רע"א 977-23 רע"א 977-23

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד (כב' השופטת חנה קיציס) בת"צ 53870-03-18 מיום 5.12.2022, בגדרה אושרה חלקית בקשתו של המשיב לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשת, המפעילה מרכזי מכר ("קנטינות") במתקני כליאה של שירות בתי הסוהר (להלן: ההחלטה).

הרקע הרלוונטי לעניין

1.בשנים 2020-2014 הפעילה המבקשת, ד.ד.ש מפיצי הדרום – חברה לשיווק בע"מ, קנטינות במתקני כליאה וזאת מתוקף זכייתה במכרז "להפעלת מערך מרכזי מכר לאסירים, סגל ומבקרים בשירות בתי הסוהר ומדינת ישראל" (להלן: המפעילה ו-המכרז, בהתאמה), לרבות בכלא איילון, בו מרצה המשיב עונש מאסר. כחלק ממסמכי המכרז צירף שירות בתי הסוהר (להלן: שב"ס) רשימת מוצרי מרכול אותם תהיה חייבת הזוכה במכרז לספק. המשתתפות במכרז נדרשו להגיש רשימה בה יצוין המחיר שאותו יגבו עבור כל מותג, כאשר לגבי חלק מהמוצרים ניתן היה להציע יותר ממותג אחד. כאמור, המפעילה היא שזכתה במכרז, לאחר שהמחירים אותם הציעה ברשימה נמצאו המשתלמים ביותר בהתאם למנגנון החישוב שנקבע במכרז. בעקבות זאת נחתם הסכם בינה לבין שב"ס (להלן: ההסכם). לאחר מכן, ובהתאם להוראות המכרז, העבירה המפעילה רשימה מעודכנת של מותגים אותם התכוונה להציע למכירה. במסגרת זו היא הייתה רשאית לוותר על חלק מהמותגים שנכללו ברשימה הקודמת שהעבירה, בכפוף לכך שהרשימה החדשה תכלול מותג אחד לפחות עבור כל מוצר (להלן: הרשימה המעודכנת). הרשימה המעודכנת כללה 229 מותגים וזאת ביחס ל-193 המוצרים שהיא נדרשה למכור.

2.ביום 25.3.2018 הגיש המשיב בקשה לאישור תובענה כייצוגית לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות) שעניינו "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו", ולפי פרט 4 שעניינו "תביעה בעילה לפי חוק התחרות הכלכלית" (להלן: הבקשה לאישור). נטען, כי המפעילה ניצלה את מעמדה כמפעילה בלעדית של הקנטינות וזאת, בין היתר, על דרך של מכירת מוצרים במחירים גבוהים מהמחירים להם התחייבה במסגרת המכרז והסרה מהמלאי של המותגים היותר זולים של חלק מהמוצרים. המשיב טען כי פעולות אלו מקימות עילות תביעה לפי חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988; חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן); חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר ולא במשפט) וחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים).

החלטת בית משפט קמא

3.ביום 5.12.2022 ניתנה החלטת בית משפט קמא ובה התקבלה בחלקה הבקשה לאישור. בית המשפט דחה את טענת המפעילה כי לא ניתן לאשר ניהול תובענה כייצוגית נגדה משום שפעילותה מכוח המכרז מהווה פעולה שלטונית אשר אינה נכנסת בגדרי פרטים 1 ו-4 לתוספת השנייה של חוק תובענות ייצוגיות. נקבע כי הפעלת הקנטינות היא פעולה בעלת אופי מסחרי, וכי יש לראות את המפעילה כ"עוסק" כהגדרת מונח זה בחוק הגנת הצרכן. זאת, בין היתר, בשל העובדה כי המפעילה עוסקת באופן קבוע בפעילות מכר מסחרית, היא הקובעת את מחירי המוצרים והיא מבצעת את המכירה למטרות רווח. נמצא, כי יש ממש בטענות המשיב ביחס למכירת 4 מוצרים במחיר גבוה מהמחיר המחייב ולגריעה מהמלאי של 11 מוצרים אותם התחייבה המפעילה למכור.

4.בהמשך לכך נקבע כי ההפרות המתוארות עולות כדי הטעיה כמשמעה בחוק הגנת הצרכן, ועל כן מקימות עילת תביעה בגין הפרת חובת הגילוי לפי סעיף 2(א) לחוק זה. בנוסף, נקבע כי פעולות אלה מהוות אי-עמידה בתנאי ההסכם וכי הדבר מקים עילה גם לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט. לצד זאת, נדחתה טענת המשיב כי יש להכיר בהסכם כחוזה לטובת צד ג' (האסירים), ושהפרתו מקימה לחברי הקבוצה זכות לסעד. שאר טענות המשיב נדחו גם הן.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

בקשת רשות הערעור

5.בבקשתה, המפעילה מלינה על כך שבית משפט קמא לא דן בטענתה להעדר יריבות. לשיטתה, משעה שהמשיב וחברי הקבוצה אינם צד להסכם בינה לבין שב"ס, ומשעה שנקבע כי אין עסקינן בחוזה לטובת צד ג', אזי גם אין להכיר בעילת תביעה העומדת למשיב או לקבוצה מכוח דיני הגנת הצרכן או עשיית עושר. עוד מוסיפה המפעילה כי אין לראות בה "עוסקת" ביחסיה עם המשיב ויתר חברי הקבוצה, וכי הפעולות שתוארו בבקשת האישור אינן מהוות הטעיה, אלא לכל היותר הפרה של ההסכם, וכי נוכח העובדה שחברי הקבוצה אינם צד לו, לא יכולה להיות להם טענה בעניין.

6.המפעילה טוענת בנוסף כי אין לחברי הקבוצה עילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, משום שיסודותיה אינם מתקיימים: המפעילה לא התעשרה "על חשבונם" של חברי הקבוצה, שכן משנקבע כי אין יחסים חוזיים ביניהם הרי שאף אין לקבוצה אינטרס מוגן כי ההסכם יקוים, ולדידה כל קביעה אחרת תאפשר לעקוף את הדין בעניין חוזה לטובת צד ג' באמצעות דיני עשיית עושר; לא התקיים יסוד "שלא כדין", שכן בהיעדר ידיעה של המשיב לגבי אופן התנהלות הצדדים מכוח הסכם ופרשנותם את הוראותיו, אין הוא יכול לטעון כי ההסכם הופר; המפעילה לא "התעשרה" וזאת בהתחשב במנגנון התמחור שנקבע במכרז ובעובדה שמחירי המוצא של המוצרים נקבעו על ידי שב"ס בהתאם לנתוני השוק. עוד טוענת המפעילה כי שגה בית המשפט עת הסתמך על החלטתו של בית המשפט המחוזי (כב' השופטת אסתר שטמר) מיום 29.11.2016 בת"צ 9231-09-12, שם עלתה האפשרות להכיר בעילה הצומחת למשיב ולחברי הקבוצה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט על אף שלא עומדת להם עילה חוזית. לדידה של המפעילה, מדובר בהערה בלבד, ולא בקביעה שיכולה לשמש כבסיס לקבלת הבקשה לאישור ביחס לעילה זו.

7.זאת ועוד, המפעילה טוענת כי ממילא היה על בית המשפט לדחות את הבקשה לאישור, מכיוון שאינה נכנסת בגדרי התוספת השנייה. לטענתה, ההחלטה אינה מתיישבת עם ההחלטה שניתנה בעניין בש"א (מחוזי חי') 1150/07 שפינדלר נ' מדינת ישראל (25.3.2007), בגדרה נקבע כי הפעלת הקנטינות היא פעילות שלטונית. יתרה מזאת, סבורה המפעילה כי מדובר בפעולה שלטונית, ולא מסחרית מכיוון שהיא מעוגנת בהוראות הדין. בהקשר זה, טוענת המפעילה כי שב"ס הוא שקבע את "מחירי ההתייחסות" במכרז (הם מחירי המוצא שביחס אליהם הציעו המשתתפות במכרז את מחירי המוצרים ברשימותיהן); כי נדרש תיאום מול שב"ס בכל מקרה של שינוי מחיר; כי למשיבה אין גישה או הרשאה לבצע שינויים במערכת הקופות (הקבלות נושאות סמל שב"ס ולא את פרטי המפעילה); כי המפעילה מקבלת את התשלום משב"ס ולא ישירות מחברי הקבוצה (השב"ס אחראי על הפעלת "חשבון אסיר" לכל אחד מהאסירים); וכן כי שב"ס מכתיב כל היבט בהתנהלות מרכזי המכר.

המפעילה טוענת בנוסף כי בית משפט קמא נתן פרשנות שגויה להוראות ההסכם, לפיה חל איסור על מכירת מותגים שונים של אותו מוצר לסירוגין. לשיטתה, כלילת יותר ממותג אחד לאותו מוצר ברשימה המעודכנת אינה מקימה חובה למכור את שני המותגים, זה לצד זה, לכל אורך התקופה. עוד טוענת המפעילה כי הוראות המכרז אינן מחייבות אותה לבחור יותר ממותג אחד לכל מוצר, ומשעה שהיא בחרה בשני מותגים, אזי היא רשאית למכור אותם לסירוגין.

8.המפעילה טוענת כי מכל הנטען לעיל יש להסיק, בכל הנוגע למבחנים שנקבעו בפסיקה למתן רשות ערעור על בקשה לאישור תובענה כייצוגית, כי סיכוייה של בקשת רשות הערעור להתקבל גבוהים. עוד נטען, בין היתר, כי להחלטה יש משמעויות כבדות משקל מבחינת המפעילה, נוכח סכום התביעה הייצוגית העומד לטענתה על סך של כ-7 מיליון ש"ח והצורך בהשקעת הוצאות ומשאבים לניהול ההליך.

דיון והכרעה

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור הגעתי למסקנה כי דינה להידחות, אף מבלי להידרש לתגובת המשיב.

9.כידוע, בבואו לבחון אם ליתן רשות ערעור על החלטה המאשרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית, על בית המשפט לערוך איזון בין שיקולים שונים, תוך התחשבות בנסיבות הספציפיות של המקרה שלפניו. בין היתר, בית המשפט יבחן את המשמעות הכלכלית של קבלת התובענה הייצוגית מבחינת הנתבע; את משקלן של השאלות המשפטיות והעובדתיות העולות בבקשת רשות הערעור ביחס לשאלות שנותר להכריע בהן במסגרת התובענה הייצוגית, וכן את סיכויי הערעור להתקבל (ראו: רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל, פסקה 5 (6.5.2010) (להלן: עניין פתאל); רע"א 9171/10 חברת בזק בינלאומי בע"מ נ' myrna mandap, פסקה 4 (19.9.2012); רע"א 4193/22 מעדני מניה רשתות מסחר 2000 בע"מ נ' גנקין, פסקה 9 (14.8.2022)). נסיבות המקרה שלפניי אינן מצדיקות מתן רשות ערעור.

10.בחינת מכלול הנסיבות מובילה למסקנה כי אין מקום לקבל את בקשת רשות הערעור. ראשית, לא שוכנעתי כי קבלת התובענה תגרום לפגיעה חמורה במפעילה. כך, לא הוצגה כל ראיה הנוגעת לאיתנותה הכלכלית, וסכום התביעה אינו גבוה באופן שעשוי כשלעצמו להטות את הכף בעניין. שנית, לעניין משקלן של השאלות המשפטיות והעובדתיות, הרי שבית משפט קמא ערך מיפוי של כל מוצר ומוצר, וצמצם באופן משמעותי את רשימת המוצרים בהם עליו לדון. כמו כן, צומצמו מספר השאלות הנותרות להכרעה בהמשך ההליך. שלישית, החלטתו של בית המשפט אינה מעלה קשיים בולטים אשר יש בהם כדי להצדיק מתן רשות ערעור. מכל מקום, כפי שנקבע בעניין פתאל, לשיקול זה יש מקום במקרי קצה בלבד, והמקרה שלפניי אינו נופל בקהלם.

11.אעיר בקצרה כי בכל הנוגע לטענת המפעילה לפיה בית משפט קמא לא דן בטענתה להעדר יריבות, הרי שברי כי בית המשפט סבר כי קיימת יריבות בין הצדדים משמצא שקיימת אפשרות סבירה (כלשון סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות) כי יוכחו עילות התביעה מכוח חוק הגנת הצרכן ומכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. ואכן, נראה כי העובדה שמבחינת מהות הדברים, אסירים כדוגמת המשיב הם שמקבלים את החלטת הרכישה, נושאים מבחינה כלכלית בעלותה, ומקבלים את המוצרים לרשותם, די בה כדי ליצור יריבות שכזו, וזאת אף אם התשלום מועבר באמצעות השב"ס מ"חשבון האסיר". אף לא מצאתי קושי בקביעה כי המשיב עמד ברף הנדרש בשלב זה בכל הנוגע להוכחת הטענה כי המפעילה היא "עוסקת" או כי התנהלותה מהווה "הטעיה". כך, גם ביחס לקביעת בית משפט קמא לעניין תחולת חוק עשיית עושר ולא במשפט. אמנם, סוגיה זו טרם נדונה בהרחבה בפסיקה, אך לא די בכך כדי להצדיק מתן רשות ערעור בשלב מקדמי זה (ואפנה בעניין זה לדיון בנושא האיסור על ספק שירות ציבורי לספק שירות במחיר גבוה מן המותר אצל דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 1128-1120 (מהדורה שלישית 2017)).

12.ויובהר, קיומה של עילת תביעה בגין חריגה מהוראות ההסכם במסגרת דיני הגנת הצרכן או במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, אינה מותנית בכך שייקבע כי ההסכם הינו חוזה לטובת אדם שלישי. המוסד המשפטי של חוזה לטובת אדם שלישי הוסדר בדיני החוזים הישראליים בפרק ד' לחוק החוזים (לניתוח מעמיק של מוסד חוזי זה ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' 225-93 (2003) (להלן: פרידמן וכהן)). המדובר בחוזה שהצדדים לו התכוונו להקנות לצד שלישי מסוים זכות מכוח החוזה, וההכרה בכוחם לעשות כן מצמיחה לאותו צד שלישי, המכונה "המוטב", את האפשרות לתבוע במישרין את קיום החוזה (ראו סעיף 34 לחוק החוזים; פרידמן וכהן, בעמ' 152-141). ליצירתה של זכות כזו משמעויות שונות על פי ההסדר שבחוק החוזים, ועל כן יתכנו מצבים רבים בהם, מחד גיסא, הצדדים להסכם אינם מעוניינים להקנות לצד ג' מעמד של מוטב בחוזה לטובת אדם שלישי, ומאידך גיסא, להתחייבויות שנקבעו במסגרת החוזה יהיו השלכות על מערכת היחסים המשפטית שבין צד ג' לבין המתקשרים, כולם או חלקם. טלו, למשל, חוזה העסקה של רופא בבית חולים. במצב הרגיל, אין לצדדים להסכם כוונה להפוך את החולים בהם מטפל הרופא במסגרת העסקתו בבית החולים לצד שלישי בהסכם העסקתו. על כן אין לראות בחוזה מסוג זה כחוזה לטובת צד שלישי ביחס למטופלים הללו. עם זאת, עשוי חוזה ההעסקה של הרופא להשליך על חובות הרופא כלפי מטופליו במסגרת עבודתו בבית החולים. כך, למשל, אם הרופא יעזוב את שטח בית החולים ללא אישור במהלך השעות שנקבעו לעבודתו, יוכל מטופל שנפגע עקב כך להתבסס על עובדה זו במסגרת תביעת רשלנות (לדיון במצבים שונים בהם לא קיים חוזה לטובת צד שלישי, אך לצד השלישי זכות מכוח דיני הנזיקין וההסתמכות הנסמכת על החוזה ראו פרידמן וכהן, בעמ' 132-117). דברים דומים אמורים גם ביחס לדיני הגנת הצרכן ודיני עשיית עושר ולא במשפט בהקשר בו עסקינן. לאמור, גם אם הדרישות שהוצבו למפעילה במסגרת המכרז מחייבות אותה, ברמה החוזית, רק כלפי שב"ס, עדיין ניתן לקבוע כי חריגה מדרישות אלה מהווה בסיס לקיומה של התנהגות עוולתית כלפי האסירים במישור דיני הגנת הצרכן (הטעיה צרכנית) או במישור דיני עשיית עושר ולא במשפט (גביה שלא כדין) (והשוו עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 299-298 (ובמיוחד הערה 273) (2002)). ודוק, השאלה האם ראוי לעשות כן בנסיבות המקרה דנן, היא, כאמור, עניין התלוי בנסיבות המקרה, וככזו, כמובהר, איננה מצדיקה מתן רשות ערעור.

13.סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית. משלא נתבקשה תשובה, ומטעם זה בלבד, אין צו להוצאות.