

11.לבסוף מוסיף הבנק, כי לגופו של עניין, קיימת הצדקה לגביית עמלות נתב"ג בשיעורים שונים מהעמלות הרגילות, בהינתן שהשירות אינו שקול או מקביל לשירות הניתן על ידו בסניפיו: הבנק מפעיל בנתב"ג שירות "דלפק" לאורך כל שעות היום מכוח מכרז של רשות שדות התעופה בו זכה, וזאת בשונה משירות רגיל המסופק בסניף רשמי של הבנק. משכך, ובהצטרף לכלל הטיעונים שהובאו לעיל, הבנק סבור כי המקרה דנן אינו נמנה עם אותם מקרים המתאימים להתברר במסגרת תובענה ייצוגית, שכן אין מדובר בהתנהלות אשר גרמה לעוול או לנזק, ואף לא בהתנהלות שדבק בה כל ממד של אשם.

12.למען תצא התמונה שלמה יוער כי בעקבות דיון שהתקיים לפניי ביום 5.3.2023, הגיש הבנק ביום 26.3.2023 הודעה ובה מסר כי הסכומים שהוא עלול לחוב בהחזרתם אם תתקבל התובענה הייצוגית נאמדים בהיקף של עשרות מיליוני שקלים.

דיון והכרעה

13.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובנספחיה הגעתי למסקנה כי דינה להידחות, אף מבלי להידרש לתשובה.

14.הלכה היא כי עת ניצב בית המשפט בפני בקשה למתן רשות ערעור על החלטה המאשרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית, עליו לאזן בין שיקולים שונים, תוך התחשבות בנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפניו. בתוך כך, בית המשפט יבחן את המשמעות הכלכלית של קבלת התובענה הייצוגית מבחינת הנתבע; את משקלן של השאלות המשפטיות והעובדתיות העולות בבקשת רשות הערעור ביחס לשאלות שנותר להכריע בהן במסגרת התובענה הייצוגית; וכן את סיכויי הערעור להתקבל – כאשר שיקול זה נבחן אך במקרי קצה, שבהם הקשיים שבהחלטת האישור, או היעדרם, בולטים על פני הדברים (רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל, פסקה 5 (6.5.2010); רע"א 4193/22 מעדני מניה רשתות מסחר 2000 בע"מ נ' גנקין, פסקה 9 (14.8.2022); רע"א 977/23 ד.ד.ש מפיצי הדרום – חברה לשיווק בע"מ נ' טסלר, פסקה 9 (30.5.2023)). לא מצאתי כי מכלול הנסיבות במקרה שלפניי מצדיק מתן רשות ערעור.

15.ראשית, ספק בעיני אם ניתן לומר במקרה זה כי קבלת התובענה תגרום לפגיעה משמעותית, כל שכן חמורה, בבנק. עסקינן בפעילות נקודתית שמבצע הבנק בנתב"ג ולא בתובענה הנוגעת לפעולה רוחבית או שיטתית בה הוא נוקט, אשר היקפיה, מטבע הדברים, רחבים ומשמעותיים יותר (השוו באופן כללי: רע"א 3456/13 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' שליידר (29.8.2017); רע"א 3036/19 רותם אמפרט נגב בע"מ נ' טל (25.2.2020)). אומנם, במענה לשאלתי הבהיר הבנק, בהודעה מגובה בתצהיר, כי "הסכומים שהבנק עלול לחוב בהחזרתם, הינם (עפ"י אומדן) בהיקף של עשרות מיליוני שקלים" – אמר ולא יסף. מכל מקום, גם בהנחה שזהו סדר הגודל של החשיפה לה נתון הבנק בתובענה הנוכחית (וחזקה על הבנק כי אכן כך), פשיטא כי אין מדובר בסכומים העלולים לפגוע בחוסנו, ואף לא בתובענה ייצוגית שהיקפה חריג בהשוואה לתובענות ייצוגיות המופנות כלפי תאגידים בנקאיים (ראו למשל רע"א 2598/08 בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ נ' שפירא, פסקה ב (23.11.2010); רע"א 4381/17 תועלת לציבור נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 1 (2.10.2017)).

16.שנית, לעניין משקלן של השאלות העובדתיות והמשפטיות הצפויות להתברר בהמשך ההליך, ברי כי בית משפט קמא צמצם את גדר המחלוקת באופן משמעותי. משנקבע כי קמה לבנק הגנה מכוח סעיף 6 לפקנ"ז, עילות התביעה התמצו אך לעילת הרשלנות ועילה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר – ואין כל סיבה לסבור כי בירורן של שאלות אלו יהיה מורכב במיוחד. בנוסף, לאור העובדה שהתובענה עוסקת אך במי שביצעו המרת מטבע בסניף הבנק שבנתב"ג, אין מדובר במקרה בו זיהוי הקבוצה או איתור היקף הנזק הוא תהליך מסובך וארוך, ודאי לא ביחס לתובענות ייצוגיות אחרות (דוגמת רע"א 1644/15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ, פסקה 12 (27.5.2015); רע"א 9128/17 מרכז רפואי צאנז בית חולים לניאדו נ' פלונית, פסקאות 66-62 (18.7.2022)).

17.שלישית, באשר לסיכויי בקשת רשות הערעור, ההחלטה אינה מעלה קשיים בולטים אשר יש בהם כדי להצדיק מתן רשות ערעור. אדרבה: ההחלטה מעמיקה ומנומקת כדבעי. למעשה, שתי טענות ההגנה המרכזיות של הבנק (האחת, כי הוא פעל כדין, בהינתן ההתכתבות שניהל בשעתו עם הפיקוח על הבנקים; והשנייה, כי מכל מקום עומדת לו ההגנה שבסעיף 6 לפקנ"ז) זכו להתייחסות ולניתוח מעמיקים מצדו של בית משפט קמא, ומסקנתו הלכאורית (בהינתן שלב הדיון בו אנו מצויים) מקובלת עליי. אעמוד להלן על עיקרי הדברים.

18.הבנק טוען כי בהינתן האישור שניתן לו בשעתו על ידי הפיקוח על הבנקים, אין תוחלת לתובענה. עמדה זו נדחתה על ידי בית משפט קמא – ובצדק. בעמדת הפיקוח על הבנקים הובהר כי הרגולטור נהג בעבר להתיר לבנקים לכלול בפרק 9 עמלות ללא צורך בקבלת היתר מטעמו, וכי אף מסר זאת לבנק בשעתו בהבהרה במכתב, בזו הלשון: "אין לנו התנגדות כי הבנק יכלול את העמלות בגין השירותים הבנקאיים לדלפק יעודי בנמל התעופה בפרק 9 – שירותים מיוחדים (באופן דומה לעמלת כספומט מרוחק)" (יצוין כי המצוטט הוא המכתב כולו). באותה נשימה הובהר גם, כי בקשת הבנק במכתבו מיום 4.8.2011 כי הנגיד יפעיל את סמכותו לפי סעיף 9ט(א) סיפא, ויקבע כי הוראות הרישא של סעיף 9ט(א) והוראות סעיף 9י אינן חלות על "השירותים הניתנים ע"י בנק הפועלים בדלפקי נתב"ג" לא נענתה במכתב, משמע: נדחתה מכללא. בנוסף הובהר כי כיום ברור לפיקוח על הבנקים הצורך לאשר הכללת עמלות מיוחדות בפרק 9 לפי סעיף 9ט(ה), "על מנת שלא ליצור מעקף להוראות החוק ולחלקים האחרים שקבועים בתעריפון". בהינתן עמדה זו של הרגולטור, מצא בית משפט קמא כי הבנק פעל בשעתו "מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית", ועל כן הוא נהנה מהגנת סעיף 6 לפקנ"ז ביחס לתביעות בנזיקין (למעט בעילת רשלנות ועילות מכוח עשיית עושר, כפי שיפורט בפסקה 20 להלן). ואולם, כפי שהבהיר בית משפט קמא, מכך שהבנק נהג "מתוך אמונה סבירה ובתום לב" לפי הנחיית הרגולטור אין משתמע בהכרח שהבנק נהג כלפי לקוחותיו על פי המתחייב על פי חוק הבנקאות והתקנות שהותקנו מכוחו, ואפילו לא משתמע בהכרח שהבנק נהג שלא ברשלנות ביחסיו מול הלקוחות.

19.הנושא בו עסקינן הוא עמלת החליפין הנגבית בגין ביצוע עסקה של רכישת ומכירת מט"ח בדלפק שהבנק מפעיל בנתב"ג. על פני הדברים, זהו עניין שאמור להיות מוסדר, ולמצער מוזכר, בחלק 5 של תעריפון הבנק, ושם הלקוח הסביר היה מצפה למצוא התייחסות אליו (והשוו למשל לעמלת כספומט רחוק, אשר אומנם מוסדר בחלק 9, אך מצויה לגביו הערה בפרק 1, שהוא מקומו הטבעי). הצגת ההתייחסות לעמלת החליפין החלה בדלפק נתב"ג במקום אחר בתעריפון הבנק (חלק 9 בלבד) – פרקטיקה לפיה נהג הבנק עוד קודם לחילופי התכתובות עם הפיקוח על הבנקים, ואשר לפיה הוא מוסיף לנהוג גם כיום – היא פרקטיקה המעוררת תהיות. גם אם הפיקוח על הבנקים לא התנגד לכך במכתב שנשלח בשעתו, ספק אם פרקטיקה זו עומדת בדרישות הדין (ודוק – לא התנגד במכתב, ולא אישר באופן המתחייב על פי החוק הבנקאות: לא כהחרגה לפי סעיף 9ט(א) לחוק, כפי שביקש הבנק, ולא כשירות נוסף לפי סעיף9ט(ה), כפי שנדרש בהתאם לעמדת הרגולטור כיום). כך, במיוחד בהינתן עמדת בית משפט קמא, המקובלת אף עלי (ובעת הזו – גם על הפיקוח על הבנקים) לפיה: "נראה שמן הראוי לפרש בצמצום את האפשרות של בנקים לסווג שירותים כ'שירותים מיוחדים' [...] שעה שמדובר בפעולה מסוג שמעצם טבעה נכללת בתעריפון, אין המדובר במצב דברים בו הבנק רשאי להחליט שבשל הנסיבות בהן ניתן השירות הוא רשאי לסווג אותו כ'שירות מיוחד' [...] על דעת עצמו" (פסקה 40 להחלטה). מכל מקום, בנסיבות אלה, הטענה כי הבנק נהג ברשלנות כלפי לקוחותיו בכך שלא דאג לאזכור העניין בפרק 5 של תעריפון הבנק, או שבעקבות אי-האזכור האמור, גביית היתר מהלקוחות נעשתה שלא כדין, הן בוודאי טענות כבדות משקל הראויות לבירור. מכאן שהתובענה מעוררת שאלות שיש אפשרות סבירה שיוכרעו לטובת הקבוצה, ודי בכך לצורך אישור הבקשה על פי התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות.

20.דברים נחרצים אף יותר ניתן לומר ביחס לטענת הבנק להיקף החסינות העומדת לו מכוח סעיף 6 לפקנ"ז. בניגוד לנטען על ידי הבנק, לא רק שבית משפט קמא לא "נטרל" (כלשונו של הבנק) את החסינות הניתנת מכוח סעיף 6 לפקנ"ז, אלא שהוא יישם אותה באופן נכון ומדויק. אפרט מעט.

סעיף 6 לפקנ"ז קובע כי:

בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; בסעיף זה "מעשה" – לרבות מחדל.

בכל הנוגע לעוולת הרשלנות, הרי שהחרגתה נובעת מלשון הסעיף עצמו, ונדמה כי אין צורך להכביר במילים בהקשר זה (רע"א 1056/21 איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ נ' מושקוביץ, פסקה 29 (30.8.2022)). כפי שהסביר בית משפט זה ביחס לסעיף 6 לפקנ"ז: "החובה המוטלת [...] לקיים 'הוראות חיקוק' ככתבן וכלשונן ולפעול על-פי 'הרשאה חוקית' באמונה, מותנית ומסוייגת בכך שלא תנהג ברשלנות - כלומר, שלא תפר חובת הזהירות המוטלת עליך תמיד כאדם סביר ונבון" (ע"א 603/73 קופר נ' עמר, פ"ד כט(2) 244, 250 (1975)). אם כן, אפילו אם היה נקבע שהבנק פעל בהתאם להרשאה חוקית, הדבר עדיין אינו מגן עליו באופן אוטומטי מפני חבות ברשלנות. בענייננו, בית משפט קמא יצטרך להידרש לשאלה אם הסתמכותו של הבנק על הנחיית הפיקוח על הבנקים מהווה התנהגות סבירה בנסיבות העניין, מעבר להיותה תמת לב או כזו שנבעה מ"אמונה סבירה" (כלשונו של סעיף 6 לפקנ"ז).

בכל הנוגע לעילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, כפי שציין גם בית משפט קמא, הלכה היא כי ההגנה לפי סעיף 6 לפקנ"ז אינה מונעת כשלעצמה את בירור התביעה בעילות שאינן נזיקיות, בייחוד בעילה של עשיית עושר (ע"א 4154/14 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה נ' כהן, פסקה 34 (16.5.2017); ע"א 7115/14 סירוגה-ברניר נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקה 32 לפסק דינה של השופטת חיות (3.7.2017)). כפי שצוין על ידי במקום אחר "הסעיף [...] עשוי להעניק הגנה מפני אחריות לנזק שנגרם, אך לא להתעשרות שהופקה שלא כדין [...]. הסתמכות על הרשאה חוקית שכשלה או שהייתה מדומה מלכתחילה עשויה להצדיק מתן פטור מאחריות לנזק שנגרם, אך אין כל טעם שתצדיק הותרת רווח בלתי מוצדק בידי הזוכה [...]. בין כך ובין כך – אין להחיל את ההגנה הנזיקית הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין בתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט" (ת"צ (מחוזי מר') 15049-01-15 כהן נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פסקה 27 (10.9.2019)). דברים אלה יפים לכאורה גם לענייננו. אכן, במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית בית משפט קמא יידרש לשאלה אם בנסיבות העניין יש להורות על פטור מלא או חלקי מהשבה בהתאם להוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, ובמסגרת זו יהיה מקום לדון בטענותיו השונות של הבנק.

21.לבסוף, יש לדחות בשתי ידיים את ניסיון הבנק להיאחז בשגגה שנפלה בפסקה 52 להחלטה, בה צוין כי הבנק פנה אל הפיקוח על הבנקים מכוח סעיף 9ט(ה) לחוק הבנקאות. דומני כי המדובר בטעות סופר בלבד (הפניה האמורה בוצעה מכוח סעיף 9ט(א) לחוק הבנקאות, כפי שצוין ע"י בית המשפט קמא בפסקאות 31 ו-40 של פסק הדין קמא), ומכל מקום אין בעניין זה כדי להשפיע על ההכרעה בבקשת האישור.

22.סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית. הבנק יישא בהוצאות באי-הכוח המייצגים, אשר אומנם לא התבקשו להגיש תשובה לבקשת רשות הערעור, אך התייצבו לדיון שנקבע לה, בסכום של 10,000 ש"ח.