רע"פ 2395/05 יוסף קסטוריאנו נ. מדינת ישראל

בקשת רשות הערעור הפלילי שלפני נסובה על גזר הדין בלבד. טענתו העיקרית של המבקש היא כי נגרם לו עיוות דין, בכך שהואשם בכתב אישום משותף עם אביו, ולכן נפגעה הגנתו.

העובדות

1.

המבקש הואשם בבית המשפט השלום בתל-אביב בכתב אישום המשותף לו ולשני נאשמים אחרים, שאחד מהם הוא אביו (ת"פ 10051/03). הדיון אוחד עם כתב אישום נוסף, בו הואשמו רק אביו והאחר (ת"פ 9211/03). שני כתבי האישום עוסקים באישומים לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 ( להלן : פקודת הסמים המסוכנים), והמבקש הואשם בשלושה אישומים לפי סעיף 13 לפקודה (שני אישומים של "סחר בסם", ואישום אחד של "עשיית עסקה אחרת בסם").

2.

בפתיחת משפטו בבית המשפט השלום, עוד בטרם השיב המבקש לכתב האישום, ביקש המבקש להפריד את משפטו ממשפטיהם של שני הנאשמים האחרים. טענתו היתה, שאם משפטו לא יופרד ממשפטו של אביו, תפגע יכולתו להתגונן בפני האישומים נגדו, שכן יחשוש מהפללת אביו.

3.

בית משפט השלום החליט, ביום 4.5.04, לדחות את טענת המבקש. הוא החליט, כי צירוף הנאשמים לכתב אישום אחד עומד בקריטריונים של סעיף 87 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 ( להלן : חוק סדר הדין הפלילי). עוד הוסיף בית המשפט, כי כיוון שמדובר באותה פרשה ובאותן עבירות, פיצול הדיון יסרבל את ההליך וייצור כפילות, למשל, בהעדת העדים. בנוסף, ציין בית המשפט כי בעדותו במשטרה, הכחיש המבקש את המיוחס לו באופן גורף ולא מסר גרסה העלולה להפליל את אביו, כך שלטענה לפיה הוא עלול להפלילו אין יסוד. לסיום, העיר בית המשפט כי אם יבחר המבקש להעיד, ויהיה בעדותו כדי להפליל את אביו, חלק זה של עדותו לא יוכל לשמש כנגד האב, כמתחייב מסעיף 4 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 ( להלן : פקודת הראיות).

4.

כנגד החלטה זו עתר המבקש לבג"צ (בג"צ 4451/04 קסטוריאנו נ' כבוד השופטת ח' כוחן (לא פורסם)). עתירתו נדחתה. בית המשפט ציין, מפי השופטת חיות, כי:

הלכה היא כי בית המשפט הגבוה לצדק לא יתערב בהליכים אזרחיים או פליליים המתנהלים בפני בתי המשפט הרגילים "אלא אם עולה טענה של היעדר סמכות, או אם מתגלית תופעה קיצונית של שרירות בתחום שהוא מינהלי טהור" (ראו: בג"צ 583/87 הלפרין נ' סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים פ"ד מא(4) 683, 702). במקרה שבפנינו אין מתעוררת שאלת סמכותו של בית משפט השלום להחליט את אשר החליט, וברי כי החלטתו אינה החלטה מינהלית אשר ניתנה מתוך שרירות. לפיכך, די בטעם זה כדי לדחות את העתירה (השוו: בג"צ 870/97 גלעד אפרים נ' מדינת ישראל (לא פורסם) שם נדחתה על הסף עתירה על החלטה שלא להפריד משפט).

עם זאת התייחס בית המשפט גם לגוף הענין:

"למעלה מן הדרוש ראוי להוסיף ולציין כי צירוף נאשמים לכתב אישום אחד, בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 87 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב- 1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי ), היא "דרך המלך" המיועדת להגשים שתי תכליות עיקריות: האחת- יעילות דיונית המושגת בניהול הליך אחד ובשמיעת העדים פעם אחת (ראו: ע"פ 710/83 בן צבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן: עניין בן צבי ); ע"פ 9/87 דגני נ' מדינת ישראל פ"ד מא(1) 130, 131 (להלן: עניין דגני )); והשנייה- צדק מהותי המושג בהערכה אחידה של מהימנות העדים, ובאפשרות לקבוע מדרג ענישה על פי חלקו של כל נאשם במכלול המעשים (ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל פ"ד נ(1) 793, 805; י' קדמי על סדר הדין בפלילים

(חלק שני, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ח) 601 (להלן: קדמי, סדר הדין בפלילים )). כך בדרך כלל, וכך גם כאשר הנאשמים שאותם מבקשים לצרף ולהאשים בכתב אישום אחד הינם הורה וילדו. עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם צירוף הנאשמים יקפח את הגנתו של אחד מהם, ולשם כך, בין השאר, ניתנה לבית המשפט הסמכות להחליט בכל שלב משלבי הדיון שלפני הכרעת הדין על הפרדת משפטו של נאשם פלוני שהואשם ביחד עם אחרים (ראו: סעיף 88 לחוק סדר הדין הפלילי; קדמי, סדר הדין בפלילים , שם). כאשר מבקשים לצרף נאשמים שהינם הורה וילדו, ולהאשימם בכתב אישום אחד, ואף לאחר שצורפו הורה וילדו בפועל לכתב אישום אחד, יש מקום לשקול – והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה - שמא אי הרצון של האחד למסור דברים אשר יש בהם, על פי תפיסתו, כדי להפליל את האחר, אכן עלול לגרום לקיפוח הגנתו. שיקול זה מן הראוי לאזן עם מכלול השיקולים האחרים הצריכים לעניין, אותם פירטתי לעיל, וכך אכן עשה בית המשפט במקרה שבפנינו." [ההדגשה הוספה]

5.

בפתיחת משפטו של המבקש, חששו מהפללת אביו הוא שהביאו, לטענתו, לבחור בתחילה שלא להשיב לכתב האישום, אף ששני הנאשמים האחרים כפרו בו. זאת, אף שהיה מודע לאמור בסעיף 152(ב) לחוק סדר הדין הפלילי, לפיו "הימנעות הנאשם להשיב לאישום או לשאלות בית המשפט... עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה...". בא-כוח המבקש, עו"ד סודרי, יידע את בית המשפט כי הימנעות המבקש מלהשיב לכתב האישום נובעת מהקושי בפניו עומד המבקש - הרצון שלא להפליל את אביו - וכי הכניסוהו "לסד" והוא אינו יכול לנהל הגנה ראויה כראות עיניו. עקב שינוי מותב בית המשפט ניסה בא-כוח המבקש לחזור על טענתו בענין הפרדת הדיון אך נדחה בשנית.

6.אלא שבטרם החלה פרשת התביעה, חזרו בהם כל שלושת הנאשמים, והודו במיוחס להם במסגרת הסדר טעון. התביעה תיקנה את כתב האישום לקולה ומחקה אישום אחד כנגד המבקש. בית המשפט הרשיע את המבקש, לפי הודאתו, בשני אישומים ("סחר בסם", ו"עשיית עסקה אחרת בסם" לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים). אביו של המבקש הורשע בחמישה אישומים לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים (ארבעה אישומים של "סחר בסם" ואישום אחד של "עשיית עסקה אחרת בסם") ובשני אישומים לפי סעיף 7 לפקודת הסמים המסוכנים ("החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית"). השותף השלישי הורשע בשלושה אישומים לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים ("סחר בסם") ובאישום אחד לפי סעיף 7 לפקודת הסמים המסוכנים ("החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית").

7.הסדר הטיעון נגע להרשעה בלבד, ובשלב הטיעונים לעונש, אמר בא-כוח המבקש:

"אני נאלץ לטעון בתיק זה כמי שכפאו שד, שכן אין באפשרותי לפרוס בפני ביהמ"ש את התמונה העובדתית והנסיבתית המלאה ואני נאלץ לדבר בלשון של המעטה ובלשון של רמיזה, והכל משום שמרשי נכפה לחלוק את אותו ספסל נאשמים יחד עם אביו ואדם אחר המואשם עם אביו, וכל טיעון שהוא יבקש להעלות לטובתו, יש בו כדי לפגוע בהם".

ובהמשך:

"כפייתו [של המבקש] להימצא יחד עמם באותו הליך, גרמה לו עינוי דין לא מוצדק.

אבקש לציין כי אין זו טענתי שאין לנאשם 3 [הוא המבקש] אחריות פלילית אלא מהיום הראשון בו ייצגתי את נאשם 3 לא יכולתי לתת לו הגנה ראויה ולא יכולתי לפרוס את כל הנימוקים שהייתי מבקש לפרוס לטובתי וזאת בגלל ישיבתו באותו ספסל נאשמים עם האחרים.

...אם הייתי יושב עם שני אנשים אחרים שאינם אביו של נאשם 3 הייתי מסוגל להציג את הנסיבות וכן הייתי מציג מבנה אחר לחלוטין באשר למעורבות מרשי, אך איני יכול לעשות כן, ולכן אני אומר שאין זה הליך ראוי ברגע שמגבילים אותי במידת הטיעון". [ההדגשה הוספה]

8.בית המשפט השלום גזר על המבקש 36 חודשי מאסר, מהם 18 חודשים בפועל והשאר על תנאי; ועל שני הנאשמים האחרים גזר 48 חודשי מאסר, מתוכם 24 חודשי מאסר בפועל והשאר על תנאי.

9.הן המדינה והן המבקש ואביו ערערו לבית המשפט המחוזי. שני הצדדים ערערו על חומרת העונש בלבד, לקולה ולחומרה. המבקש העלה שוב את טענותיו בדבר עיוות הדין. בית המשפט המחוזי דחה את ערעורו, וקיבל את ערעור המדינה. עונשם של כל שלושת הנאשמים הוחמר, וביניהם עונשו של המבקש - הופעל מאסר על תנאי של 12 חודשים שהיה תלוי ועומד נגדו, שבית המשפט השלום התעלם ממנו בטעות, ובמצטבר הוטלו על המבקש 30 חודשי מאסר בפועל (במקום 18 החודשים שהוטלו בבית משפט השלום). כן הוטל עליו קנס בסך 20,000 ₪ או חודשיים מאסר תמורתו וכן נותר בעינו המאסר על תנאי שהוטל עליו, למשך 18 חודשים. עונשו של אביו הוחמר לכדי 52 חודשי מאסר בפועל (במקום 24 החודשים שהוטלו בבית המשפט השלום), ונותר בעינו המאסר על תנאי שהוטל עליו, במשך 24 חודשים. עונשו של השותף השלישי הוחמר לכדי 48 חודשי מאסר בפועל (במקום 24 החודשים שהוטלו בבית משפט השלום), הוטל עליו קנס בסך 20,000 ₪ או חודשיים מאסר תמורתו, ונותר בעינו המאסר על תנאי שהוטל עליו, במשך 24 חודשים.

בקשת רשות הערעור:

10.בבקשת רשות הערעור חוזר בא-כוח המבקש על טענותיו בדבר עיוות הדין. לטענתו:

א.צירוף המבקש ואביו לכדי כתב אישום ודיון אחד גרם לעיוות דינו של המבקש. המבקש לא הגן על עצמו כפי שיכול היה, שכן הוא חשש שבכך הוא עלול לפגוע באביו. אכן, מסכים הוא, בעיה זו מצויה בכל פעם שישנו צירוף מספר נאשמים לדיון אחד, אך כשמדובר בהורה וילדו הבעיה מחריפה - חששו של הנאשם מלהגן על עצמו במחיר פגיעה באחר גובר, עקב הקשר המשפחתי בין השניים. בעייתיות זו - בכפיית אדם להעיד כנגד הורהו - מוצאת את ביטויה בסעיף 4 לפקודת הראיות - וברוח הוראה זו, טען המבקש, היה צריך להורות על הפרדת משפטו מזה של אביו. במשפטו, עמד המבקש בפני דילמה קשה - להסתכן בהפללת אביו, או להגן על עצמו שלא כראוי. עוד מוסיף המבקש כי אמנם פיצול המשפט אינו יעיל וחסכני, אך אלו שיקולים הנסוגים אל מול זכותו של הנאשם למשפט הוגן, והמקרה המדובר הוא נדיר יחסית, שלא יצור מעמסה שלא ניתן לשאתה.

ב.המבקש נאלץ, לאורך כל ההליך, להתאים את קו הגנתו לזה של האחרים, בניגוד לרצונו. בכך, נפגמו יכולתו להגן על עצמו וזכותו למשפט ראוי.

ג.נמנעה מהמבקש האפשרות להציג את חלקו המופחת במעשים הפליליים ואת מידת השפעתם הכופה והשלילית של הנאשמים האחרים עליו, שכן העלאת טענות אלו היתה עלולה לפגוע באביו. לכן, הצטייר המבקש בעיני בית המשפט כמי שלקח חלק שווה בביצוע המעשים הפליליים, דבר שהוביל לגזירת דין שאינה מידתית ביחס לחלקו האמיתי בביצוע העבירות.

ד.חששו מלהודות בתחילת ההליך - חשש שנבע, כאמור, מאי הרצון לפגוע באביו - גרם להתארכות הדיון עבורו, ופגע ביכולתו לטעון כשיקול לקולא כי חסך בזמן הדיון כשהודה בתחילת המשפט.

ה.אילו היה המבקש טוען את כל שיכול היה לטעון לטובתו, ללא החששות שנבעו מצירופו לאביו, היה מושת עליו עונש קל יותר.

דיון

11.אדון בטענותיו של המבקש כסדרן.

סעיף 4 לפקודת הראיות קובע:

סייג לעדותם של הורה וילד

4.

במשפט פלילי אין הורה וילד כשרים להעיד האחד לחובת משנהו, אין כופים אחד מהם להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם משנהו בכתב אישום אחד.

בכך, מהווה סעיף 4 חריג לכלל הקבוע בסעיף 2 לפקודת הראיות, הקובע כי "הכל כשרים להעיד", וזאת עקב אינטרסים נוגדים, הנעוצים בהעדת הורה לחובת ילדו ולהיפך. הוראת החוק מבוססת, בין השאר, על הרעיון כי יש פסול בהעמדת אדם בדילמה - פגיעה בקרובו על ידי מתן עדות מחד, או הפרת חובתו המשפטית להעיד מאידך (ראו In re Agosto , 553 F. Supp. 1298, 1309-1310 (Nevada D. 1983) ).

בענייננו, הועמדו לדין האב והבן יחדיו. בכך, עומד הבן בפני דילמה הדומה לזו האמורה: פגיעה באביו מחד, או אי הגשמת רצונו להגן על עצמו כראוי מאידך. ענייננו דומה לעניין הנדון ב-ע"פ 228/87 כרמי נ' מ"י , פ"ד מב (1) 332. שם הועמדו לדין, יחדיו, אב ובתו. אלא שבעניין כרמי בחרה הבת באפשרות הראשונה בדילמה - היא העידה לצורך הגנתה היא, ומצאה עצמה, בעדותה, מפלילה את אביה. בעניין כרמי , אם כן, בית המשפט דן בעיוות הדין שנגרם לאב , שהתקבלו נגדו ראיות בניגוד לסעיף 4 לפקודת הראיות. בענייננו, בחר המבקש, לטענתו, באפשרות השניה בדילמה האמורה - לא להגן על עצמו כראוי - ודנים אנו בעיוות הדין שנגרם, לטענתו, עקב כך לו עצמו.

12.דין הבקשה להידחות.

13.התשתית העובדתית שעמדה בעת הדיון בעתירה לבית משפט זה היתה שהמערער כפר במיוחס לו. ואולם, בשלב מסוים הודו הנאשמים במיוחס להם במסגרת הסדר טיעון. בשלב זה, ונוכח שינוי הנסיבות, יכול היה המבקש לחזור ולבקש את הפרדת הדיון ולנהל את הגנתו באופן חופשי. זאת ועוד: כאמור בפתח הדברים הבקשה נוגעת רק לחומרת העונש ולא להרשעה. האם בשלב הטענות לעונש נגרם עיוות דיון?

14.המבקש טוען, כאמור, כי נמנעה ממנו האפשרות להציג את חלקו המופחת במעשים הפליליים ואת מידת השפעתם הכופה והשלילית של הנאשמים האחרים עליו. לכן, הצטייר המבקש בעיני בית המשפט כמי שלקח חלק שווה בביצוע המעשים הפליליים, דבר שהוביל לגזירת דין שאינה מידתית ביחס לחלקו בביצוע העבירות.

גם טענה זו יש לדחות. מפרוטוקול הדיון ניתן ללמוד כי בא-כוח המבקש טען בפני בית המשפט בעניין זה. בגזר הדין מצוין כי העונש הוא "בהתחשב בחלקו היחסי של כל נאשם ונאשם", והעונש שנגזר על המבקש אכן פחות מזה שהוטל על שני הנאשמים האחרים. אף בית המשפט המחוזי, בערעור, התיחס לחלקו של המבקש בפרשה, ציין כי "...אנו נותנים ביטוי לחלקו בעבירות הנוכחיות" וגזר עליו עונש הפחות מזה של שני הנאשמים האחרים.

15.טענה נוספת של המבקש היא, כאמור, כי חששו מלהודות בתחילת ההליך - חשש שנבע מאי הרצון לפגוע באביו - גרם להתארכות הדיון עבורו, ופגע ביכולתו לטעון, כשיקול לקולה, כי חסך בזמן הדיון כשהודה בתחילת המשפט.

הישיבה הראשונה בעניין זה נערכה בבית המשפט השלום ביום 22.4.04. המבקש בחר שלא להשיב לכתב האישום ביום 4.5.2004. ב-15.7.04 הודו כל הנאשמים. המבקש הודה במיוחס לו בסמוך לתחילתו של ההליך, ואף בטרם תחילת ניהול ההוכחות. לכן, הדיון בעניינו לא התארך יתר על המידה. הנאשמים כולם יכלו לטעון, כשיקול לקולא, כי הודו בתחילת ההליך. המבקש יכול היה, אמנם, להודות כבר בישיבה הראשונה, ב-22.4.04, אך אינני רואה כיצד היה הדבר מוביל להקלה בעונש שנגזר עליו.

16.המבקש מוסיף כי אילו היה טוען את כל שיכול היה לטעון לטובתו, ללא החששות שנבעו מצירופו לאביו, היה מושת עליו עונש קל יותר. לא ברור עד עתה מהן טענות אלו שלא נטענו. בא-כוח המבקש, בטעוניו בבית המשפט השלום, אכן אמר, כפי שצוטט לעיל, כי הוא "נאלץ לטעון בתיק זה כמי שכפאו שד, שכן אין באפשרותי לפרוס בפני ביהמ"ש את התמונה העובדתית והנסיבתית המלאה", וכי הוא "נאלץ לדבר בלשון של המעטה ובלשון של רמיזה", אך הוא העלה, ודי בפרוט, בפני בית המשפט את חלקו הקטן של המבקש בפרשה, ובפרט טען שהמבקש היה שלוח בלבד. בבקשה שלפני, לאחר שנגזר דינו של האב, לא היה עוד צורך לנקוט בלשון מרומזת.

טענות נוספות של המבקש

17.בא-כוח המבקש מוסיף כי בית המשפט המחוזי נפל לידי טעות עובדתית, ביחסו למבקש מעשים שלא הואשם בהם, אלא הואשמו בהם רק שני השותפים האחרים.

18.אין לקבל טענה זו. בית המשפט המחוזי לא "ייחס" למבקש מעשים שלא בצע ולא הואשם בהם. בקטעים בפסק הדין אליהם מפנה בא-כוח המבקש, בית המשפט המחוזי דבר בלשון כללית, בכדי להמחיש את חומרת הפרשה כולה. מפסק הדין עולה כי בית המשפט המחוזי היה ער היטב לחלקו של כל נאשם בפרשה, ולכמות הסם בה סחר כל אחד מהם.

19.בא-כוח המבקש טוען כי חומרת העונש שנגזר היתה חריגה על פניה, הן ביחס למדיניות הענישה הנהוגה ככלל, והן ביחס לנאשמים האחרים בפרשה בפרט, באופן המצדיק מתן רשות ערעור.

ב-רע"פ 4732/02 סורפין נ' מ"י (לא פורסם) נאמר:

ככלל, אין חומרת העונש מהווה עילה המצדיקה מתן רשות ערעור לערכאה שלישית. יחד עם זאת, מקובל עלינו, כי במקרים חריגים בהם חש השופט הדן בבקשת רשות הערעור כי הצדק מחייב לחרוג מן הכלל ולתת משקל יתר לאינטרס הפרט, רשאי השופט ליתן רשות ערעור גם לעניין חומרת העונש.

20.לגוף הענין אין ממש בטענה: המבקש הורשע בשני אישומים לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים. למבקש עבר פלילי. היה תלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי. העונש שהוטל עליו אינו חריג ובודאי לא במידה המצדיקה מתן רשות ערעור. עונשו ראוי, ומשקף, יחסית לשאר הנאשמים בפרשה, את חלקו היחסי במעשים הפליליים.

21. הבקשה נדחית.