רע"פ 2472/15 יאן שורצמן נ. מדינת ישראל

1.

לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטים: ד' ברלינר – נשיאה; ג' קרא – סג"נ; מ' סוקולוב ), בעפ"ג 31775-10-14, מיום 23.2.2015, בגדרו התקבל ערעורה של המשיבה על גזר דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט צ' עוזיאל ), בת"פ 11047-05-14, מיום 8.9.2014.

רקע והליכים קודמים

2.

בהליך נפרד (ת"פ 17361-11-11), אשר קדם להליך מושא בקשת רשות ערעור זו, הורשע המבקש, על יסוד הודאתו, בעבירות של הסגת גבול פלילית, לפי סעיף 447(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ); החזקת סכין, לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין; החזקת מכשירי פריצה, לפי סעיף 409 לחוק העונשין; החזקת סמים לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים ); והפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין. בגזר דינו, מיום 1.10.2013, השית בית משפט השלום בראשון לציון (כב' השופטת א' נחמן ) – לצד התחייבות של המבקש, בסך 3,000 ₪, לבל יעבור במשך 3 שנים עבירות רכוש; החזקת סכין; סמים והפרת הוראה חוקית – שני עונשי מאסר על תנאי. האחד , הינו מאסר על תנאי לתקופה 7 חודשים, לבל יעבור המבקש, במשך 3 שנים, עבירה של החזקת סכין, ועבירות נגד הרכוש. השני , כך נאמר בגזר דינו של בית משפט השלום בראשון לציון:

"מאסר על תנאי למשך 4 חודשים [והמבקש] לא יישא עונש זה אלא אם יעבור בתוך 3 שנים מהיום עבירות על [פקודת הסמים המסוכנים] מסוג עוון או עבירה של הפרת הוראה חוקית" (להלן: התנאי או עונש המאסר על תנאי ).

3.

ביום 8.5.2014, הוגש נגד המבקש כתב אישום, אשר מעובדותיו עולה, כי בתאריך 29.4.2014, נמצא המבקש בתחנה המרכזית החדשה בתל אביב, כשהוא נושא בתוך תחתוניו 4 יחידות של סם מסוכן מסוג קוקאין, במשקל כולל של 1.4115 גרם נטו, ו-19 יחידות של סם מסוכן מסוג הרואין, במשקל כולל של 17.3204 גרם נטו. כלל יחידות הסם שנמצאו בידי המבקש, היו ברשותו שלא לצריכתו העצמית; ללא רשיון כדין; וללא היתר מאת המנהל. כתב האישום ייחס למבקש, אפוא, עבירה של החזקה או שימוש בסמים שלא לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים.

4.

המבקש הודה בעובדות כתב האישום, והורשע ביום 16.7.2014, בעבירה המיוחסת לו.

יושם אל לב, כי המעשה שבגינו הורשע המבקש, ארע בתוך תקופת המאסר על תנאי, אשר הושת עליו בת"פ 17361-11-11.

5.

בגזר דינו, מיום 8.9.2014, קבע בית משפט השלום, כי מתחם העונש ההולם עבור מעשיו של המבקש, נע בין 10 ל-20 חודשי מאסר לריצוי בפועל. לאחר זאת, ולשם העמדת העונש הראוי בתוך המתחם, נתן בית משפט השלום את דעתו לנסיבותיו האישיות של המבקש, אשר אינן קשורות בביצוע העבירה, ובכללן: נטילת האחריות על-ידי המבקש, שהיא " בעלת משקל של ממש "; מצבו הבריאותי של המבקש (מחלת ראות כרונית ובעיית חסמים ממנה הוא סובל שנים רבות); ועברו הפלילי המכביד של המבקש, הכולל הרשעות קודמות בעבירות שונות, לרבות מהסוג שבו הורשע בהליך זה. בהתייחס להפעלת התנאי, קבע בית משפט השלום, כי עונש זה " איננו בר הפעלה בתיק זה ". נקבע, בהקשר לכך, כי: " הפסיקה אמנם פירשה את המונח 'עבירה נוספת' באופן מרחיב, אלא שהמבחן הוא, כידוע, מהותי ענייני, במסגרתו יש להשוות בין יסודות עבירת התנאי לבין יסודות העבירה הנוספת, כפי שאלה התקיימו בהתנהגותו של [המבקש] בפועל. בנסיבות אלה, דומני כי לא ניתן לומר כי כל עבירת סמים מסוג פשע מהווה עבירה נוספת כאשר התנאי מדבר על עבירת סמים מסוג עוון ". בהמשך, הורה בית משפט השלום על חילוט כספים בסך 1,550 ₪, אשר נתפסו בידי המבקש, וזאת, נוכח כמות וסוגי הסמים שנמצאו ברשותו של המבקש. לבסוף, דן בית משפט השלום את המבקש ל-16 חודשי מאסר לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו, מיום 29.4.2014. עוד השית בית משפט השלום על המבקש 8 חודשי מאסר על תנאי, לתקופה של 3 שנים, לבל יעבור המבקש עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים, מסוג פשע; ו-8 חודשי מאסר על תנאי, לתקופה של 3 שנים, לבל יעבור המבקש עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים, מסוג עוון.

6.

המשיבה ערערה על קולת העונש שנגזר על המבקש לבית המשפט המחוזי. בפרט, התמקדה המשיבה בערעורה, בקביעתו של בית משפט השלום, לפיה אין להפעיל את עונש המאסר על תנאי שהושת על המבקש. המשיבה טענה, בהקשר זה, כי " שגה [בית משפט השלום] עת פרש באופן דווקני ולא מהותי את התנאי 'עבירות על פי פקודת הסמים מסוג עוון' [...] ובשל כך קבע כי העבירה בה הורשע, בהיותה עבירת פשע, אינה 'עבירה נוספת' ובשל כך אינה יכולה להפעיל את התנאי ". עוד טענה המשיבה, כי יש להעמיד את מתחם הענישה למעשיו של המבקש, בין 12 ל-24 חודשי מאסר (להבדיל ממתחם הנע בין 10 ל-20 חודשי מאסר לריצוי בפועל, כפי שקבע בית משפט השלום).

7.

לאחר האזנה לטיעוני הצדדים, קיבל בית המשפט המחוזי את ערעורה של המשיבה במלואו. תחילה, נדרש בית המשפט המחוזי לקביעתו של בית משפט השלום בנוגע למתחם הענישה, והחליט להעמיד את המתחם על 12 חודשי מאסר ברף התחתון, ועל 24 חודשי מאסר ברף העליון. בית המשפט המחוזי הטעים, בהקשר זה, כי " הסם שמדובר בו הוא סם מסוכן, מן הסמים הקשים, והכוונה לשני סוגי הסמים שנמצאו בתחתוניו של [המבקש]

[...] העובדה שהסם חולק למנות מדברת בעד עצמה, וכך גם התנהלותו של [המבקש] שהתנהל כמקצוען ". אשר למיקומו של העונש בתוך מתחם הענישה, נקבע, על-ידי בית המשפט המחוזי, כי הרשעותיו הקודמות של המבקש " מדברות בעד עצמן ". לפיכך, הושת על המבקש עונש של 20 חודשי מאסר לריצוי בפועל (במקום 16 חודשים, כפי שקבע בית משפט השלום). בהתייחס לעונש המאסר על תנאי, קבע בית המשפט המחוזי, כי יש להפעילו בנסיבות אלו, שכן " לא יעלה על הדעת שעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, ה'בולעת' בתוכה את כל רכיבי העבירה של החזקת סם לצריכה עצמית, לא תפעיל תנאי זה ". עוד נקבע, בהקשר זה, כי נוכח " מיהותו של [המבקש] שבפנינו והרשעותיו הקודמות ", אין מקום להפעיל את התנאי בחופף, אלא שיש להפעילו במצטבר. אשר על כן, החליט בית המשפט המחוזי לצבור את תקופת התנאי, בת ארבעת החודשים, לעונש שהוטל בתיק זה, כך שעל המבקש לרצות מאסר בפועל לתקופה של 24 חודשים. יתר רכיבי הענישה נותרו בעינם.

הבקשה לרשות ערעור

8.

בבקשה שלפניי טוען המבקש, כי שגה בית המשפט המחוזי בהפעילו את עונש המאסר על תנאי, " שמגדר עצמו לעבירות עוון ", בעוד שהעבירה בה הורשע המבקש, הינה עבירה מסוג פשע. האדן עליו נסמכה טענה זו של המבקש, נעוץ באופן ניסוח התנאי על-ידי בית משפט השלום, אשר מונע, כך לשיטתו של המבקש, את החלתה של ההלכה שנקבעה בע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל , פ"ד לד(3) 808 (1980) (להלן: עניין מסילתי ), במסגרתה הורחבו הנסיבות בגינן ניתן להפעיל עונש מאסר על תנאי. עוד נטען, בהקשר לאופן ניסוח התנאי, כי לוּ היתה כוונתו של בית משפט השלום לכלול גם עבירות מסוג פשע בגדרי התנאי, הוא " יכול היה לנסח את התנאי כך שיחול על כל עבירה [מפקודת הסמים המסוכנים]". אותו ניסוח, כך נטען, מגביל גם את החלתו של התקדים שנקבע בע"פ 7176/04 תלמי נ' מדינת ישראל (2.2.2006), שם התנאי היה, כי הנאשם " לא יעבור את העבירות בהן הורשע על ידי היום ". לפיכך, טען המבקש, כי המהלך שביצע בית המשפט המחוזי " עומד בסתירה לעקרון החוקיות ".

דיון והכרעה

9.

הלכה מושרשת היא, כי בקשת רשות ערעור לדיון בסוגייה ב" גלגול שלישי ", לאחר שזו נדונה והוכרעה לגופה בשתי ערכאות, תתקבל במקרים חריגים בלבד, שבהם מתעוררת שאלה משפטית בעלת השלכות ציבוריות רחבות, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, או שעולה חשש, כי נגרם למבקש אי-צדק או עיוות דין חמור (רע"פ 3208/15 הקרי נ' מדינת ישראל (11.5.2015); רע"פ 3116/15

ביסה נ' מדינת ישראל

(6.5.2015); רע"פ 5166/14

קרופצקי נ' מדינת ישראל

(5.5.2015) ). למרות האצטלה המשפטית שאותה מנסה בקשה זו לעטות, לא מצאתי, כי המקרה שלפניי עונה על אמות המידה שנקבעו למתן רשות ערעור, ולפיכך, נחה דעתי כי יש לדחות את הבקשה, מטעם זה כשלעצמו.

10.

למעלה מן הצורך, אתייחס לטענתו המרכזית של המבקש. כזכור, המבקש מלין על כי שגה בית המשפט המחוזי, בהפעילו את עונש המאסר על תנאי, שעה שהתנאי הוגדר לעבירות מסוג עוון, בעוד שהעבירה שבוצעה היא מסוג פשע. הרציונל העומד מאחורי הטלת עונש מאסר על תנאי הוא, כי בעת הרשעתו של נאשם, מוטל עליו עונש מושהה שיופעל במידה שהוא יעבור עבירה נוספת. הופר התנאי, הנאשם יהא צפוי לעונש בגין עבירתו הנוספת, בנוסף להפעלת עונש המאסר על תנאי (במצטבר או בחפיפה מלאה או חלקית) (גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ג 829 (2010) (להלן: הלוי, כרך ג )). תכליתו של עונש המאסר על תנאי, היא " להתמודד בעיקר עם שיקול ההרתעה, שכן ההנחה בבסיסו היתה, כי כל עוד קיים איום בהשתה ודאית של עונש מאסר בפועל בגין ביצועה של עבירה נוספת, יהיה בכך כדי להרתיע את העבריין מלבצע את העבירה " ( שם , בעמוד 831). ככלל, עונש המאסר על תנאי מתפרש על פני קשת רחבה של עבירות, ואינו נוגע אך ורק לעבירה הספציפית בה הורשע הנאשם. כפי שנאמר ב- הלוי, כרך ג , בעמוד 830:

"מהות התנאי מתייחסת להגדרת האירועים אשר בגינם יופעל עונש המאסר על תנאי לכדי מאסר בפועל. מאחר שעיקר עניינה של החברה הוא במניעת מועדותו של העבריין הספציפי באותו סוג של עבירות, נפוץ במסגרת קביעת מהות התנאי השימוש ' בכלל ריבוי העבירות '" (ההדגשות שלי – א.ש.).

" כלל ריבוי העבירות ", לפי גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך א 817 (2009) (להלן: הלוי, כרך א ), מוגדר באופן הבא:

"כדי שמספר עבירות תיחשבנה לאותה עבירה לצורך סוגיית ריבוי העבירות, עליהן להיות בעלות גרעין זהה של רכיב התנהגותי. אין מדובר בהכרח בזהות מוחלטת של הרכיב ההתנהגותי, אלא אך בגרעין זהה . הגרעין הזהה מתייחס לרכיב היסודי של ההתנהגות בכל עבירה ולא בהכרח להתנהגות בכללותה או לרכיב ההתנהגותי בכללותו" (ההדגשות במקור – א.ש.).

11.

יישומו של כלל ריבוי העבירות, בא לידי ביטוי בדבריו של השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין מסילתי , בזו הלשון:

"המחוקק ביקש ליתן לנאשם הזדמנות. התנאי יופעל רק אם הנאשם לא עמד לקח, חזר לסורו, ובהתנהגותו הפלילית חזר ועבר את עבירת התנאי. מכאן מתבקשות שתי מסקנות הנוגעות לענייננו: ראשית המבחן להפעלת התנאי אינו מבחן טכני-פורמלי, אלא מבחן מהותי-ענייני. השאלה אינה אם הנאשם הועמד לדין והורשע בעבירה המפורטת בתנאי (התנאי 'גניבה' – ההרשעה 'גניבה'), אלא השאלה היא אם התנהגותו הפלילית של הנאשם (עליה הועמד לדין והורשע) מקיימת את היסודות של עבירת התנאי [...]

מכאן מתבקשת אף מסקנה שנייה: ההשוואה הראויה אינה בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין יסודות העבירה בה הורשע הנאשם, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים. ההשוואה הראויה היא בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין היסודות המתקיימים בהתנהגות של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה" ( שם , בעמוד 811; ראו גם: עניין תלמי , בעמוד 6; ע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' גוטמן , פ"ד נד(3) 145, 151 (2000)).

בעניין מסילתי , הורשעו עמוס ואליהו מסילתי (להלן: האחים ) בעבירות של חבלה חמורה, לפי סעיף 333 לחוק העונשין, וחבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 335 לחוק העונשין. בערעורם בפני בית משפט זה טענו האחים, בין היתר, כי לא היה מקום להפעיל את עונש המאסר על תנאי, אשר היה תלוי ועומד נגדם עובר למעשיהם באותו עניין. זאת, מאחר שעל-פי ניסוח התנאי, הוא אמור לחול רק עם ביצוע עבירות של תקיפה, לפי סעיף 379 לחוק העונשין; ותקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי סעיף 380 לחוק העונשין – קרי, עבירות שונות מאשר העבירות שבהן הורשעו האחים, בסופו של יום. בית משפט זה דחה את ערעורם של האחים, בקובעו כי " בהתנהגות עליה הורשעו [האחים] , הלכה למעשה, הם קיימו את כל היסודות לגיבושה של עבירת התנאי ".

12.

יישום נוסף של דברים אלו, אשר נוגע במישרין לענייננו, נעשה בעניין תלמי , בו " פלוני הורשע בעבירה של החזקת סם מסוכן לשימוש עצמי ונגזר עליו מאסר על תנאי בעבירה שבה הורשע. לימים הורשע פלוני בעבירה של החזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי " ( שם , בפסקה 1). המשנה לנשיא מ' חשין קבע, כי:

"מסקנה נדרשת מאליה היא, שתנאי במאסר על תנאי כי נקבע על-ידי בית המשפט ולא סוייג במפורש – מחיל עצמו התנאי על עבירת ההחזקה האחת והיחידה הקבועה בסעיף 7 [לפקודת הסמים המסוכנים] [...] המסקנה המתבקשת היא, כי העבירה שעבר המערער בפרשה שלפנינו עבירה זהה היא – לשאלת חילוטו של התנאי – לעבירה אשר בגינה הוטל המאסר על תנאי. בדין אפוא הפעיל בית המשפט המחוזי את התנאי. לשון אחר: המערער הורשע בעבירת התנאי בהחזקת סם; עתה הורשע שוב בעבירה של החזקת סם; ומכאן שעבירה שנייה חילטה את התנאי שנקבע בעבירה הראשונה [...]

אין כל ספק, אפוא, כי החזקת כמות גדולה של סם בכוחה להפעיל את התנאי שנקבע בגין החזקת כמות קטנה הימנה. יתר על כן: קבלת עמדתו של המערער תביאנו לכלל אבסורד: שאילו עבר המערער עבירה של החזקת סם לצריכה עצמית בלבד היה מחולט המאסר על תנאי, ואילו אם – כבענייננו – עבר עבירה של החזקת כמות גדולה של סם למטרה מסחרית – והיא עבירה חמורה בהרבה – או-אז לא יחולט המאסר על תנאי. היתכן?" (עניין תלמי , בפסקאות 13, 15).

13.

על יסוד דברים אלו, המסקנה המתבקשת היא, כי צדק בית המשפט המחוזי בהפעילו את עונש המאסר על תנאי שהושת על המבקש. אמנם, התנאי נוסח כך שהוא חל על עבירות סמים מסוג עוון. ואולם, ניסוח זה איננו שולל את הפעלת התנאי, בנסיבות שבהן בוצעה עבירת סמים מסוג פשע. התנאי יופעל אפוא, כל אימת שהעבירות שבהן הורשע המבקש מכילות גרעין זהה לאחת מעבירות התנאי, או שעבירת התנאי נבלעת בתוך העבירה הנוספת שבוצעה על-ידי הנאשם ( הלוי, כרך א , שם ). במלים אחרות, שעה שהיה תלוי ועומד נגד המבקש עונש מאסר על תנאי בעבירות סמים מסוג עוון, לא יכול להיות ספק, שהמבקש הפר את התנאי, עת ביצע עבירת סמים מסוג פשע, אשר כוללת בחובה גם עבירת סמים קלה יותר, מסוג עוון (ראו, עניין תלמי , בפסקה 13).

14.

סוף דבר, הבקשה לרשות ערעור נדחית בזאת.