רע"פ 1223/11 כפיר ששון נ. מדינת ישראל

לפניי בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (עפ"ת 52405-08-10 כבוד השופט א' כהן ) מיום 13.1.2011, בו נדחה ערעורו של המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום לתעבורה בירושלים (פ"ל 514-09, כבוד סגן הנשיא י' ריבלין ).

כנגד המבקש הוגש לבית משפט השלום לתעבורה בירושלים כתב אישום המייחס לו עבירות של נהיגה תחת השפעת סמים ונהיגה ללא מלווה. המבקש הורשע בעבירה של נהיגה תחת השפעת סמים וזוכה מעבירה של נהיגה ללא מלווה. במקרה דנן לא הייתה מחלוקת כי המבקש הסכים לתת בדיקת שתן ונתגלו אצלו ממצאים המעידים על שימוש בסם מסוכן מסוג קוקאין. טענתו העיקרית של המבקש בבית המשפט לתעבורה הייתה כי לשוטרים לא הייתה סמכות ליטול ממנו את בדיקת השתן מכיוון שלא התקיים "חשד סביר" לביצוע העבירה מצידו, ולכן דין הבדיקה להיפסל כראיה קבילה בבית משפט. בית המשפט לתעבורה קבע כי במקרה דנן כל שהיה בידי השוטרים הוא "מידע מודיעיני" שלא הוברר די הצורך בבית המשפט, ולכן נקבע כי אכן לא התקיים "חשד סביר" המספיק לצורך דרישה לביצוע בדיקת שתן. אולם בהסתמך על ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' מדינת ישראל , פ"ד סא(1) 461 (2006) נקבע כי במקרה דנן אין לפסול את בדיקת שתן, שכן השוטרים פעלו בתום לב וסברו כי המידע המודיעיני שברשותם עולה כדי חשד סביר, וכן המבקש נהג כשמכשיר טלפון בידו. עוד צוין כי המבקש הסכים לבדיקת השתן. בית המשפט לתעבורה גזר על המבקש פסילת רישיון נהיגה למשך 24 חודשים, מאסר מותנה ופסילה מותנה.

המבקש הגיש ערעור על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בירושלים וחילק את ערעורו לשלושה חלקים כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי. ראשית , במישור העקרוני הוא טען כי לא ניתן להסתמך על בדיקת שתן להוכחת העבירה הנטענת, שכן לא הוגדרו בתקנות הדרכים לביצוע הבדיקה, בניגוד לבדיקות הדם והנשיפה ולכן הבדיקה אינה חוקית. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו וקבע כי הוראות החוק קובעות כי השרים רשאים להתקין תקנות בעניין זה, אולם אין מוטלת עליהם חובה לעשות כן. עוד נקבע כי ישנם מקרים רבים בהם לא נקבעו תקנות המורות כיצד אמורים אנשי רשויות אכיפת החוק לפעול ועדיין אין בכך כדי לאיין את פעולות החקירה. כך, למשל, אין תקנות המורות כיצד לבדוק מסמכים מזויפים או טביעת אצבע ולמרות זאת, בתי המשפט עושים שימוש בבדיקות אלה. שנית , נטען כי העובדה שנמצאו שרידי סם בגופו של המבקש, אין בה כדי להוכיח כי הוא נהג תחת השפעת סמים. טענה זו גם נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי אשר קבע כי בהתאם לפסיקותיו של בית משפט זה שימוש בסמים בכל כמות שהיא, יוצר חזקה, כי הנהג נתון תחת השפעת סמים. הנהג יכול לסתור חזקה זו, בהבאת ראיות מטעמו. נקבע כי במקרה דנן לא הביא המבקש כל ראיה העשויה לקבוע, כי כמות הסם שנמצאה בגופו אינה גורמת לכל השפעה עליו ולפיכך אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט לתעבורה. שלישית , המבקש טען כי עומדת לזכותו "הגנה מן הצדק". לטענתו אילו היה מסכים להצעת אנשי המשטרה לשתף עימם פעולה, לא היו מגישים נגדו כתב אישום. נקבע כי גם אם ניתן למצוא ביסוס עובדתי לטענה זו, אין לומר, כי מדובר בהתנהגות נפסדת מצד הרשויות ואין מדובר באכיפה בררנית ובלתי ראויה. אשר על כן, נדחה ערעורו על הכרעת הדין, וכן נדחה גם ערעורו של גזר הדין.

מכאן הבקשה שלפניי.

המבקש טוען כי הבקשה מצדיקה מתן רשות ערעור לבית משפט זה. לטענתו עולות בבקשה זו סוגיות עקרוניות המצריכות בירור בערכאה זו. ראשית, הוא חוזר על טענתו כי אין לקבל את בדיקת השתן כראיה קבילה מכיוון שלא הותקנו תקנות מפורטות לגבי דרך ביצועה, בניגוד לבדיקת הדם ובדיקת הנשיפה. שנית, הוא חוזר על הטענה כי לא ניתן להרשיעו בעבירה המיוחסת לו בכתב האישום, מכיוון שהמשיבה לטענתו שינתה חזית ובחרה להאשימו בחלופה אחרת להגדרת המונח "שיכור" וזאת מבלי שניתנה לו אפשרות ראויה להתגונן. שלישית, הוא טוען כי במקרה דנן נעשה שימוש בדיני התעבורה על מנת לשדל אותו לשתף פעולה עם רשויות אכיפת החוק, ולכן מדובר באכיפה בררנית הפוגעת בתחושת הצדק ומקימה לו "הגנה מן הצדק". בנוסף לכך הוא שב וטוען בלשון רפה לעניין אי התקיימותו של "החשד הסביר" לביצוע הבדיקה, טענה אשר לא הועלתה לדיון בערכאה הקודמת, כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי (עמ' 2, שורות 5-6 לפסק הדין).

המשיבה טוענת כי בקשה זו אינה מצדיקה מתן רשות ערעור לבית משפט זה. לגופו של עניין סומכת המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענת כי כל טענותיו של המבקש נדונו והוכרעו לגופם בצורה מבוססת ומנומקת. היא מדגשיה כי הסוגיה של קיומו או אי קיומו של "חשד סביר" המצדיק ביצוע בדיקת שתן כלל לא עולה במקרה דנן. לעניין אי התקנת התקנות נטען כי השרים רשאים להתקין תקנות, אך ברור הוא שאי התקנת התקנות בדבר דרך ביצוע הבדיקה אינה פוסלת את הבדיקה ואינה מאיינת את הוראות החוק. לעניין החלופה המתאימה להרשעתו של המבקש נטען כי בהתאם לפסיקותיו של בית משפט זה נקבע כי מי שמצויים בגופו סמים חזקה שהוא נוהג תחת השפעת סמים, וחזקה זו לא נסתרה במקרה דנן. אשר על כן, נטען כי יש לדחות בקשה זו.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובת המשיבה ובפסקי הדין של הערכאות שקדמו לי, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להדחות.

מושכלות ראשונים, עליהם חוזר בית משפט זה השכם והערב, הם כי רשות ערעור ניתנת רק במקרים חריגים, המעלים שאלות בעלות חשיבות חוקתית; מקרים, בהם יש לתרום לאחידותה של ההלכה; מקרים, בהם ישנה חשיבות עניינית לבעיה משפטית המועלית בהם; מקרים בהם יש חשיבות ציבורית בעניין. במקרה שלפניי, חרף טענות המבקש, הבקשה אינה מעוררת שאלה משפטית עקרונית, אשר תצדיק דיון בגלגול שלישי בבית משפט זה (ראו ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123(1982)). מסיבה זו בלבד דין הבקשה להידחות.

אף לגופו של עניין, דין הבקשה להדחות. המבקש מנסה לשוות לבקשה זו אופי עקרוני, אולם המציאות העובדתית הינה ברורה ופשוטה ביותר. המבקש הסכים לביצוע בדיקת שתן, והוכח כי הוא נהג כאשר היו בגופו ממצאים שהעידו כי הוא השתמש בסם מסוכן מסוג קוקאין, ונראה שעל כך אין כל מחלוקת. כפי שנקבע בע"פ 398/04 מדינת ישראל נ' בניאשווילי , פסקה 15 (לא פורסם, 20.12.2004), "בניגוד לאלכוהול, חל איסור מוחלט על השימוש בסמים מסוכנים, בכל כמות שהיא, ואף נקבע בחוק כי הדבר מהווה עבירה... השימוש בסמים מסוכנים נאסר כליל... כל נהג העובר על איסור זה, מקים נגדו חזקה שהינו נוהג כשהוא נתון תחת השפעתם של סמים, ומכאן ואילך עובר אליו הנטל להפריך חזקה זו...". בעניין זה קבעתי ברע"פ 637/06 לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.4.2006) כי

"שימוש בסמים בכל כמות שהיא, יוצר חזקה, כי הנהג נתון תחת השפעת סמים. הנהג יכול לסתור חזקה זו בהבאת ראיות מטעמו מהן ניתן ללמוד אם צריכת הסם אצלו היא עניין שבשגרה או מקרה חריג וכן מהי מידת השפעת הסם עליו". אשר על כן במקרה הנדון לא ברורה טענתו של המבקש, שכן מרגע שנמצאה בגופו עדות לקיומו של סם מסוכן אזי קמה חזקה כי הוא נתון תחת השפעת סמים. בנסיבות אלה, בהן המבקש לא הביא כל ראייה העשויה לקבוע, כי כמות הסם שנמצאה בגופו אינה גורמת לכל השפעה עליו, לא מצאתי מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

באשר לטענה כי בהיעדר תקנות ביצוע אין החוק ניתן להפעלה, בכל הקשור לבדיקת השתן. אין בטענה זו כל ממש. באופן עקרוני ראוי להדגיש כי יהיו מקרים בהם החוק תולה את ביצועו בתקנות שתותקנה מכוחו, וללא תקנות אין החוק ניתן לביצוע (ראו בג"ץ 129/59 לנגה נ' שר המשפטים , פ"ד יג 2138, 2139 (1959); בג"ץ 303/63 הרמתי נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים , פ"ד יח(2) 356 (1964), וכן ראו יצחק זמיר הסמכות המנהלית חלק א 210 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: זמיר ). יהיו מקרים שבהם החוק ניתן לביצוע אף באין תקנות ביצוע שהותקנו מכוחו (ראו בג"ץ 6195/98 גולדשטיין נ' אלוף פיקוד המרכז , פ"ד נג(5) 317, 331 (1999) (להלן: פרשת גולדשטיין ); בג"ץ 939/05 ברבי נ' שר התעשייה המסחר והתעסוקה , פסקה 17 (לא פורסם, 18.6.2007), וכן ראו זמיר , עמ' 210 והאסמכתאות המובאות שם). "השאלה אם ניתן לבצע חוק לפני שהותקנו תקנות לביצועו, תלויה בכל מקרה בלשון החוק, בתכלית החוק ובשיקולים נוספים השייכים לאותו מקרה. בהתאם לכך יש מקרים שבהם התשובה שלילית, ולעומתם יש מקרים שבהם התשובה חיובית" (בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות , פ"ד מט(3) 804, 825 (1995)). שאלה מרכזית היא כאמור אם החוק תולה הוא עצמו אם לאו בהתקנתן של תקנות ביצוע ( פרשת גולדשטיין , עמ' 331).

חשוב להדגיש כי הסוגיה של אי התקנתן של תקנות ביצוע כלל אינה עולה במקרה דנן. במקרה שלפנינו החוק – פקודת התעבורה – קובע כי שר התחבורה ושר הבריאות רשאים, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, להתקין תקנות בעניינים אלה: (2) שיטות לבדיקת האלכוהול או הסם בהתאם להוראות סעיף זה;(3) אופן נטילת הדגימות לפי סעיף זה ובדיקתן, מקומות הבדיקות ותעודות שיינתנו על תוצאות בדיקה (סעיף 64ב (ג). בנוסף ראו גם סעיף 64ג הקובע דין וחשבון לעניין ביצוע הבדיקה). אכן, בהתאם לכך הותקנו תקנות התעבורה, תשכ"א-1961, אשר דנות גם בכל הקשור לבדיקות שתן. כך לדוגמא תקנה 169א קובעת כי "בדיקת מעבדה" הינה "בדיקת דוגמה של דם או שתן למדידת ריכוז האלכוהול בדם הימצאותם של סמים משכרים או מסוכנים בגופו של הנבדק, במעבדה או במוסד רפואי". תקנה 169ג קובעת את הסמכות לדרוש בדיקת שתן, וכן קובע כי "בדיקת דם או שתן תיעשה במעבדה או במוסד רפואי שקבע השוטר מבין רשימת המעבדות והמוסדות הרפואיים שאישר שר הבריאות לענין זה". בנוסף לכך תקנה 169ה (ג) קובעת כי אם נעשתה בדיקת מעבדה (הכוללת גם בדיקת שתן), יהיו תוצאות הבדיקה ראיה בבית משפט על עבירת נהיגה תוך שכרות. יתרה מכך תקנה 169ט(ב) קובעת כי "תוצאות בדיקת דם או שתן במעבדה יינתנו בחוות דעת של מומחה לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971". עינינו הרואות כי אכן הותקנו תקנות לביצועה של בדיקת שתן. אם כן מהי טענתו של המבקש, שלה הוא מנסה לשוות גוון כה עקרוני. נראה כי הלכה למעשה הטענה הינה שהתקנות לא מפורטות דיו בכל הקשור לאופן ביצוע בדיקת השתן , כפי שפורט לגבי בדיקת הנשיפה (תקנה 169ז), ובדיקת דם (תקנה 169ח). ברור הוא שאין בטענה זו כל ממש ומובן כי אין בכך כדי למנוע את קבלת בדיקת השתן כראיה, כפי שאכן קובעות התקנות בבירור. נדגיש אין לנו כאן מקרה בו לא הותקנו כלל תקנות לביצועו של החוק – וגם אם היה זה המקרה עדיין ניתן לפעול מכוח החוק במקרים המתאימים, כפי שנקבע בפסיקותיו של בית משפט זה – עניין לנו בטענה כי התקנות אינן מספיק מפורטות, ובטענה זו אין כל ממש, ובטח שאין בה כדי להוביל למסקנה הנטענת על ידי המבקש.

גם בשאר טענותיו של המבקש לא מצאתי כל ממש ודינן להידחות, ומכל מקום הן אינן מעלות כל סוגיה עקרונית המצדיקה מתן רשות ערעור לבית משפט זה.

לפיכך, בקשת רשות הערעור נדחית.