רע"א 9983/17 דיירי רחוב העצמאות בקרית שמריהו בעמ נ. עו"ד סולי ואנו

1.

בקשת רשות ערעור, ועמה בקשה לעיכוב ביצוע, על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת ת' שרון נתנאל ) בהפ"ב 20736-10-15 מיום 11.12.2017, בגדרה נדחתה בקשת המבקשת להורות על ביטול התמחרות שמנהל המשיב 1, כונס הנכסים, בהתאם לפסק בוררות.

רקע

2.

הצדדים מנהלים הליכים משפטיים מזה זמן רב. בתמצית, המבקשת היא יזמית אשר ביקשה לקדם פרויקט 'פינוי בינוי' של כ-280 יח"ד במתחם בקריית ביאליק. הפרויקט לא יצא אל הפועל, ובינה לבין הדיירים במתחם התנהל הליך בוררות. במסגרת פסק הבוררות נקבע שהמבקשת הפרה את ההסכמים עם הדיירים ועליה לפצותם; עליה גם לדאוג לרשום על-שמם את הבעלות בדירותיהם; והדיירים רשאים להתקשר עם יזם חדש לצורך ביצוע הפרויקט, כאשר היזם החדש ישלם למבקשת את שווי חלק מן המקרקעין שבבעלותה, בהתאם לסכום ששילמה המבקשת עבור אותם מקרקעין. בנוסף, מונה כונס נכסים לצורך ביצוע פסק הבוררות (לפירוט תמציתי של פסק הבוררות ראו החלטת השופט י' דנציגר ברע"א 7546/16 דיירי רחוב העצמאות בקרית שמריהו בע"מ נ' קייזר (28.11.2016)).

3.

פסק הבוררות אושר ברובו, ובקשות רשות ערעור על אישור פסק הבוררות נדונו בבית משפט זה לפני מותב תלתא (החלטה מיום 11.9.2017 ברע"א 7546/16; השופטים י' דנציגר , נ' סולברג ו ד' ברק-ארז ). בסופו של הדיון ובהמלצתנו, 'משכו' הצדדים את הבקשות, בכפוף לשינוי מסוים שהוסכם עליו. משכך, נפתחה הדלת לקידום הפרויקט באמצעות יזם חדש, על-ידי כונס הנכסים, כפי שנקבע בפסק הבוררות.

4.

כונס הנכסים הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה למתן הוראות, ובה ביקש לאשר מתווה של התמחרות בין יזמים, על מנת לבחור אחד שיבצע את הפרויקט; בית המשפט המחוזי אישר את המתווה. בהמשך, הודיע הכונס לבית המשפט כי הדיירים נפגשו עם 20 יזמים, אשר 3 מתוכם הציעו הצעות. שני יזמים 'משכו' את הצעותיהם, וכך נותרה הצעה אחת בלבד, של חברת אאורה השקעות בע"מ (להלן: אאורה ). בעקבות הודעה זו הגישה המבקשת התנגדות להתמחרות שבוצעה, על יסוד פגמים שנפלו בה, לטענתה, וביקשה להורות על ביטולה ועל קיום התמחרות חדשה.

5.

הטענה המרכזית שבפי המבקשת נוגעת לעמידתה של אאורה בתנאי הסף להתמחרות שנקבעו מראש במתווה. במתווה שאושר, נקבע כי חברה תוכל להציע הצעה אם הונה העצמי עומד על 300 מיליון ₪, והיא בעלת ניסיון בבניית 800 יח"ד במתחם בניה אחד. ברם, לטענת המבקשת, לאאורה הון עצמי של 170 מיליון ₪ בלבד, ואין לה הניסיון הנדרש. בית המשפט המחוזי קבע, בניגוד לטענה זו, כי לאאורה הניסיון הנדרש; באשר להון העצמי, אכן אאורה אינה עומדת בדרישה זו, שהוצגה בבסיס ההתמחרות, אולם היא הוכיחה איתנות פיננסית. בהתחשב בכך שהצעתה של אאורה היא ההצעה היחידה, ובהתחשב בכלל נסיבות העניין כפי שיפורטו, קבע בית המשפט המחוזי כי אין טעם להורות על התמחרות חדשה – וניתן להמשיך בקידום הפרויקט על-ידי אאורה.

6.

בהחלטתו הביא בית המשפט המחוזי במניין שיקוליו כמה היבטים. בפתח דבריו ציין כי נקודת המוצא היא שגדרי התערבותו בשיקול הדעת של בעל תפקיד הם מצומצמים. בנסיבות דנן, אין להתעלם מהאינטרס של המבקשת להשאת התמורה שתועבר לה, אולם אין להעניק לאינטרס זה משקל מכריע: ראשית, ההליך שהתקיים לפני כונס הנכסים לא פגע באינטרס זה; שנית, יש לתת משקל לאינטרס של הדיירים בסופיות ההליך, לאינטרס ההסתמכות של אאורה, לטיב ההליך, ולחובת תום הלב של כל הצדדים. בית המשפט קבע כי ההתמחרות נערכה לפי הכללים שנקבעו בפסיקה לעניין זה. עוד התחשב בית המשפט בכך שהליך מכר זכויותיה של המבקשת נבע מהפרת ההסכם על-ידה, כפי שנקבע בפסק הבוררות, ולדיירים – הנפגעים מהפרת ההסכם – יש אינטרס ממשי להביא את הפרויקט לידי גמר, אשר משתהה שנים ארוכות.

7.

באשר לעמידתה של אאורה בתנאי ההתמחרות, קבע בית המשפט כאמור כי אאורה עומדת בדרישת הניסיון הקודם, בשים לב לפרויקט אחר שהיא מנהלת בימים אלו, לשלב המתקדם שבו הוא מצוי, ובשים לב לתכליתו של תנאי זה. באשר לדרישת ההון העצמי של 300 מיליון ₪, נקבע כי אכן 'באופן דווקני' אאורה אינה ממלאת אחר תנאי זה, אולם נתוניה הכלכליים מגשימים את מטרתו ותכליתו של התנאי. בהעדר מציע שנתוניו עולים על אלה של אאורה, נהג הכונס כדין כאשר קיבל את הצעתה. בית המשפט דחה את טענת המבקשת לפיה התנאי – שהוא משוכה גבוהה – סינן מלכתחילה 'שחקנים' אחרים מההתמחרות, וכן את טענתה שאילו ידעה שהתנאים המוקדמים גמישים, היתה פועלת על מנת שיזמים אחרים יגישו הצעות להתמחרות. נקבע כי טענות אלו הן טענות בעלמא, וכי המבקשת לא הציגה שם של יזם כלשהו ולא צרפה תצהיר מאת יזם כזה, המבקש להשתתף בהתמחרות. שיקול נוסף ששקל בית המשפט הוא טיב הפרויקט, המחייב אמון מרבי בין הדיירים לבין היזם; בסופו של דבר, לפי פסק הבוררות, הזכות לקבוע מי יהיה היזם החלופי נתונה לדיירים. בהקשר זה צוין כי למעלה מ-80% מהדיירים (הרוב הדרוש לפי פסק הבוררות) נתנו את הסכמתם לכך שאאורה תבצע את הפרויקט. לבסוף ציין בית המשפט, כי הצעתה של אאורה גבוהה באופן משמעותי, פי שניים לערך, מהמחיר שנקבע בפסק הבוררות כמחיר מינימלי שיש לשלם למבקשת עבור זכויותיה.

8.

בהתחשב במכלול הנסיבות הללו, קבע בית המשפט המחוזי כי אין עילה להתערב בשיקול דעתו של כונס הנכסים, והתנגדותה של המבקשת להליך ההתמחרות שנערך ולתוצאתו – נדחתה. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנַי.

טענות הצדדים בבקשה

9.

בבקשת רשות הערעור מדגישה המבקשת כי הסכום שישולם לה על-ידי היזם החדש, משקף את מימוש זכויותיה הקנייניות במקרקעין שבמתחם הפרויקט, ואת זכויותיה החוזיות לניהול הפרויקט. לפיכך, פגיעה בסיכויים להשאת רווחיה במסגרת ההתקשרות החדשה, מהווה פגיעה בזכויותיה הקנייניות. לטענת המבקשת, הליך ההתמחרות נערך שלא כשורה, באופן שפגע בסיכויים אלו, ומשכך יש להורות על בטלותו – אף לפי גדרי ההתערבות המצומצמים בהחלטותיו של בעל תפקיד.

10.

לטענת המבקשת, הליך ההתמחרות נעשה באופן לא פומבי, לא שוויוני, לא שקוף, ותוך שינוי תנאי הסף וכללי ההליך בדיעבד. התוצאה של כל אלו היא שהוגשה הצעה אחת בלבד, בשיעור נמוך עשרות מונים משווי הפרויקט, שמחזור ההכנסות ממנו מוערך בכ-1.9 מיליארד ₪ על-ידי אאורה עצמה. במה דברים אמורים? בהחלטתו ביטל בית המשפט בדיעבד, הלכה למעשה, את תנאי הסף שאושרו מראש על-ידו כבסיס להתמחרות. מדובר בהפרת עקרון השוויון ביחס למציעים אחרים, ממשיים ופוטנציאליים, שהיו יכולים לכלכל את צעדיהם אחרת לוּ היו מודעים לכך. בית המשפט התבסס בהחלטתו על כך שלא עמדה על הפרק הצעה אחרת; ברם, מדובר בנימוק מוטעה, משום שלא ניתן לצפות שתוגשנה הצעות נוספות, כאשר תנאי הסף בוטלו לראשונה רק במסגרת ההחלטה.

11.

מהשתלשלות הדברים עולה בבירור, כי מתווה ההתמחרות שנקבע לא היה מציאותי, ונחל כישלון. במקום לפרסם הזמנה להציע הצעות לכל מאן דבעי, כפי שמקובל במצבים כאלו, נקבע כי הדיירים הם אלו שיפנו ליזמים שונים, כאשר לעניין זה נקבעו תנאי סף מחמירים במיוחד. לא ייפלא, שלכונס לא הוגשה אף הצעה שעמדה בתנאים אלו, ולמעשה הונחה לפניו הצעה אחת בלבד, בסכום נמוך ביותר ביחס לשווי הפרויקט; כדי להחלץ מקושי זה, נאלץ בית המשפט לשנות את תנאי הסף בדיעבד. ברם, על מנת לעמוד בכללי התמחרות שוויוניים בסיסיים, היה על בית המשפט לבטל את הליכי התמחרות שהתקיימו, ולהורות על הליכי מכר חדשים, שיהיו שקופים ופתוחים לכל, עם תנאי סף מינימליים בלבד (שהרי בלאו הכי נחוצה הסכמתם של הדיירים לבסוף). עוד היה על בית המשפט להורות על עריכת חוות דעת שמאית לבחינת שווי המקרקעין והפרויקט. כך יתאפשר להשיא את רווחיה של המבקשת ממכירת הפרויקט, כפי שנקבע בפסק הבוררות.

12.

עוד טענה המבקשת, כי בהתחשב בשוויו הגבוה של הפרויקט ובסכום שאאורה מציעה עבורו, לא ניתן משקל של ממש לאינטרס שלה בהשאת התשלום שישולם לה. בהקשר זה הודגש כי הסכום שנקבע בפסק הבוררות הוא סכום מינימום בלבד, אולם נקבע שעל הכונס לפעול לשם קבלת הצעה גבוהה ככל שניתן. לבסוף טענה המבקשת כי שגה בית המשפט משקבע שאאורה עומדת בתנאי הסף באופן חלקי, וכי שגגות נוספות נפלו בהחלטתו.

13.

לבקשת רשות הערעור השיבו הכונס, הדיירים, ואאורה. הכונס טוען בתשובתו כי בניגוד לרושם העולה מן הבקשה, הסכום שעתיד להשתלם למבקשת משקף רק את זכויותיה בחלקות מקרקעין מסוימות, ואינו משקף תמורה עבור זכויות כלשהן בפרויקט עצמו, שלטענתו אינן קיימות. לפיכך, אין משמעות לשווי הפרויקט, שבלאו הכי לא ינוהל על-ידי המבקשת. הכונס מפרט את הנסיבות שבגינן החליטו המציעות הנוספות 'למשוך' את הצעותיהן, וטוען כי מדובר בנימוקים ענייניים שאינם מצביעים על חשד כלשהו ל'מכרז תפור' כפי שנטען על-ידי המבקשת. פעולותיו של הכונס נעשו כדין, בהתאם להחלטות בית המשפט ובהתאם לפסק הבוררות; החלטת בית המשפט מושא הבקשה היא החלטה מאוזנת, ואין עילה להתערב בה.

14.

הדיירים הדגישו בתשובתם כי המבקשת גוררת אותם בעל כרחם להליכים משפטיים ממושכים, למעלה מ-10 שנים, שגרמו להם לסבל ולנזקים; הצעת אאורה מקובלת עליהם, למעלה מ-80% מהם כבר הביעו הסכמתם לה, ואין הצדקה לעכב עוד את ביצוע הפרויקט. בנסיבות אלו צדק בית המשפט בקביעתו שאינטרס סופיות ההליך גובר על האינטרס שהציגה המבקשת. אאורה מצדה הצטרפה לנימוקים אלו, והוסיפה כי אין הצדקה בנסיבות ליתן רשות ערעור, הן בשל השלב בו מצוי ההליך, הן בשל התנהלותה חסרת תום הלב של המבקשת.

15.

בשולי הדברים אציין כי המבקשת ביקשה להגיב בקצרה לתשובות המשיבים. הרשות ניתנה לה. כפי שיבואר להלן, לא מצאתי בטענות אלו כדי להשפיע על מסקנתי.

דיון והכרעה

16.

כפי שעולה מהחלטת בית המשפט המחוזי ומטענות הצדדים, הנחת המוצא לדיון הוא שנפל פגם מסוים בהליך ההתמחרות שנעשה; בסופו של דבר, אאורה אינה עומדת באופן דווקני בתנאי הסף להגשת הצעה, ואף על-פי כן היא נבחרה – כמציעה יחידה – לבוא בנעליה של המבקשת. דא עקא, אין במסקנה זו כדי להוביל בהכרח לפסילת ההתמחרות. לא במכרז כהלכתו עסקינן, אלא בהליך יחודי, המנוהל על-ידי כונס, שמונה לשם כך במסגרת פסק בוררות. נדרש אפוא להביא במניין השיקולים את הרקע להתמחרות ואת האינטרסים השונים המונחים על הכף (השוו: רע"א 4891/04 וינקלר נ' בנק הפועלים בע"מ , פ"ד נח(6) 721, 725 (2004)). כך עשה בית המשפט המחוזי, והגיע למסקנה כי אין די באינטרסים שהציגה המבקשת על מנת להורות על ביטול ההתמחרות. דעתי כדעתו; לפיכך, דין הבקשה להידחות.

17.

נקודת המוצא היא פסק הבוררות. בפסק הבוררות נקבע במפורש, כי לפי המערך ההסכמי שבין הצדדים, רשאים הדיירים להביא יזם אחר תחת המבקשת, ללא הגבלה; אולם, בשים לב לכך שלמבקשת זכויות קנייניות בחלק מהמקרקעין, התקשרות כזו אפשרית רק בתנאי שהיזם האחר ישלם למבקשת, לכל הפחות, את שווי הקרקע כתנאי להתקשרות. שווי הקרקע, כך נקבע, יחושב לפי הסכום ששולם עבור הקרקע, עם הפרשי הצמדה (ראו סעיף 9 לפסק הבורר השופט בדימ' יעקבי-שווילי). הבורר יעקבי-שווילי הדגיש כי אין למנות שמאי לצורך חישוב שווי הקרקע, "על מנת שלא לסבך את הדברים תסבוכת נוספת הכרוכה במינוי שמאי, דבר שגם יגרור דחייה נוספת" ( שם ). לצורך ישום פסק הבוררות מונה כונס נכסים, שלגביו נקבע, כי "ישתדל, כמובן, לקבל מהיזם החדש סכום גבוה ככל שיוכל, אך לא פחות מהסך הנ"ל" ( שם ).

18.

עינינו הרואות: לדיירים זכות מלאה לקבוע עם איזה יזם יתקשרו לצורך ביצוע הפרויקט; כפי שהטעים בית המשפט המחוזי, בין הצדדים לפרויקט כזה נדרשים יחסי אמון, ובמצב דברים שכזה, שעה שהדיירים מעוניינים בהתקשרות עם אאורה, והיא מעוניינת בביצוע הפרויקט, נדרשים טעמים כבדי משקל על מנת לכפות על שני הצדדים ביצוע התמחרות נוספת. זאת, בשים לב גם להימשכות ההליכים ולצורך החיוני בהבאת הפרויקט לידי סיום. הטעם שבפי המבקשת אינו מצדיק זאת. המבקשת מציגה את פסק הבוררות, כאילו זכויותיה בפרויקט נמכרות ליזמית אחרת; ולא היא. כפי שהובא לעיל, אך ורק זכויות המבקשת במקרקעין עומדות למכירה. פסק הבוררות קבע מחיר מינימלי לצורך מימוש המקרקעין, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, הצעת אאורה עומדת על פי שניים לערך ממחיר מינימלי זה. למעשה, דומה שהמבקשת מנסה לנצל את ההליך שלפנינו על מנת לערוך 'מקצה שיפורים' בפסק הבוררות, שאושר על-ידי הערכאה הדיונית ועל-ידי ערכאת הערעור. אין להלום ניסיון זה.

19.

אכן, יש היגיון בטענת המבקשת כי נפלו פגמים בהליך ההתמחרות וכי לא ניתן היה לצפות להגשת הצעות נוספות, שעה שתנאי הסף להתמחרות הוגמשו רק במסגרת החלטת בית המשפט המחוזי. אולם, מאידך גיסא, במסגרת הליך ההתמחרות בוצעה פניה לחברות רלבנטיות רבות; ואין להתעלם מן העובדה שבקשה זו אינה מוגשת בשמה של מציעה פוטנציאלית, אלא של היזמית. הצורך בדחיפות ובסיום הטיפול בפרויקט צוין פעמים רבות, הן על-ידי הבוררים, הן על-ידי הערכאה הדיונית; ואילו הפגיעה בזכויותיה של המבקשת היא ערטילאית, במובן זה שאין לפנינו יזם כלשהו המעוניין לקחת על עצמו את הפרויקט במחיר גבוה יותר, ומלוא הסכום המגיע לה לפי הסכם הבוררות ישולם למבקשת, ואף למעלה מכך. האיזון בין שיקולים אלו מוביל, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, למסקנה כי אף שמוטב היה לנהל את הליך ההתמחרות באופן אחר, אין הצדקה לכפות על הצדדים לערוך אותו מחדש.

20.

לאור האמור, הבקשה נדחית. ממילא נמחקת הבקשה לעיכוב ביצוע, והצו הארעי שניתן במסגרתה בטל. המבקשת תישא בהוצאות הכונס, הדיירים, ואאורה – בסך של 6,000 ₪ לכל קבוצה (ובסך הכל 18,000 ₪).