רע"פ 3328/12 פלוני נ. מדינת ישראל

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בתל אביב (הנשיאה ברלינר, השופט קרא והשופטת סוקולוב) מיום 18.4.2012 בתיק ענ"פ 56536-02-12, בגדרו התקבל ערעור המשיבה על גזר דינו של בית משפט השלום לנוער בתל אביב (הנשיאה מור ויגוצקי) מיום 1.2.12 בת"פ 1553/09, והושתו על המבקש 10 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי ופיצוי בסך 30,000 ₪ למתלונן. הפרשה עניינה עבירות מין של קטין בקטין, והבקשה נדרשת לחומרת העונש.

רקע והליכים

ב.

המבקש (יליד 12.5.93) הורשע בבית משפט השלום לנוער לפי הודאתו בכתב אישום המייחס לו עבירות של מעשה מגונה, גרם מעשה מגונה בקטין (ריבוי עבירות) ומעשה סדום בקטין. המשיב שימש כשמרטף למתלונן (קטין, יליד 2.8.01) לאורך תקופה של חמישה חודשים בשנת 2008; במספר מקרים (בתאריכים שאינם ידועים) נגע המבקש באיבר מינו של המתלונן וביקש ממנו לגעת באיבר מינו שלו מעל לבגדיו כשהוא מגיע לזיקפה. באירוע מאוחר יותר, הסלימו המעשים והמבקש חזר על מעשיו, הפעם מתחת לבגדים. בסופו של דבר, הגיעו המעשים לשיאם באירוע שהתרחש ביום 16.11.08, בו התיישב המבקש על המתלונן, הפשיל את מכנסיו והחדיר את איבר מינו לפיו של המתלונן עד שהגיע לסיפוק. מעשה אחרון זה הוא שחשף את הפרשה - המתלונן סיפר לאמו בנוכחות המבקש - והביא לתלונת אמו של המתלונן, שהיה כבן 6.5 בזמן האירוע, במשטרה.

ג.

בגזר הדין שקל בית משפט השלום לנוער, לאחר שגם שמע באריכות את אם המתלונן ועיין כמובן בתסקירים, את חומרת העבירות בהן הורשע המבקש, את פער הגילים בין המבקש והמתלונן (כ-8 שנים) ואת ההשלכות האפשריות על הקרבן הקטין בהווה ובעתיד ("סדק בתמימות ילדותו ונפשו"). מאידך גיסא ייחס בית המשפט לנוער משקל משמעותי לשיהוי בו הוגש כתב האישום (שנה ו-13 יום לאחר ביצוע העבירה האחרונה, וכידוע בעבירות קטינים יש להגיש כתב אישום תוך שנה ומעבר לכך נדרש אישור היועץ המשפטי לממשלה, שניתן כאן); כן להליך ניתן משקל השיקום הפרטי בו החל המבקש לפני הגשת כתב האישום, ולהליך השיקום לאחריו במסגרת שירות המבחן. בית המשפט הטעים, כי הקטין עבר "כברת דרך ארוכה ומשמעותית" כפי שמעידה המלצת שירות המבחן, ולפיכך נמנע מהטלת על המבקש עונש מאסר בפועל. המבקש נדון איפוא ל-12 חודשי מאסר על תנאי, פיצוי למתלונן בסך 30,000 ש"ח וצו פיקוח למשך שנה.

ד.

על גזר דינו של בית המשפט לנוער, הוגש ערעור המדינה בו נטען, בין היתר , כי הערכאה הדיונית חרגה מנורמת הענישה המתחייבת והראויה בנסיבות המקרה. עוד נטען, כי העונש אינו הולם את חומרת העבירות והתמשכותן, ובמיוחד את הנזק שנגרם למתלונן.

ה.

בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור המדינה והטעים, כי טעה בית המשפט לנוער בשעה שביכר את אינטרס השיקום של המבקש על אינטרס הגמול וההגנה על המתלונן. בית המשפט סבר כי "תיק מסוג זה הוא הסיוט של כל הורה שמשאיר את ילדו הקטין בידי שמרטף, כאשר הוא בטוח שהשאיר אותו בידיים טובות... והנה השומר הפך להיות לתוקף ולאויב מסוכן של הקטין..." עוד נקבע, כי טעה בית המשפט לנוער במשקל שייחס לשיהוי בהגשת כתב האישום. בית המשפט המחוזי עמד על הנזק שנגרם למתלונן ולאמו (אם חד-הורית), ועל הצורך ביצירת גורם הרתעה משמעותי בעבירות מין בכלל ובעבירות מין בקטינים חסרי ישע בפרט. בית המשפט המחוזי השית על המבקש עונש מאסר בפועל של 10 חודשים, ביטל את צו המבחן, והותיר את יתר רכיבי גזר הדין על כנם, תוך שהוא מציין שבכך אין כדי למצות את הדין עם המבקש.

הבקשה

ו.

כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשת רשות הערעור שבפנינו, אשר לא הניחה אבן לא הפוכה. המבקש טען כי יש בתיק זה כדי להתוות דרך לבתי המשפט, והדגיש את ההליך השיקומי הארוך בו הוא נמצא (למעלה מ-4 שנים) וההתקדמות במסגרתו. עוד טען בא כוח המבקש, כי חלוף הזמן במקרה זה מהוה אף הוא נסיבה מרכזית להקלה עם המבקש. נטען, כי בית המשפט המחוזי לא נתן דעתו למחדלי המשיבה בהליך, וכי פער הענישה בין הערכאות, המבטא איזון עקרוני שונה בין שיקולי הענישה, מצדיק להיעתר לבקשה. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי התעלם מטיעוני המבקש ביחס ליעילות קבוצות הטיפול בהן השתתף ושיעורי הרצידיביזם הנמוכים במטופלים בהן. לשיטת בא כוח המבקש, אין להעדיף לעניין מסוכנותו של המבקש את חוות דעתו של שירות המבחן על פני חוות הדעת של איש המקצוע בהליך טיפול פרטי (במיוחד נוכח העובדה, כי המבקש השתתף ב-45 פגישות במסגרת הטיפול הפרטי). לבסוף נטען, כי המבקש נטל אחריות מלאה וכנה על מעשיו, ושילם מחיר אישי יקר הכולל, בין היתר, את אי-גיוסו לצבא. תחושת הצדק, לשיטת בא כוח המבקש, מחייבת מתן רשות ערעור במקרה הנוכחי. לצד הבקשה התבקשה הארכת עיכוב הביצוע לעונש המאסר (אשר בית המשפט המחוזי עיכב עד ליום 2.5.12).

חוות דעת מקצועיות

ז.

לשלמות התמונה צוין, כי בעניינו של המבקש ניתנו שתי חוות דעת עיקריות: הראשונה מטעם מכון "רם" בו טופל המבקש עד לשילובו במסגרת שירות המבחן (חוות דעתו של הקרימינולוג האחראי מיום 29.4.11), והשניה

מאת פסיכולוג מטעם שירות המבחן לנוער (מיום 15.12.11). חוות הדעת הראשונה הדגישה, כי המבקש מיצה את תהליך הטיפול בצורה חיובית: שיתף פעולה לאורכו, קיבל אחריות על מעשיו ומסוכנותו ירדה לרמה נמוכה. חוות הדעת השניה סקרה את אישיותו ויכולותיו הקוגניטיביות של המבקש וקבעה, "עקב הליקויים באישיותו רמת המסוכנות שלו לביצוע עבירת מין חוזרת אינו שולי אלא בינוני-נמוך" (כך במקור). עוד נקבע, כי טיפול קבוצתי ככל הנראה לא יעזור למבקש לשפר את עצמו בשלב זה של חייו, והומלץ לשנות את דרכי הטיפול הפסיכולוגי, לעבר טיפול פסיכודינמי-תמיכתי ארוך טווח.

דיון והכרעה

ח.

לאחר העיון חוששני כי אין בידי להיעתר לבקשה, שאינה מעלה לאמיתה שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית העשויה להצדיק רשות ערעור בגלגול שלישי (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123, 128; רע"פ 512/04 אבו עבייד נ' מדינת ישראל , פ''ד נח(4) 381 , 384). "אכן, יתכנו מקרים בהם תינתן רשות ערעור במקרים שאינם מעוררים שאלות כאמור... ואולם, מדובר במקרים חריגים מאוד" (רע"פ 5785/11 בנימין נ' מדינת ישראל

(לא פורסם)). עניינה של הבקשה ערעור על חומרת העונש, נושא אשר אינו מצדיק ככלל התערבות בגלגול שלישי (ראו רע"פ 1174/97 רפאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 7201/97 בשירי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 149/88 אדוארד טוביה נ' היועץ המשפטי לממשלה

(לא פורסם)). אף כאן יתכנו חריגים, ואולם אין מקרה זה על פי נסיבותיו בא בתוכם, גם אם תיתכן דעה שונה מזו שהכריע בה בית המשפט המחוזי. ההלכות בתחום ענישת קטינים נקבעו בחקיקה ובפסיקה, ואין בתיק זה כדי לחדש בהן.

ט.

מכל מקום, חרף קטינותו של המבקש בעת ביצוע העבירות, אין דופי המצדיק התערבות בנימוקים שציין בית המשפט המחוזי בקבלו את ערעור המדינה. שתי הערכאות ביקשו לאזן בין שיקולי השיקום (המשמעותיים במיוחד בענייני קטינים על פי צו המחוקק), ובין שיקולי ההרתעה והצורך להגן על קטינים נפגעי העבירות; הראשונה נטתה יותר לצד האחד והשניה לאחר. אכן, מסלול חייהם של שני קטינים נפגע בצורה קשה מאוד, המתלונן על לא עוול בכפו, והמבקש עקב טעויותיו האיומות; שיקולי הענישה השונים מתנגשים במקרה זה, ומלאכת גזירת הדין רחוקה מלהיות פשוטה. עם זאת, בחירתה של ערכאת הערעור להשית על המבקש, שהתבגר בחלוף השנים, עונש מאסר בפועל, בודאי אינה חורגת ממדיניות הענישה, שאילולא הקטינות היתה מחמירה בהרבה.

י.

נזכיר, כי עסקינן בעבירות מין בקטין, מעשים שנמשכו תקופה ממושכת תוך ניצול אמון אישי מצד אמו של המתלונן והמתלונן עצמו, בהפרש גילים משמעותי של למעלה משמונה שנים, אשר בגילים כאלה (כ-15 מול 7-6) הוא משמעותי שבעתיים. הטעימה השופטת ארבל במקרה אחר של עבירות מין של קטינים בקטינים:

"בבואו לגזור את דינו של קטין רובצת על כתפיו של בית המשפט אחריות כפולה ומכופלת. האחריות לפסוק עונש ראוי ומאוזן שיביא בחשבון את נסיבותיו האישיות של הנידון, את נסיבות העניין, את מכלול מטרות הענישה ואת האינטרס הציבורי. כך בכל תיק. ואולם, בבואו לגזור לקטין את עונשו מחויב בית המשפט לבחינתם של אלה ביתר זהירות ורגישות...וניתן להשיבו אל דרך הישר, אל מסלול חיים נורמטיבי כאזרח שומר חוק ותורם לחברה. כיוון שכך מקובל על הכל כי לעת גזירת עונשו של קטין יזכה השיקול השיקומי למשקל נכבד ביותר וייעשה המאמץ לשלבו במסגרות המתאימות לצרכיו. זהו האינטרס הפרטני של הקטין העבריין, זהו האינטרס הציבורי והשניים לפותים זה בזה... ויחד עם זאת , בית משפט זה הבהיר כבר כי קטינות אינה יוצרת חסינות ויש שבמלאכת גזירת העונש אין בית המשפט יכול, ואין זה גם ראוי, להתעלם ממטרות נוספות של מעשה הענישה, דוגמת הגמול וההרתעה, הן הרתעת היחיד, הן הרתעת הרבים. אכן, ישנם מצבים בהם אין מנוס מנקיטת ענישה משמעותית שתהלום את מכלול נסיבות העניין...לבית המשפט תפקיד חשוב בשלב שלאחר שרע אירע...גם אם נכונה אני לקבל כי רצוי להשלים תהליך טיפולי שהוחל בו, אין שיקול זה יכול בכל מקרה להכריע את הכף ולהותיר ללא כל מימוש שיקולי ענישה משמעותיים אחרים, תוך התעלמות מן הפגיעה בקרבנות ומהצורך להעביר מסר ברור ונוקב כי גופו של אדם, כל אדם, אינו הפקר ואינו מותר לכל..." (ע"פ 8277/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), ההדגשה הוספה – א"ר).

יא.

דברים אלה, בשינויים מחויבים, אפשר לקרוא גם על ענייננו; ובנידון דידן קשה לחלוק על המשקע שהותירה הפרשה בקטין המתלונן, אשר עליו העידה אמו, שבעדותה עיינתי.

יב.

לא מצאתי בטענותיו הנוספות של המבקש טעם מספק להיעתר לבקשה. חוות הדעת המקצועיות שצורפו לבקשה - הן מטעם איש המקצוע הפרטי והן מטעם שירות המבחן - מעידות, כי המשיב עשה כברת דרך משמעותית לשיקום ואין להקל בה ראש; אמנם, הן מעריכות באופן שונה את מידת מסוכנותו של המבקש, כאמור. אולם, וזו עיקר לעניין זה, עונש המאסר בפועל לא נקבע בהתעלמות מתהליך השיקום; העונש ביקש ליתן ביטוי גם לנושאי הגמול וההרתעה, בנסיבות של פגיעה קשה בקטין המתלונן. אכן, לחלוף הזמן ולהתפתחויות שיקומיות עשוי בהחלט להינתן משקל (ראו - בערעור בזכות בגלגול ראשון - ע"פ 8306/11 פלוני נ' מדינת ישראל

(לא פורסם)) שניתן זה עתה, שם היטו שיקולי שיקום את הרף במקרה של חבלה ופציעה, בהצטרפם לגיל צעיר (14 שנים וחמישה חודשים), סולחה ועוד, והעונש הומר מ-7 חודשים מאסר ל-6 חודשי מאסר בעבודות שירות. ענייננו שונה - מלבד היותו גלגול שלישי - בראש וראשונה בסוג הקשה של הפגיעה בקטין המתלונן בנסיבות אמון. ברי, כי שאיפתנו כחברה היא לאפשר את חזרתו של הקטין הפוגע לדרך הישר; עם זאת הליך השיקום אינו מקנה חסינות ממאסר, כפי שנאמר לא אחת. על כן אין מקום להתערבות בגלגול נוסף.

יג.

סוף דבר, מהטעמים הללו לא מצאתי להיעתר לבקשה. עם זאת, כדי לאפשר שיבוץ ראוי של המבקש שוקל אני לדחות את ההתיצבות לריצוי המאסר בשבועיים, לשם פניה מראש לשלטונות בתי הסוהר לעניין השיבוץ והתאמתו לנסיבות האישיות הספציפיות של המבקש. עד מחר

תודיע המדינה עמדתה באשר לדחיה זו. עד להחלטה בעניין ספציפי זה שתינתן ללא דיחוי, יעוכב ביצוע המאסר. תנאי שחרור קיימים יעמדו כולם בעינם עד להתיצבות.