רע"פ 4247/16 רע"פ 4247/16

1.

לפניי

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים (להלן: בית הדין לערעורים ), מיום 18.4.2016, שבו התקבל חלקית ערעורה של המבקשת על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו בעניינה בבית הדין הצבאי המחוזי (להלן: בית הדין המחוזי ), ביום 28.1.2014.

2.

כנגד המבקשת, אשר שירתה כחיילת בשירות חובה, הוגש כתב אישום שבו יוחסה לה עבירה שעניינה שימוש בסם מסוכן לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. על פי עובדות כתב האישום, במהלך חודש יולי 2012, בנסיבות אזרחיות, השתמשה המבקשת בסם מסוכן מסוג קנאביס באמצעות תפוח אשר שימש כלי מאולתר לצריכת הסם. בבסיס כתב האישום שהוגש נגד המבקשת עמדה ההודאה שמסרה בראשית חקירתה בפני המשטרה הצבאית החוקרת (להלן: מצ"ח ) וכן תוספות ראייתיות בדמות ממצאים שנתפסו בחיפושים שנערכו בביתה, על גופה ובמכשירה הנייד.

3.

בבית הדין המחוזי כפרה המבקשת בעבירה שיוחסה לה תוך שטענה לאי קבילות ההודאה שמסרה בפני מצ"ח ולחלופין לפסילת הודאתה מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית אשר נקבעה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (4.5.2006) (להלן: דוקטרינת הפסילה הפסיקתית

או הלכת יששכרוב ). זאת, נוכח פגמים רבים שנפלו לשיטת המבקשת בחקירתה, וביניהם: אי הצגת זכויותיה לרבות זכות ההיוועצות כנדרש בסעיף 227א1 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי ); העדר תיעוד בכתב לטענה כי ויתרה מרצונה על זכות ההיוועצות המוקנית לה; טענת חוקרת מצ"ח בפני אימה של המבקשת כי למבקשת אין צורך בשירותיו של עורך דין; אי הפסקת חקירתה של המבקשת כנדרש בדין גם לאחר בקשתו של סניגורה מרשויות החקירה; ועריכת חיפוש בלתי חוקי במכשיר הטלפון הנייד של המבקשת ללא צו שיפוטי. בית הדין המחוזי קיים משפט זוטא ביחס לטענות בדבר אי קבילות ההודאה ובסיומו קבע, מטעמים שונים, כי הודאת המבקשת קבילה.

4.

לאחר שדחה את טענות המבקשת באשר לקבילות הודאתה בחן בית הדין המחוזי את טענותיה באשר לפסילת הודאתה מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ודחה אף אותן. בית הדין המחוזי קבע כי הגם שהחוקרת לא מילאה את דרישת סעיף 227א1 לחוק השיפוט הצבאי, בדבר הצגת זכות ההיוועצות למבקשת בשלב שבו התקיימה אפשרות קרובה לוודאי שתיעצר, אין המדובר בפגם ממשי. זאת, שכן שלב הסברת הזכויות בפתח החקירה התרחש זמן קצר טרם ההודאה ולפיכך מבחינה מהותית קיימה החוקרת את חובתה והעמידה את המבקשת על זכויותיה. אשר לטענה בדבר היעדר תיעוד בכתב על אודות ויתור מדעת על מימוש זכות ההיוועצות, קבע בית הדין המחוזי כי אין חובה שבדין לעשות כן. מנגד, הוטעם כי העובדה שחקירת המבקשת נמשכה חרף בקשת סנגורה להפסיקה עד להגעתו, מהווה פגיעה מהותית בזכויות המבקשת כנחקרת, בפרט בזכות ההיוועצות שלה. עם זאת, נפסק שנוכח השלב החקירתי שבו אירע הפגם, היינו לאחר שהמבקשת כבר מסרה את החלק הארי של הודאתה, אין מקום לפסול את הודאתה מחמת הפגם וזאת בהתאם לאמות המידה שנקבעו בהלכת יששכרוב . בית הדין המחוזי אף העניק להודאה משקל ראייתי מלא וזאת בשים לב לסימני האמת שנתגלו בה. עוד התקבלה טענת המבקשת ולפיה החיפוש שנערך במכשיר הטלפון הנייד שלה היה בלתי חוקי ובהתאם הורה בית הדין לפסול את קבילות ממצאי החיפוש בטלפון הנייד כראיות. חרף זאת, נפסק כי המוצגים שנתפסו בביתה של המבקשת קבילים ומהווים תוספת ראייתית חיצונית מספקת להודאתה בחקירה.

5.

משהודאת המבקשת במצ"ח נמצאה קבילה, משניתן לה משקל ראייתי מלא ומשנמצאה תוספת ראייתית מספקת, הרשיע בית הדין המחוזי את המבקשת בשימוש בסם מסוכן. בגזירת דינה של המבקשת עמד בית הדין המחוזי על מדיניות הענישה המחמירה הנקוטה בעבירות סמים מחד גיסא ועל היות מעשה העבירה כישלון חד-פעמי שלא לווה בנסיבות מחמירות מאידך גיסא. בית הדין המחוזי אף נתן דעתו לפגמים שנפלו בחקירת המבקשת וקבע כי ראוי שיבטאו "משקל מסוים לקולא" בגזר הדין. על יסוד מכלול שיקולים אלה, הטיל בית הדין המחוזי על המבקשת 20 ימי מאסר לריצוי בפועל, לצד מאסר על תנאי.

6.

ערעור המבקשת לבית הדין לערעורים הופנה כלפי ההרשעה ולחלופין כלפי מידת העונש. המבקשת שבה וטענה, בין היתר, כי הצטברות "מסה קריטית" של פגמים בחקירתה מצדיקה את פסילת הודאתה מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. לחלופין, טענה כי בשל הפגמים הרבים שנפלו בחקירתה מוצדק לבטל את כתב האישום נגדה מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק. עוד גרסה כי עונש המאסר שהשית עליה בית הדין המחוזי אינו מידתי בנסיבות העניין ומצדיק את התערבות ערכאת הערעור.

7.

ערעור המבקשת התקבל באופן חלקי. בית הדין לערעורים אימץ את קביעת הערכאה הדיונית כי נפלו פגמים חמורים בהתנהלות הרשות החוקרת בכל הנוגע ליידוע המבקשת בדבר זכותה להיוועצות ובדבר מימוש זכותה זו, אולם קבע כי פגמים אלו אינם עולים כדי פגיעה משמעותית בזכויות המבקשת באופן המצדיק את פסילת הודאתה. זאת, בהתבסס על נוסחת האיזון שנקבעה בהלכת יששכרוב

ולפיה ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל רק אם נוכח בית המשפט כי קבלתה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית בזכות להליך פלילי הוגן. בית הדין לערעורים הכריע כי בנסיבות המקרה דנן המבקשת הודתה בביצוע העבירה עובר להיווצרות אי החוקיות ולפיכך לא נפגע חופש הבחירה שלה להודות וממילא חלקה המרכזי של הודאתה קביל.

בית הדין לערעורים עמד על פגמים נוספים שנפלו בהתנהלות רשויות החקירה במקרה דנן, וביניהם: תיעוד מאוחר של התשאול שנערך למבקשת; חקירת המבקשת לאחר תום העיכוב; וחיפוש בלתי חוקי במכשיר הטלפון הנייד של המבקשת – אולם פסק כי גם פגמים אלו אינם מצדיקים את פסילת הודאת המבקשת בגינם.

8.

חרף זאת, בית הדין לערעורים קבע כי גם אם הפגמים לא עמדו בתנאים שנקבעו בהלכת יששכרוב לפסילת ההודאה, הצטברותם הביאה לפגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות, ופסק כי התנהלות הרשות החוקרת במקרה דנן הייתה "התנהלות שערורייתית אשר פגעה בזכויות מהותיות של המערערת" (המבקשת בענייננו – מ.נ.) (פסקה 91 לפסק הדין). לפיכך, הכריע בית הדין לערעורים כי יש מקום להחיל בנסיבות המקרה את דוקטרינת ההגנה מן הצדק. דא עקא, נקבע כי אין צורך להורות במקרה דנן על ביטולו המוחלט של כתב האישום שכן ניתן לרפא את הפגמים שנפלו בחקירת המבקשת באמצעים מתונים ומידתיים יותר, בדמות שינוי סעיף האישום שבו הורשעה המבקשת ובהקלה במידת העונש. בהתאם, הורה בית הדין לערעורים על המרת הרשעת המבקשת מעבירת השימוש בסם מסוכן לעבירה שעניינה התנהגות מבישה לפי סעיף 129 לחוק השיפוט הצבאי – עבירה שאינה נושאת בצידה כל רישום פלילי, וכן הורה על הפחתת עונש המאסר שנגזר על המבקשת מעשרים ימי מאסר לריצוי בפועל לשלושה ימי מאסר לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרה.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

9.

המבקשת טענה בבקשתה כי יש להרחיב את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בהלכת יששכרוב כך שניתן יהיה לפסול ראיה אף אם אי החוקיות או חלקה התרחשה לאחר השגתה, וזאת מתוך הסתכלות רחבה על חוקיות הליך החקירה בכללותו. לתפישתה, הרחבת הלכת יששכרוב באופן זה הייתה צריכה להביא לפסילת הודאתה במצ"ח וכפועל יוצא לזיכויה בדין.

10.

לשיטת המשיבים יש לדחות את הבקשה היות שעניינה של המבקשת אינו נכלל בגדרי המקרה החריג המצדיק מתן רשות ערעור. לדידם, הערכאות דלמטה אך יישמו את ההלכה הפסוקה בכל הנוגע לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית על נסיבות המקרה ולא נקטו בדרך משפטית חדשנית המעוררת שאלה עקרונית. בנוסף, לתפישתם עריכת האיזון בין האינטרס הציבורי שבהרשעת המבקשת לבין הפגמים שנפלו בחקירתה הוא עניין שמסור לערכאה הדיונית ואינו מתאים לדיון בגלגול שלישי, בפרט כשמדובר באיזון מיוחד ביחס לעבירת סמים המתבצעת במהלך שירות צבאי. לגופו של עניין, לשיטת המשיבים בית הדין לערעורים הקל מאד עם המבקשת בהתחשב באופי הפגמים בהם דובר בפסק הדין ובאופי העבירה שהוכחה – הקלה שלהשקפתם לא התחייבה בנסיבות העניין. לפיכך, המשיבים סבורים שאין הצדקה להקלה נוספת בדינה של המבקשת.

11.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובה לה ובפסקי הדין, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. סעיף 440ט(ב) ל חוק השיפוט הצבאי , קובע כי בבקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים "לא תינתן רשות לערער אלא בשאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש". השיקולים המנחים את הדיון בבקשות לפי סעיף 440ט ל חוק השיפוט הצבאי , דומים לשיקולים המנחים את בית המשפט בבואו לדון בבקשות רשות ערעור לפי חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, כפי שנקבעו ב-ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982) (ראו: רע"פ 1331/14

אבו נ' התביעה הצבאית הראשית (7.3.2014)). רשות ערעור בגלגול שלישי תינתן, אם כן, רק באותם מקרים שמעוררים שאלה משפטית או ציבורית רחבה, החורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת או אם ישנם שיקולי צדק ייחודיים בעניינו של המבקש (רע"פ 1730/14 פלוני נ' התובע הצבאי הראשי , פסקאות 6-5 להחלטת השופט א' גרוניס (9.3.2014); רע"פ 5066/09 אוחיון נ' מדינת ישראל , פסקה 8 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (22.4.2010)).

12.

אין בבקשה שבפני טעם כלשהו המצדיק מתן רשות ערעור על פי המבחנים שנקבעו בהלכת חניון חיפה , שכן טענותיה של המבקשת נוגעות אך לשאלת יישום הדין הנוהג על עניינה הפרטני. טענות הנוגעות לדרכי יישומה של הלכה אינן ככלל ממין הטענות המצדיקות מתן רשות ערעור על פסקי דין של בית הדין הצבאי לערעורים

(ראו למשל: רע"פ 6091/11 פלוני נ' התובע הצבאי הראשי , פסקה 7 להחלטת השופטת ד' ביניש

(27.2.2012) (להלן: עניין פלוני )).

בתי הדין הצבאיים יישמו בענייננו את ההלכה הפסוקה הדורשת זיקה או קשר סיבתי בין הפעלתם של אמצעי החקירה הבלתי כשרים לבין השגת הראיה שאת פסילתה מבקשת ההגנה (וראו למשל: הלכת יששכרוב , פסקה 64; ע"פ 9897/05 אלמגור נ' מדינת ישראל , פסקה 11 לפסק דיני (23.11.2006); ע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל , פסקה 73 לפסק דיני (10.4.2013)). על יסוד הלכה זו קבעו בתי הדין שהיות שהמבקשת הודתה בעבירה עובר לקיומם של פגמי החקירה, לא הייתה לאי החוקיות המאוחרת השלכה הלכה למעשה על השגת הראיה ולפיכך לא ניתן לקבוע כי זכותה להליך הוגן נפגעה במידה המצדיקה את פסילת הודאתה מכוח הלכת יששכרוב .

13.

יתרה מכך, טענת המבקשת בדבר הצורך בהרחבת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית לא הועלתה על ידה בבית הדין המחוזי ואף לא נטענה בבית הדין הצבאי לערעורים. בהתאם הערכאות דלמטה לא נדרשו כלל לסוגיה. גם מטעם זה לא מצאתי ליתן רשות ערעור בגלגול שלישי ( וראו: רע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 97, 112

(1997); עניין פלוני , פסקה 6 להחלטת השופטת ד' ביניש ;

רע"פ 6034/06

אבולעפיה נ' מדינת ישראל

(10.9.2006)).

14.

אף איני סבורה שעניינה של המבקשת הוא בגדר המקרים הנדירים המצדיקים מתן רשות ערעור לנוכח שיקולי צדק

או עיוות דין. הלכה היא "כי בהינתן תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של נאשם, הרי שאין בקיומם של מחדלי חקירה כשלעצמם, כדי להביא לזיכויו של הנאשם. בחינת טענות הנוגעות למחדלי חקירה תעשה בשני שלבים: תחילה יש לבחון האם מדובר כלל במחדל חקירה. רק אם המענה לשאלה הראשונה הוא בחיוב, יש לבחון את השאלה, האם בשל מחדלי החקירה הנטענים, נפגעה יכולתו של הנאשם להתמודד כראוי עם חומר הראיות אשר עמד נגדו, עד כי קיים חשש ממשי כי הגנתו קופחה, כמו גם זכותו להליך הוגן. בחינה זו נעשית, תוך שקלול המחדלים הנטענים אל מול התשתית הראייתית שהונחה בפני הערכאה הדיונית " (ע"פ 5633/12 ניימן נ' מדינת ישראל , פסקה 48 לפסק דינו של השופט א' שהם (10.7.2013)).

בתי הדין בענייננו הלכו בתלם הלכה זאת ובהתאם לקביעתם כי התקיימו מחדלי חקירה בעניינה של המבקשת ערכו בחינה וניתוח מעמיקים של שקלול הפגמים אל מול התשתית הראייתית החזקה שהונחה לגישתם בפניהם. בתי הדין מצאו שיש בפגמים כדי להשליך על משפטה של המבקשת, הגם שנחלקו באופן היישום. בית הדין המחוזי נתן ביטוי לפגמים אלו באמצעות הקלה בגזר דינה של המבקשת, ואילו בית הדין לערעורים הלך צעד נוסף והורה על המרת האישום שעמד נגד המבקשת לאישום חמור פחות שאינו נושא בצדו רישום פלילי ועל קיצור עונשה, וזאת מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק. לנוכח האמור הוקל החשש לקיפוח הגנתה וזכויותיה של המבקשת ולא נראה שנגרם לה עיוות דין. אף ייתכן שפסק הדין בערעור הקל עם המבקשת יותר מן הראוי ואין להקל עמה עוד.

15.

סוף דבר: אין הצדקה ליתן למבקשת רשות ערעור בפני בית משפט זה. בקשת רשות הערעור נדחית.