רע"פ 5387/16 אחמד עבד אלראזק נ. מדינת ישראל - יו"ר הוועדה המקומית לתכנון

1.

בפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ר' פרידמן-פלדמן ) ב-ע"פ 52466-11-15, מתאריך 09.06.2016, בגדרו נדחה ערעורו של המבקש כנגד החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת ת' נמרודי ) ב-ב"ש 4305/15, במסגרתה נדחתה בקשת המבקש להורות על ביטול צו הריסה מינהלי (להלן: צו ההריסה ), המורה לו להרוס מבנה חד-קומתי בשטח של 60 מ"ר, המצוי בשכונת בית חנינא ב ירושלים (להלן: המבנה ).

כבר כעת אציין כי בתאריך 25.08.2016, חברתי השופטת ע' ברון , הורתה על עיכוב ביצוע צו ההריסה, בהסכמת המשיב, וזאת עד למתן החלטת אחרת.

אביא להלן את הנתונים הדרושים להכרעה בבקשה.

רקע

2.

בתאריך 22.06.2015 חתם המשיב על צו הריסה מינהלי (להלן: צו ההריסה ), המורה למבקש להרוס מבנה חד-קומתי בשטח של 60 מ"ר, המצוי בשכונת בית חנינא ב ירושלים (להלן: המבנה ). לפי האמור ב צו ההריסה , המשיב הסתמך בחתימתו על תצהירו של מהנדס, שניתן בתאריך 17.06.2015 (להלן: המהנדס ), על תרשים שצורף לתצהיר זה, ועל ייעוץ משפטי שקיבל מהיועץ המשפטי לעירייה. תצהירו של המהנדס מעלה כי המהנדס הסתמך, בין היתר, על תצהירו של מפקח בנייה (להלן: המפקח ), אשר ביקר ב מבנה ובדק את מצבו . ה מהנדס הסתמך עוד על מסמכים ותרשומות המפקחים ותמונות מתיק מחלקת הפיקוח על הבנייה בעניין המבנה .

3.

בתאריך 25.06.2015 המבקש הגיש לבית משפט לעניינים מקומיים הנכבד בקשה לביטולו של צו ההריסה , ובקשה לעיכוב ביצוע. המבקש טען בבקשה, בין היתר, כי צו ההריסה נחתם ללא שהמשיב ידע האם ומתי בוצע הביקור ב מבנה , וזאת לאחר ש צו ההריסה התבסס על תצהירו של המהנדס , אשר הסתמך, בין היתר, על תצהירו של ה מפקח , ובהם חסר פירוט של המועד בו המפקח ביצע ביקור ב מבנה (ראו: סעיפים 2, 5-4 לתצהיר ה מפקח ; סעיפים 2, 5-4 לתצהיר ה מהנדס )

המבקש טען כי במועד ביקורו של ה מפקח ב מבנה – הבנייה כבר הושלמה. לטענת המבקש, מכיוון ש צו ההריסה מבוסס על תצהירו של ה מהנדס , המסתמך בתורו על תצהירו של המפקח , ומכיוון שבתצהירים אלו לא מופיע תאריך ביקורו של ה מפקח בנכס – לא היתה בידי המשיב האפשרות, בנסיבות העניין, לחשב את מניין הימים הדרוש לצורך בחינת טענת האכלוס, והשלמת הבנייה. פגם זה, לטענת המבקש, יורד לשורשו של עניין, ומצדיק, בנסיבות, את ביטולו של צו ההריסה .

4.

במסגרת הדיון שהתקיים בבית משפט לעניינים מקומיים הנכבד בתאריך 09.07.2015 – ה מהנדס נחקר, ואילו המבקש ויתר על חקירתו של ה מפקח . בסיום הדיון, בית המשפט לעניינים מקומיים הנכבד הורה לצדדים לסכם את טענותיהם, אולם טרם שהחל שלב הסיכומים – המשיב ביקר ביקש לחקור את המפקח . בתאריך 09.09.2015 בית משפט לעניינים מקומיים הנכבד התיר את העדתו של המפקח , והוגשו באמצעותו תצלומים של ה מבנה (להלן: התצלומים ) – אותם הוא צילם ביום ביקורו ב מבנה .

5.

בתאריך 10.11.2015 בית משפט לעניינים מקומיים הנכבד דחה את בקשת המבקש להורות על ביטול צו ההריסה . במסגרת זו, נקבע כי המבנה

נבנה ללא היתר כדין, וכי נכון למועד חתימת המשיב על צו ההריסה , ובהתאם לממצאי ביקור המפקח

במקום – המבנה היה מצוי בשלבי בנייה, לא היה מאוכלס, ואף איננו ראוי למגורים . בית המשפט לעניינים מקומיים הנכבד קבע כי המבקש לא הוכיח ש צו ההריסה איננו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת, ואף לא הוכיח כי מדובר בבניה אשר הושלמה ואוכלסה.

6.

בית משפט לעניינים מקומיים הנכבד קבע עוד כי תצהיר ה מהנדס

מפרט את העובדות הדרושות לצורך הוצאת צו ההריסה , וזאת בהסתמך, בין היתר, על מידע ו התצלומים , שקיבל מידי ה מפקח . נקבע גם כי עיון בתצלומים מלמד כי המפקח ביקר ב מבנה בתאריך 11.6.2015. כן נפסק כי חתימת המשיב על צו ההריסה , התבססה על עובדות המפורטות בתצהיר המהנדס , אשר היה ער למועד ביקור המפקח ב מבנה , ומכאן שאין מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין, המצדיק את ביטולו של צו ההריסה .

עם דחיית הבקשה – בית משפט לעניינים מקומיים הנכבד קבע כי מניין 30 הימים לביצוע צו ההריסה יחל מתאריך 01.12.2015.

7.

בתאריך 24.11.2015 המבקש הגיש ערעור על החלטתו של בית המשפט לעניינים מקומיים הנכבד. בד בבד עם הגשת הודעת הערעור – המבקש הגיש בקשה לעיכוב ביצוע צו ההריסה עד להכרעה בערעור. בתאריך 15.12.2015 בית המשפט המחוזי הנכבד הורה על עיכוב ביצוע צו ההריסה עד למתן פסק דין בערעור.

8.

במסגרת הערעור המבקש שב וטען כי נפל במתן צו ההריסה

פגם מהותי, היורד לשורשו של עניין, המצדיק את ביטולו. לטענת המבקש, בהעדר ציון התאריך המתעד את ביקורו של ה מפקח במקום – לא היתה בידי המשיב אפשרות לחשב את מניין הימים, הדרוש לצורך בחינת טענת האכלוס והשלמת הבנייה. עוד נטען כי לא הוכח שבעת החתימה על צו ההריסה היו בידי המשיב התצלומים הנ"ל, כך שאין כל ראיה לכך שהמשיב ידע, או יכול היה לדעת, את מניין הימים. המבקש טען עוד כי בית המשפט לעניינים מקומיים הנכבד שגה בכך שלאחר שניתנה החלטה לעניין הגשת הסיכומים בתיק – הוא איפשר למשיב להעיד את המפקח , וזאת, לשיטתו, תוך פגיעה בהגנתו.

9.

בתאריך 09.06.2016 בית המשפט המחוזי הנכבד דחה את ערעורו של המבקש. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי התקיימו, בנסיבות העניין, התנאים המאפשרים הוצאת צו הריסה , וזאת לנוכח תורת הבטלות היחסית, לפיה נפקות הפגם, שאכן נפל בנסיבות העניין איננה מובילה פה לבטלותו של צו ההריסה . כן נדחתה טענתו של המבקש לעניין סדר הבאת העדים בידי בית משפט לעניינים מקומיים הנכבד.

עם דחיית הערעור – בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי מניין הימים לביצוע צו ההריסה יחל בתאריך 01.09.2016.

10.

למען שלמות התמונה אציין כי בתאריך 26.06.2016 המבקש הגיש בקשה לעיכוב צו ההריסה לבית משפט לעניינים מקומיים, ובגדרה טען כי שכר אדריכל בכדי שיפעל להכשרת הבניה. בתאריך 27.07.2016 בית משפט לעניינים מקומיים הנכבד קבע כי אין מקום למתן אורכה נוספת.

מכאן הבקשה שלפני למתן רשות ערעור.

תמצית טיעוני הצדדים

11.

המבקש שב ומעלה בבקשה את טענותיו בערעור. לטענת המבקש, עניינו מעורר שאלה עקרונית לעניין פרשנותו של סעיף 238א ל חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק ) מקום בו לא התקיימו, לדבריו, התנאים הנדרשים להוצאתו. לטענת המבקש, בהעדר תאריך ביקורו של ה מפקח במבנה, לא היתה בידי המשיב אפשרות לחשב את מניין הימים הנדרש ב חוק לצורך בחינת טענותיו. לטענת המבקש, פגם זה יורד לשורשו של עניין, ומצדיק, בנסיבות, את בטלותו של צו ההריסה . המבקש טוען עוד כי נפל פגם דיוני בעניינו לאחר שבית משפט לעניינים מקומיים הנכבד שמע ראיות לאחר שלב הסיכומים.

12.

המשיב טוען בתגובה, שהוגשה בהתאם להחלטתי שהורתה לו לעשות כן, כי דין הבקשה להידחות לאחר שהיא איננה עומדת באמות המידה שהותוו בפסיקה לצורך קבלת בקשה למתן רשות ערעור. לטענת המשיב, עניינו של המבקש איננו מעורר כל שאלה משפטית עקרונית החורגת מעניינם המסוים של הצדדים לבקשה. המשיב טוען עוד כי גם לגופם של דברים דין הבקשה להידחות באשר לא נפל, בנסיבות העניין, פגם מהותי היורד לשורש צו ההריסה – המצדיק את ביטולו, וזאת לנוכח עדויותיהם של מפקח הבנייה ו המהנדס , אשר השלימו את הטעון השלמה בתצהירים.

דיון והכרעה

13.

לאחר עיון בבקשה, בחומר שצורף לה, ובתגובת המשיב – נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות . אביא את נימוקי למסקנתי זו מיד בסמוך .

14.

הלכה היא כי בקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" תתקבל במקרים בהם מתעוררת שאלה משפטית רחבת היקף וכבדת משקל, בעלת השלכות ציבוריות החורגות מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, או בנסיבות המעוררות חשש מפני עיוות דין, או אי-צדק חמור שנגרם למבקש (ראו: רע"פ 5326/13 מוסא נ' מדינת ישראל הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים , בפיסקה 8 (12.11.2013); רע"פ 3187/15 חטיב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה – לב הגליל

, בפיסקה 9 (22.02.2016)). הדברים יפים ביתר שאת במקרה דנן נוכח ההיקף המצומצם של עילות הביקורת השיפוטית שקבע הדין לגבי צווי הריסה מינהליים (ראו: רע"פ 9533 שבאנה נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלי ם (10.11.2004) (להלן: עניין שבאנה )).

15.

בענייננו, חרף ניסיונותיו של המבקש לשוות לבקשתו אצטלה עקרונית – הבקשה שלפני אינה נמנית על אותם מקרים חריגים המצדיקים מתן רשות ערעור, באשר הבקשה ממוקדת בעניינו הפרטני של המבקש. די בכך כדי לדחות את הבקשה.

16.

אף לגופם של דברים דין הבקשה –

להידחות. תכל יתה העיקרית של הוראת סעיף 238א ל חוק הינה ליתן בידי הוועדה המקומית כלי יעיל למיגורה של הבנייה הבלתי חוקית בעוד היא בחיתוליה (ראו: רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה , פ"ד נט(3) 577, 590 (2004); רע"פ 5205/07 תכפור נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים

(05.09.2007) (להלן: עניין

תכפור )). סעיף 238א(א) ל חוק

קובע כך:

"238 א. (א) הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך המציין כי

–

(1) לפי ידיעתו הוקם הבנין ללא היתר או שהבנין חורג ובמה הוא חורג ;

(2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר ;

(3) ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים ;

לצו כאמור ייקרא "צו הריסה מינהלי"" (ההדגשות שלי – ח"מ ).

סעיף 238א(ח) ל חוק מוסיף וקובע כדלקמן:

" לא יבטל בית המשפט צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת ".

17.

בנוסף לשתי עילות הביטול הקבועות בסעיף 238א(ח) ל חוק הנ"ל נפסק כי בית המשפט רשאי לבטל צו הריסה מינהלי גם במקרים שבהם נפל פגם פרוצדוראלי בהליך, או נפל פגם בשיקול-דעתה של הרשות המוסמכת להוצאת הצו, כגון: מטרה זרה, היעדר מידתיות, שיקולים זרים, חוסר סבירות, או הפליה, ובלבד שמדובר בפגמים חמורים העושים את הצו לבטל מעיקרו (ראו : עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים , פ"ד נז(1) 196, 197, 210-207 (27.11.2002)). בהקשר לכך נקבע כי ה סמכות לביטול צו הריסה צריכה להישמר למקרים חריגים, ויוצאי דופן (ראו: עניין

תכפור ; רע"פ 8720/09 אבו רנה נ' ראש עיריית חיפה ויו"ר הועדה המקומית (1.11.2009) ). עוד נפסק כי צו הריסה מינהלי הינו אקט מינהלי, ולא אקט עונשי, ומשום כך עומדת למשיבה חזקת התקינות המינהלית, היינו, חזקה כי פעולתה המינהלית נעשתה כדין. המבקש לסתור חזקה זו – עליו הנטל להוכיח את הפגם שנפל, לטענתו, בהתנהלותה של הרשות המינהלית (ראו: רע"פ 2956/13 דמקני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב –יפו , בפיסקה 9 (31.07.2013); רע"פ 6032/13 אהרן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה טבריה , בפיסקה 11 (19.01.2014)).

18.

בנסיבות העניין אין מחלוקת כי המבנה הוקם ללא היתר (ראו: פיסקה 13 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי אמנם מעיון במסמכים שעמדו לפני המשיב, לא ניתן היה לכאורה לדעת מה היה מועד ביקורו של המפקח ב מבנה , וממילא לא ניתן היה לדעת אם בעת שניתנו התצהירים – המבנה עדיין היה לא גמור, ולא מאוכלס. עם זאת, בית המשפט המחוזי הנכבד פסק, לאחר דיון בראיות, כי: "בעדויות המפקח והמהנדס בבית המשפט, יש כדי להשלים את החסר" (ראו: פיסקה 16 לפסק הדין). המהנדס

העיד כי נתן את תצהירו, בין היתר, בהתבסס על מידע ו התצלומים אותם קיבל מ המפקח (ראו: עמ' 5 להחלטה). המפקח העיד כי בתאריך 11.06.2015 ביקר ב מבנה , צילם אותו, וראה כי ה מבנה היה בלתי גמור, ולא מאוכלס, והוסיף כי העדרו של תאריך בתצהירו נגרם בשל תקלת מחשב, שהיא בגדר: "טעות סופר" (ראו: פיסקה 16 לפסק הדין).

בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי בנסיבות אלו, וחרף הפגם שנפל כאן, הרי שאין מקום לבטל את צו ההריסה , וזאת לאור תורת הבטלות היחסית:

"... בענייננו – בפועל, בעת הוצאת הצו, התקיימו התנאים המאפשרים הוצאת צו הריסה מינהלי. מהראיות עולה כי מדובר בבניה שבוצעה שלא כדין; בניית המבנה לא הסתיימה; והמבנה לא היה מאוכלס. אין ספק שביצוע צו ההריסה נדרש לשם מניעת עובדה מוגמרת . השמטת התאריך מהתצהירים הינה בבחינת "טעות סופר", שהרי מועד ביקורו של המפקח בשטח היה ידוע ; תצהיר המפקח נרשם, על פי עדותו, עם חזרתו מהשטח, ומועד הביקור מתועד בבירור בתמונות שצולמו במהלך הביקור. תצהיר המהנדס היה מבוסס על תצהיר המפקח, על תיק הפיקוח ועל התמונות שעמדו לפניו, כאמור בעדותו, כך שמועד הביקור ומצב המבנה היה ידוע גם לו. בנסיבות אלה, ומאחר שלגופו של עניין, צו ההריסה המנהלי עומד בדרישות החוק, לנוכח עקרונות תורת הבטלות היחסות, נפקות הפגם איננה מובילה לביטול הצו " ( ראו: פיסקה 18 לפסק הדין; ההדגשות שלי – ח"מ).

בהקשר זה נפסק, לא אחת, כי בית משפט של ערעור איננו נוהג להתערב בממצאי עובדה שנקבעו בידי הערכאה המבררת. הדבר אמור על דרך קל וחומר כאשר מדובר ב"גלגול שלישי" (עיינו: רע"פ 2531/16 מטר נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה , פיסקה 10 (02.05.2016)) .

19.

בענייננו,

לא מצאתי איפוא מקום להתערב ולהתיר "גלגול שלישי" באיזון שערך בית המשפט המחוזי הנכבד. בתצהירי ה מהנדס ו המפקח אכן נפלו פגמים שיש להצטער עליהם, שהרי על המשיב להקפיד ולדייק בעריכת פרטי התצהירים, שמא תצא תקלה תחת ידיו (השוו: עניין שבאנה ). יחד עם זאת, במקרה דנן נבחנו כל טענותיו של המבקש כדבעי בידי בית המשפט המחוזי הנכבד, אשר מצא כי לא נפל פגם מהותי ב צו ההריסה , מושא המבנה , וקבע כי התקיימו התנאים הנדרשים ב חוק לצורך הוצאתו. בנסיבות אלו – לא מצאתי כי עניינית יש מקום ליתן רשות ערעור, שהרי אכן תורת "התוצאה היחסית" מצדיקה את התוצאה.

20.

לבסוף אציין כי לא ראיתי כי נגרם למבקש, בנסיבות, עיוות דין בשל סדר הבאת העדים בפני בית משפט לעניינים מקומיים הנכבד. עדותו של המפקח נשמעה ל פני הגשת הסיכומים . בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי מצבו של המבקש לא היה טוב יותר, אילו נשמעה העדות קודם לכן, וכי המבקש אף לא ביקש להביא ראיות כלשהן לאחר שמיעת עדות זו (ראו: פיסקה 19 לפסק הדין).

21.

סוף דבר – הבקשה למתן רשות ערעור

נדחית .