רע"פ 6091/11פלוני נ. התובע הצבאי הראשי

1.

לפניי בקשת רשות ערעור ובקשת רשות ערעור שכנגד על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים מיום 19.7.2011, שהרשיע את סמ"ר מ' (להלן: מ' או החייל ) בעבירה של התנהגות בלתי הולמת לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן: חש"ץ ), וזיכה אותו מעבירה של שימוש בסם מסוכן לפי סעיף 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973.

ביום 5.9.2009 זומן מ' לבסיס מצ"ח בבאר שבע, בעקבות מידע מודיעיני על כך שהשתמש בסמים מסוכנים. עם הגעתו התבקש החייל למסור דגימת שתן, וחתם על טופס הצהרה על הסכמה למסור את הדגימה, לו נלוו גם הסברים בעל-פה. בדיקת הדגימה במעבדה העלתה תוצאה חיובית לסם מסוכן מסוג קנאביס. עם זאת, במשפטו כפר החייל במיוחס לו. החייל טען, כי ממצאי הבדיקה פסולים מלשמש כראיה במשפטו, מאחר שדגימת השתן ניטלה תוך פגיעה בזכותו להליך הוגן. טענה זו יוסדה על האדנים הבאים: החוקר שביקש מהחייל את הדגימה לא הסביר לו בשפת אימו, השפה הערבית, שהוא איננו חייב למסור דגימה; לא יידע אותו על זכותו להיוועץ בעורך-דין, בניגוד להוראת 227א1 לחש"ץ ולסעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ); ולא העמידו על טיב החשד נגדו.

2.

בית הדין הצבאי המחוזי הרשיע את החייל במיוחס לו. סנגוריו ערערו, והערעור התקבל חלקית. בית הדין הצבאי לערעורים קיבל את טענות החייל לעניין הפגיעה שנגרמה לזכותו להליך הוגן, ולפיכך זיכה אותו מעבירה של שימוש בסם מסוכן. יחד עם זאת, הותיר בית הדין הצבאי לערעורים את ההרשעה בעבירת ההתנהגות הבלתי הולמת על כנה.

3.

שני הצדדים מבקשים שניתן להם רשות לערער על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים. בקשת רשות הערעור הראשונה היא של החייל, המבקש כי נכריע בשאלה האם הוראות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק החיפושים ) חלות על גורמי המשטרה הצבאית בהליכי חיפוש שנועדו לגלות שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיפים 250א ו-250ב לחש"ץ. בנוסף, מבקש החייל כי נתערב ביישומה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית שנקבעה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי , פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: הלכת יששכרוב )) בנסיבות עניינו, ונזכה אותו זיכוי מוחלט מכל האישומים שיוחסו לו. מנגד, מבקש התובע הצבאי הראשי (להלן: התצ"ר ) שנכריע בשאלה האם בית הדין הצבאי מוסמך לזכות נאשם מעבירה אחת ולהרשיעו בעבירה חלופית מטעמים של צדק, הגם שזו המקורית שיוחסה לו הוכחה בפני בית הדין ברמת ההוכחה הנדרשת בפלילים; וכן בשאלה האם המבחן שהותווה בסעיף 227א1 לחש"ץ, הקובע כי זכות ההיוועצות בעורך דין תועמד לחשוד בהינתן "אפשרות קרובה לוודאי שיעצר", הינו אובייקטיבי או סובייקטיבי. שני המבקשים סבורים כי בקשתם מעוררת שאלות משפטיות שיש בהן חשיבות, קשיות וחידוש, בהתאם להוראת סעיף 440ט לחש"ץ, אך כי בקשתו של האחר אינה מעוררת שאלות כאלה, וכי דינה להידחות.

4.

לאחר ששקלתי את שתי הבקשות על נימוקיהן, ובחנתי את נסיבות המקרה וההכרעות השיפוטיות שניתנו בו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין שתי בקשות רשות הערעור להידחות. כידוע, סעיף 440ט(ב) לחש"ץ קובע כי רשות ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי לערעורים תינתן רק בשאלה משפטית "שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש". בפסיקתנו כבר נקבע כי המבחנים למתן רשות ערעור לפי סעיף 440ט(ב) הנ"ל דומים למבחנים למתן רשות ערעור שנקבעו בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982). פירושו של דבר, כי רשות ערעור תינתן כאשר מתעוררת שאלה ייחודית, בעלת חשיבות חוקתית, ציבורית או משפטית אחרת (רע"פ 25/87 הבר נ' התובע הצבאי הראשי , פ"ד מב(1) 45 (1987); רע"פ 2815/07 מלול נ' התובע הצבאי הראשי (29.7.07); רע"פ 7112/08 מתן שרעבי נ' התובע הצבאי הראשי (6.9.2009) (להלן: עניין שרעבי )). בנסיבות העניין, לא מצאתי כי השאלות שהוצבו לפניי, הגם שיש בחלקן מידה של חידוש וחשיבות, עומדות ברף גבוה זה. להלן אפרט את נימוקי לכך.

המסגרת הנורמטיבית

5.

הוראות החקיקה הרלוונטיות לשתי בקשות רשות הערעור מעוגנות ברובן בחש"ץ, הקובע הסדר חוקי מקיף, ועל פי רוב ממצה, לפעולת מערכת השיפוט הצבאית. בכל האמור בסמכות לערוך חיפוש בגוף, העומדת בלב מערכת הנסיבות שלפניי, סעיף 245א לחש"ץ קובע את המסגרת הנורמטיבית לפיה מוסמכת המשטרה הצבאית לפעול:

סמכות לערוך חיפוש בגוף החייל

(תיקון מס' 28) תשנ"ו-1996

245 א. (א)

אין עורכים חיפוש בגופו של חייל, אלא לפי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), תשנ"ו-1996 (בחוק זה – חוק החיפוש), בכפוף להוראות סעיף 245א1.

(ב)

לענין חיפוש בגופו של חייל יהיו הסמכויות שהוענקו בחוק החיפוש, נתונות לגורמים כאמור להלן:

(1)

לבית דין צבאי מחוזי ולבית דין צבאי מיוחד יהיו הסמכויות שהוענקו לבית משפט, לפי הענין;

(2)

בחיפוש פנימי יהיו לקצין משטרה צבאית שדרגתו סרן לפחות והנושא תקן רב סרן, הסמכויות שהוענקו לקצין משטרה;

(3)

בחיפוש חיצוני יהיו לקצין משטרה צבאית שהינו מפקד בסיס משטרה צבאית או לקצין משטרה צבאית שדרגתו לפי תקן היא סרן לפחות, הסמכויות שהוענקו לקצין משטרה; לא יפעיל קצין משטרה צבאית שדרגתו למטה מדרגת רב סרן, את סמכותו לפי סעיף זה, אלא לאחר שנועץ בקצין משטרה צבאית שדרגתו רב סרן לפחות;

(4)

לשוטר צבאי יהיו הסמכויות שהוענקו לשוטר.

(ג)

אין באמור בסעיף קטן (א) כדי לגרוע מן האמור לענין סעיפים 250א ו-250ב.

(ההדגשות הוספו – ד.ב.).

אם כן, החש"ץ מכפיף את החיפושים המתבצעים במערכת הצבאית להוראותיו של חוק החיפושים. ההוראה הרלוונטית לענייננו, מכוחה בוצע החיפוש במ.א. לפי פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים, קבועה בסעיף 3(א) לחוק החיפושים:

חיפוש חיצוני

3(א).

היה לשוטר יסוד סביר לחשוד שבגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה, רשאי הוא לערוך בו חיפוש חיצוני, להורות שייערך בו חיפוש כאמור בידי מי שנקבע לכך בסעיף 5, או לבקש מהחשוד מתן דגימה, כאמור בסעיף 1, והכל אם החשוד נתן את הסכמתו לכך.

עם זאת, וכעולה מסעיף 245א, חיפוש חיצוני בצבא מוסדר גם בסעיף 250א לחש"ץ (שקדם להחלת חוק החיפושים במערכת הצבאית) ובסעיף 250ב לחש"ץ (שהוסף במסגרת תיקון מס' 16, שהחיל את הוראות חוק החיפושים). סעיפים אלה קובעים הסדר חיפוש ייחודי לשם גילוי ומניעה של החזקה ושימוש בסמים מסוכנים בצבא:

בדיקות לשם גילוי החזקה או שימוש בסמים מסוכנים

(תיקון מס' 16)תשמ"ג-1983

250 א. (א)

סבר קצין שיפוט בכיר המשרת בחיל המשטרה הצבאית כי בדיקות לפי סעיף זה דרושות כדי לגלות החזקה או שימוש על ידי חייל בסם מסוכן כמשמעותו בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, רשאי הוא לצוות על כל חייל – בין בנקיבת שמו ובין בדרך אחרת – להיבדק בדיקות אלה.

(ב)

שר הבטחון, באישור שר הבריאות, יקבע את אופן עריכת הבדיקות ואת התעודות שיינתנו, על תוצאותיהן.

בדיקות לשם מניעה וגילוי של החזקת סמים מסוכנים או שימוש בהם

(תיקון מס' 28) תשנ"ו-1996

250 ב. (א)

קצין משטרה צבאית, שהינו קצין שיפוט בכיר, רשאי להורות על ביצוע בדיקות לשם גילוי של החזקת סמים מסוכנים או גילוי של שימוש בסם מסוכן, בצבא ההגנה לישראל, אף בהעדר חשד שנעברה עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973.

(ב)

בדיקות לפי סעיף קטן (א) לא ייערכו אלא בהסכמתו, בכתב, של החייל שנתבקש לעבור את הבדיקות.

במסגרת הדיון בבקשות רשות הערעור שלפנינו זקוקים אנו למקבץ הוראות חוק נוספות. טענתו הראשונה של התצ"ר נסובה על היקף וגבולות סמכותו של בית הדין הצבאי ליתן סעד מן הצדק. ההוראות הרלוונטיות לעניין זה מעוגנות בסעיפים 351-353 לחש"ץ:

קריאת כתב-האישום וטענות טרומיות

(תיקון מס' 57) תשס"ז-2007

351.

(א)

משנסתיימה פרשת הרכב מותב בית הדין יקרא אב בית הדין את כתב-האישום ויסביר לנאשם את מהות האשמה;

(ב)

לאחר מכן יודיע בית הדין לנאשם על זכותו לטעון טענות טרומיות אלו:

...

(6)

הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

דיון בטענה טרומית

352.בית הדין שנטענה בפניו טענה טרומית יחליט בה לאחר שנתן לתובע הזדמנות להשיב עליה, אולם רשאי הוא לדחות את הטענה גם בלעדי זאת. כן רשאי בית הדין להשהות את מתן החלטתו בטענה טרומית עד לשלב אחר של הדיון.

החלטה בטענה טרומית

(תיקון מס' 3) תשכ"ד-1964

353.

(א)

החליט בית הדין לקבל טענה טרומית, רשאי הוא לצוות על תיקון כתב האישום או לבטלו או להצהיר כי כתב ההרכב בטל, הכל לפי הענין; ביטל את כתב-האישום – ישוחרר הנאשם ממעצר שהוא נמצא בו על אותה אשמה; הצהיר כי כתב ההרכב בטל ולא החליט על ביטול כתב-האישום, ימנה נשיא בית הדין מותב בית דין אחר .

באשר לטענתו השנייה של התצ"ר, זו מעמידה במוקדה את פרשנותו של סעיף 227א1 לחש"ץ, המחיל את זכות הפגישה וההיוועצות עם עורך-דין, הנתונה לעצורים בהוראת סעיף 34 לחוק המעצרים, גם על חיילים שטרם נעצרו. וזו לשון הסעיף:

החלת סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) (תיקון מס' 31) תשנ"ו-1996

227א1. מבלי לגרוע מהוראות סעיף 227, יחולו הוראות סעיפים 34 ו-35 לחוק סמכויות אכיפה - מעצרים, לגבי חייל שנחקר ושלפי הדין קיימת אפשרות קרובה לוודאי שייעצר, הכל לפי הענין ובשינויים המחויבים כאמור בסעיף 227א; לענין סעיף זה, "לפי הדין" - לרבות לפי הלכה פסוקה.

בקשת רשות הערעור של החייל

6.

החייל מ' מבקש בבקשתו כי נזכה אותו זיכוי מלא מכל האישומים שיוחסו לו בכתב האישום. השאלה הראשונה שהועלתה על ידי החייל עניינה היחס בין ההסדר הקבוע בחש"ץ להסדר הקבוע בחוק החיפושים בכל האמור בבדיקות לשם גילוי החזקה או שימוש בסמים מסוכנים. לטענת סנגוריו המלומדים של החייל, ההסדר הקבוע בחש"ץ לעניין זה הינו הסדר ייחודי וממצה ולפיכך, הליך נטילת דגימת השתן בעניינו של החייל, שנערך לפי הוראות חוק החיפושים ולא לפי ההסדר הייחודי שבחש"ץ, אינו

חוקי ותוצריו פסולים מלשמש כראיה בהליך משפטי.

אכן, חוק השיפוט הצבאי קובע הסדר משפטי מקיף וכולל למערכת הצבאית, וככלל, אין להוסיף עליו מן ההסדרים הקבועים בחקיקה הכללית (בג"ץ 4723/96 אביבית עטייה נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' , פ"ד נא(3) 714, 729 (1997); בג"ץ 695/88 יצחק אדלר נ' בית הדין הצבאי לערעורים , פ"ד מג(2) 185, 186 (1988)). יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שהמחוקק בחר, בסעיף 245א(א) לחש"ץ, להחיל בשינויים מחויבים את הוראות חוק החיפושים על הליכי חיפוש בגוף הנערכים במערכת הצבאית; וכי החלה זו לא באה לגרוע מההסדר המיוחד והמרחיב הקבוע בסעיפים 250(א) ו-250(ב) לחש"ץ (סעיף 245א(ג) לחש"ץ). מלשון החוק עולה אפוא כי הענקת סמכויות לפי חוק החיפושים לשוטרי וקציני מצ"ח באה להוסיף על סמכויותיהם לפי החש"ץ ולא לגרוע מהן. כך גם מלמד תיקון מס' 28 לחש"ץ, שהוסיף לצד סעיף 250א את סעיף 250ב, בה בשעה שהוא מחיל את הוראות חוק החיפושים על המערכת הצבאית. כפי שכתבתי במקום אחר, ניתן ליישב את ההסדר הרחב שנקבע לעניין זה במערכת הצבאית עם "הצורך לקיים פיקוח הדוק על שימוש בסמים בקרב חיילי צה"ל והסכנות המיוחדות שמעורר שימוש זה" (עניין שרעבי , בפסקה 8 להחלטתי; בהקשרים קרובים ראו: רע"פ 2105/92 קרמר נ' התובע הצבאי הראשי , פ"ד מו(3) 383 (1992); בג"ץ 5000/95 ברטלה נ' הפרקליט הצבאי הראשי , פ"ד מט(5) 64 (1995)). איני סבורה אפוא כי ניתן להסיק מלשונו של החש"ץ כי בכל האמור בנטילת דגימות לגילוי סמים "הוראות החש"ץ הן הן המחייבות, ואין מלבדן", כפרשנות הסנגוריה. יתר על כן, פרשנות כזו הייתה מובילה לתוצאה שקשה להולמה, לפיה אין ניתן ליטול דגימת שתן מחייל, שקיים בעניינו חשד, שלא בכפייה. מכל מקום, בשים לב לכך שהטענה בדבר אי-חוקיות החיפוש לפי חוק החיפושים לא הועלתה על-ידי החייל בבית הדין הצבאי המחוזי (אם לא נטען היפוכה – ראו ע' 20 לפרוטוקול הדיון בבית הדין הצבאי המחוזי, החל משורה 49), ואף לא נטענה בבית הדין הצבאי לערעורים, לא מצאתי ליתן בטענה רשות ערעור בגלגול שלישי (רע"פ 3405/04 דוד פרץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.4.2004); רע"פ 6034/06 ז'אן אבולעפיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.9.2006); רע"פ 2430/05 יוסף יעקב עמר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.4.2005)).

7.

אף לא מצאתי ליתן רשות ערעור ב שאלה השנייה שהועלתה בבקשת רשות הערעור של החייל, שעניינה יישום דוקטרינת הפסילה הפסיקתית על עניינו, בפרט לעניין קבילותה של ראיה חפצית שהושגה תוך פגיעה בהליך הוגן (דגימת השתן). טענות הנוגעות לדרכי יישומה של הלכה אינן ככלל ממין הטענות המצדיקות מתן רשות ערעור על פסקי דין של בית הדין הצבאי לערעורים. סנגוריו של החייל טוענים כי בכל זאת מוצדק ליתן בעניינו רשות ערעור, וזאת על-מנת להוסיף ולפתח את הלכת יששכרוב ; בה בעת, הטענות המועלות על-ידי הסנגוריה שעונות במידה רבה על פסק דין אחר של בית משפט זה, ע"פ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל (מיום 1.8.2011) (להלן: עניין פרחי ), שנדרש בהרחבה להלכת יששכרוב ולשאלת קבילותה של ראיה חפצית שהושגה תוך פגיעה בהליך ההוגן. על פניו נראה כי פסק הדין, שניתן לאחר פסק הדין בעניינו של החייל, עונה על הצורך הכללי בפיתוח ההלכה עליו מצביעים סנגוריו של החייל – ויעידו טיעוני הסנגורים עצמם, הנשענים בהרחבה על פסק-הדין. לפיכך, גם אם היה בעניינו של החייל מלכתחילה כדי להצדיק מתן רשות ערעור, איני רואה כי יש בו כיום, לאחר מתן פסק הדין, חשיבות, קשיות או חידוש במידה הנדרשת להצדיק רשות ערעור לפני בית משפט זה. אמנם, הסעד המבוקש על-ידי החייל הוא כי ניישם את קביעותיו הרלוונטיות של עניין פרחי על ענייננו; אולם בהתחשב בעבירה בה הורשע החייל, שאינה נושאת עימה רישום פלילי, ובקולת העונש שהושת עליו, לא מצאתי בעניינו הקונקרטי כדי להצדיק רשות ערעור למטרה זו בלבד.

בקשת רשות הערעור של התצ"ר

8.

בקשת רשות הערעור שהוגשה מטעמו של התצ"ר מעוררת שאלות שונות מאלה המתעוררות בבקשתו של החייל בבקשתו, מבקש התצ"ר כי ניתן רשות ערעור בשאלה האם מוסמך בית הדין הצבאי להמיר סעיף אישום אחד במשנהו מטעמים של צדק, נוכח ההלכה המושרשת שקבע בית משפט זה בע"פ 66/88 מדינת ישראל נ' אפרתי , פ"ד מג(1) 847 (1989) (להלן: הלכת אפרתי ), לפיה לערכאה השיפוטית אין סמכות לבחור את סעיפי האישום, שכן מדובר בפררוגטיבה מובהקת של התביעה (ראו בנוסף: בג"ץ 752/80 מירון

נ' מותב בית הדין הצבאי המחוזי, מחוז

שיפוטי

גיסות

השריון

ואח' , פ"ד

לה(1) 585 (1980)). שאלה זו מתעוררת נוכח פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים, שהחליט שלא להרשיע את החייל בעבירת השימוש בסם המסוכן שיוחסה לו בכתב האישום – על אף שנקבע כי הוכחו יסודותיה – ותחת זאת הרשיעו בעבירת ההתנהגות הבלתי הולמת, בה הורשע גם בבית המשפט הצבאי המחוזי. התצ"ר מלין על הכרעה זו, וטוען שעל אף שכיום מעוגנת ההגנה מן הצדק בסעיף 351 לחש"ץ, בית הדין הצבאי עודנו משולל סמכות להמיר סעיף אישום שהוכחו יסודותיו בסעיף אישום אחר. לעניין זה טוען התצ"ר שלעיגון הדוקטרינה בחוק לא נלוותה הרחבה של סמכויות בתי הדין הצבאיים באופן ששינה מהלכתו המושרשת של בית המשפט העליון בסוגיה: לטענתו, הגם שסעיף 353 לחש"ץ, בדומה לסעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ ), מסמיך את בית המשפט לתקן את כתב האישום או לבטלו, סמכות זו אינה כוללת בחובה גם סמכות המרה; זאת מאחר שסעיפים אלה היו קיימים בחקיקה גם בעת שניתנה הלכת אפרתי , ומכאן ברי כי אין ליתן להם פרשנות העומדת בסתירה להלכה. לשיטתו של התצ"ר, אם כן, בית משפט יכול שיהא מוסמך לבטל את כל כתב האישום או סעיף בו מטעמים של צדק, אולם לא יהא מוסמך להמיר סעיף אישום בסעיף אחר, ככל שמצא כי הוכחו יסודותיו של סעיף זה.

הסנגוריה הצבאית מתנגדת לעמדה זו, ולשיטתה יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור בשאלה זו. בראש ובראשונה, נטען כי השאלה הינה תיאורטית בלבד, מאחר שסעיף האישום שעניינו שימוש בסם מסוכן בוטל, הלכה למעשה, בידי בית הדין הצבאי לערעורים – ולא הומר: החייל הרי הורשע בעבירה של התנהגות שאינה הולמת על-ידי בית המשפט המחוזי, ובית הדין הארצי לערעורים רק קבע כי יש להסתפק בהרשעה זו, וביטל את ההרשעה השנייה. ממילא, מוסיפה הסנגוריה וטוענת, יש לפרש את הוראות החש"ץ כמתירות לבית הדין הצבאי להמיר סעיף אישום, כיוון שזהו סעד מידתי למול פגיעה בעקרונות הצדק וההגינות, מחד גיסא, וביטול האישום כליל, מאידך גיסא. את דבריה תומכת הסנגוריה במספר פסקי דין שיצאו מלפני בית משפט זה, בהם נקבע כי מששוכנע בית הדין כי קיומו של ההליך כרוך בפגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים באמצעים מתונים מביטול כתב האישום, כגון ביטולם של אישומים ספציפיים או הקלה בעונש (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ , פ"ד נט(6) 776 (2005); בג"ץ 1292/06 יחיא תורק נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 20.7.2009); ע"פ 10715/08 ישראל ולס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 1.9.2009)). עם זאת, אף לא אחד מפסקי הדין שהובאו על-ידי הסנגוריה התייחס לשאלה האם ביכולתו של בית המשפט להמיר סעיף אישום שהוכחו יסודותיו בסעיף אישום אחר, לאחר שהוכחו יסודותיו של האישום המקורי, וזאת משיקולים של צדק והגינות.

9.

אודה כי התלבטתי בשאלה זו לא מעט, אולם בסופו של יום באתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את עמדת הסנגוריה לעניין זה. על אף החשיבות הטמונה בשאלה בדבר הסמכות השיפוטית להמיר סעיף אישום מטעמים של צדק, אין עניינו הקונקרטי של החייל מ' מצדיק מתן רשות ערעור. החייל הורשע בבית הדין הצבאי המחוזי בשתי עבירות: עבירה של שימוש בסם מסוכן ועבירה של התנהגות שאינה הולמת. הלכה למעשה ביטל בית הדין הצבאי לערעורים את ההרשעה בעבירה הראשונה והותיר את ההרשעה בעבירה השנייה על כנה; זאת, כך נראה, אין חולק שהיה בית הדין לערעורים רשאי לעשות. מכאן שלשאלה האם מוסמכת ערכאה שיפוטית, צבאית או אזרחית (ולעניין זה איני רואה הבדל של ממש בין הוראת סעיף 353 לחש"ץ להוראת סעיף 150 לחסד"פ), להמיר אישום שהוכחו יסודותיו כנדרש באישום קל יותר, מטעמים של צדק, אין נפקות מעשית במקרה שלפניי. משום כך, אף כי נוטה אני לדעה שניתן להמיר אישום כאמור, איני רואה להכריע בשאלה זו במקרה הנוכחי, והיא תישאר לפיכך בצריך עיון.

10.

באשר לשאלה השנייה שהציב בבקשתו התובע הצבאי הראשי. התצ"ר טוען כנגד הפרשנות האובייקטיבית, לשיטתו, שהעניק בית הדין הצבאי לערעורים למבחן ההסתברות הקרובה לוודאי למעצר, הקבוע בסעיף 227א1 לחש"ץ. לטענתו היה על בית הדין לבחון את ההסתברות למעצר מבעד לעיניו הסובייקטיביות של החוקר ולא מבעד לזווית ראיה אובייקטיבית. מנגד, טוענים סנגוריו של החייל כי מדובר בטענה חדשה, שלא נטענה בגלגוליו הקודמים של התיק, וכי מטעם זה עליה להידחות. עוד נטען כי בקשת רשות הערעור של התצ"ר מבקשת למעשה לתקוף ממצאים עובדתיים ולא הלכה משפטית חדשה, שכן כזו לא נקבעה בענייננו. טענה זו מקובלת עלי. עיון בפסק דינו המקיף של בית הדין הצבאי לערעורים מעלה כי הכרעתו כי התקיימה אפשרות קרובה לוודאי למעצרו של החייל עוד בשלב נטילת הדגימה הייתה הכרעה עובדתית, שנסמכה על מכלול הנתונים והעדויות שהובאו בפניו, ואיני רואה מקום להתערב בה.

11.

טרם סיום יוער, כי הסנגוריה הצבאית הגישה בקשה לחיסוי שמו של החייל בתיק זה. נוכח העובדה כי בקשות רשות הערעור נדחות, לא ראיתי לשנות מהחלטת השופט רובינשטיין , שהחסה את שם המבקש בתקופה שחלפה מאז הוגשו הבקשות, ושם זה יישאר לפיכך חסוי.

סיכומו של דבר, משלא מצאתי בנסיבות העניין שהשאלות שהוצבו לפניי עומדות במבחניו של סעיף 440ט לחש"ץ, אני דוחה את בקשות רשות הערעור.