רע"פ 5210/07 עדנאן פאיז אלמואקת נ. יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה,ירושלי

1.

נגד מבנה חד-קומתי שהקים המבקש, הוציא המשיב צו הריסה מנהלי מכוח סמכותו לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965. על-פי האמור בצו, המבנה היה בשלבי בניה ראשונים בלבד: הוקם שלד, נוצקה רצפת בטון, הוצבו עמודים והתקרה נבנתה בחלקה, והוא טרם אוכלס.

המבקש פנה לבית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים בבקשה לביטול הצו, ולחלופין, להורות על המרתו בצו הפסקת עבודות. את בקשתו נימק המבקש בשני טעמים אלה: הראשון , בטרם הוצא הצו הסתפקה המשיבה בהיוועצות עם סגנו של היועץ המשפטי לעירייה, ולא עם היועץ עצמו, כמצוות סעיף 238א(ב) לחוק, שכן הוא נעדר מעבודתו באותה עת. אף שהמבקש לא חלק על-כך שהסגן הוסמך למלא את מקומו של היועץ המשפטי בהעדרו, הוא טען כי בהיות הסגן אמון על התביעה מטעם הרשות המקומית, ובכלל זה אחראי גם על הוצאת הצווים המנהליים, אין די בהיוועצות עימו בכדי לקיים את דרישת סעיף 238א(ב). זאת משום שמטרת ההיוועצות, כך נטען, היא יצירת מנגנון בקרה על הוצאת צווים מנהליים, ומשכך, יש להיוועץ עם גורם חיצוני שאינו קשור בהוצאתו של הצו מלכתחילה; באשר לטעם השני - נטען כי צו הריסה מנהלי לא היה נחוץ לשם מניעת עובדה מוגמרת, הואיל ובעת הוצאתו היתה הבנייה בשלביה הראשונים, וניתן היה להסתפק בהוצאת צו מינהלי או שיפוטי להפסקתן של העבודות. בית-המשפט לעניינים מקומיים דחה את הבקשה, וקבע כי הסגן הוסמך לייצג את היועץ המשפטי מכוח סעיף 6(ה) לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי), התשל"ו-1975, וכיוון שכך לא היתה מניעה לקיים היוועצות עימו. עוד נקבע, כי צו הפסקת עבודות משמש כסעד ביניים עד לנקיטת הליך אחר, ומכאן שבמקרה הנוכחי ניתן היה להיזקק לצו הריסה.

2.

המבקש הביא את השגותיו כנגד אותה החלטה בפני בית-המשפט המחוזי בירושלים, וחזר על שתי הטענות שהשמיע בפני הערכאה הדיונית. ברם, בית-המשפט המחוזי לא ראה לקבל טענות אלו, והערעור נדחה. בית-המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המחלקה המשפטית בעיריית ירושלים, עליה נמנה סגנו של היועץ המשפטי, אינה הגורם המכין את צווי ההריסה, וממילא נשמט הבסיס מטענתו של המבקש בדבר ניגוד עניינים בדרך פעולתו של הסגן.

3.

בבקשה שבפני עותר המבקש ליתן לו רשות לערער על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ובפיו אותן הטענות שאוזכרו לעיל.

4.

דין הבקשה להידחות. הטענה בדבר פגם בהיוועצות בסגן היועץ המשפטי נדחתה נוכח קביעה עובדתית כי אין הסגן עוסק בהוצאת הצווים המנהליים. ברי כי אין ממצא עובדתי זה מצדיק ליבון בפני ערכאת ערעור שנייה ( ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו (3) 123 ; רע"פ 3908/07 קיקוזשוילי נ' מדינת ישראל , לא פורסם) .

באשר לטענה בדבר הצורך להוציא צו הפסקת עבודות ולא צו הריסה שיפוטי, הרי שאין בה ולא כלום. סעיף 238א(א) קובע מפורשות, כי ניתן להוציא צו הריסה מרגע שהקמתו של "בנין חורג" החלה . נראה כי לתרחיש מעין זה התייחס גם הנשיא מ' שמגר , כאשר באחת הפרשות קבע בזו הלשון:

"אם ישאל השואל מתי, למשל, אין ביצוע הצו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת, הרי ניתן, למשל, להפנות לדוגמה הבאה: נניח שפלוני יצק בקרקע יסודות להרחבת בנין, לשם בניית חדר נוסף. יתכן ובמקרה כזה, כאשר נוצקו רק היסודות אין צורך להרוס, לפרק או לסלק, כלשון שלוש החלופות אשר בסעיף 238א(א), אלא די, לשם מניעת הבניה בכיסוי החפירה באדמה.

מאידך גיסא, אכן נכון הוא, שברוב המקרים של תחילת בניה יש בעצם הבניה ההתחלתית סימן לבאות, ככל שהדבר מתייחס למה שהולך ומוקם ומי שמבקש למנוע השלמת בניה בלתי חוקית מוטב שיעשה זאת בראשיתה. אגב, עובדה מוגמרת אינה זהה במובנה לבניה מוגמרת. היא בגדר ביטוי למה שקרוי "קביעת עובדות בשטח" (בלע"ז FAIT ACCOMLI ) ועל כן גם מבחינה זו יכולה בניה הנמצאת בעיצומה ליצור עובדה מוגמרת. " (ר"ע 273/86 פרץ נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה , פ"ד מ(2) 445)

אשר על כן, הבקשה נדחית, וממילא אין עוד צורך להכריע בבקשה לעיכוב ביצוע.