רע"פ 7112/08 מתן שרעבי נ. התובע הצבאי הראשי

1.

בפניי שתי בקשות רשות ערעור המתייחסות לשני פסקי דין של בית הדין הצבאי לערעורים, שבכל אחד מהם נדחה ערעור על פסק דין שהרשיע כל אחד משני המבקשים בעבירה של סירוב להיבדק בבדיקת שתן כדי לגלות החזקה או שימוש בסם מסוכן לפי סעיפים 250א ו-127א לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן: חש"ץ ). הבקשות נועדו להביא להכרעה בבית משפט זה את השאלה האם הוראות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק החיפושים ) מחייבות את גורמי המשטרה הצבאית החוקרת, בעת שהם עורכים חיפושים חיצוניים (מסוג נטילת דגימת שתן ובדיקת נוזל שטיפת ידיים) על חיילים על-פי הוראת סעיף 250א לחש"ץ. פסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים בעניינו של המבקש ברע"פ 7112/08 (להלן: שרעבי ) ניתן ביום 13.7.08, ואילו בעניינו של המבקש ברע"פ 8673/08 (להלן: עוזיאל ) ניתן פסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים ביום 9.9.08.

2.

כנגד כל אחד משני המבקשים הוצא על ידי קצין שיפוט בכיר, בהתאם להוראת סעיף 250א לחש"ץ (להלן: קש"ב ), צו המורה לו להיבדק בבדיקת שתן, וזאת נוכח חשדות שהתעוררו בדבר שימוש בסמים על ידי המבקשים. סעיף 127א לחש"ץ קובע כי סירוב להיבדק בהתאם לצו קש"ב שניתן מכוח סעיף 250א לחש"ץ מהווה עבירה, ואין חולק כי המבקשים לא הסכימו להיבדק בבדיקות שתן כפי שנדרש מהם. בנסיבות אלה טענות ההגנה של כל אחד מהמבקשים הופנו כנגד תוקף צו הקש"ב שהוצא נגדו. בית הדין הצבאי לערעורים דחה בשני פסקי הדין נשוא בקשות רשות הערעור את טענות המבקשים נגד תוקף הצווים. בבקשות רשות הערעור שלפניי העלו הסניגורים טענות רבות, שכולן היו בפני בית הדין הצבאי לערעורים בעת שדן בערעורי המבקשים. לאחר שבחנתי את הטענות, לא ראיתי ליתן רשות ערעור וטעמיי לכך יפורטו להלן.

3.

בטרם נתאר את השתלשלות ההליכים ואת טענות הצדדים נביא להלן את הוראות החקיקה הרלוונטיות לבקשות רשות הערעור שלפניי.

סעיף 3 לחוק החיפושים, המתייחס להליך ביצוע חיפוש חיצוני (כדוגמת בדיקת שתן), קובע כדלקמן:

" חיפוש חיצוני

3.(א) היה לשוטר יסוד סביר לחשוד שבגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה, רשאי הוא לערוך בו חיפוש חיצוני, להורות שייערך בו חיפוש כאמור בידי מי שנקבע לכך בסעיף 5, או לבקש מהחשוד מתן דגימה, כאמור בסעיף 1, והכל אם החשוד נתן את הסכמתו לכך.

(ב) על אף הוראות סעיף קטן(א), רשאי שוטר או מי שנקבע לכך בסעיף 5, לפי הענין, לערוך חיפוש חיצוני כהגדרתו בפסקאות (1) עד (3) ו-(6) עד (8), למעט טביעת שיניים, מנשך שיניים, או לקיחת שיער מחלקים מוצנעים של הגוף, תוך שימוש בכוח סביר, כאשר החשוד לא נתן את הסכמתו, ולאחר שניתן אישור לכך כאמור בסעיפים קטנים (ג) ו-(ד).

(ג) לא נתן החשוד את הסכמתו לחיפוש החיצוני, יובא החשוד בפני קצין משטרה לצורך קבלת אישור בכתב לעריכת החיפוש, לרבות לשימוש בכוח סביר הנדרש לעריכתו.

(ד) בטרם יתן קצין המשטרה את אישורו כאמור בסעיף קטן (ג), יתן הזדמנות לחשוד להשמיע את טעמי סירובו, ויסביר לו שניתן להשתמש בכוח סביר לעריכת החיפוש ואת המשמעות המשפטית של סירובו כאמור בסעיף 11.

(ה) אין לערוך בפרהסיה חיפוש חיצוני שמחייב חשיפת חלקי גוף שבדרך כלל הינם מוסתרים, אלא כדי למנוע סכנה קרובה לוודאי לשלום הציבור.

(ו) חיפוש חיצוני כהגדרתו בפסקאות (2), אם הטביעה היא של שיניים או מנשך שיניים, (4), (5) ו-(6), אם לקיחת השיער היא מהחלקים המוצנעים של הגוף - ייערך בתנאי מרפאה.

(ז) עורר חשוד חשש סביר שעריכת החיפוש עלולה לפגוע בבריאותו פגיעה שאינה נובעת ממהותו של החיפוש, לא ייערך חיפוש בגופו אלא באישור של רופא כאמור בסעיף 4(ד)."

סעיף 245א לחש"ץ, המחיל את הוראות חוק החיפושים על המערכת הצבאית, קובע בזו הלשון:

" סמכות לערוך חיפוש בגוף החייל

245א. (א) אין עורכים חיפוש בגופו של חייל, אלא לפי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996. (בחוק זה - חוק החיפוש), בכפוף להוראות סעיף 245א1.

(ב) לענין חיפוש בגופו של חייל יהיו הסמכויות שהוענקו בחוק החיפוש, נתונות לגורמים כאמור להלן: ...

(ג) אין באמור בסעיף קטן (א) כדי לגרוע מן האמור לענין סעיפים 250א ו-250ב."

סעיף 250א לחש"ץ שמכוחו הוצאו צווי הקש"ב, שכנגד תוקפם הופנו טענותיהם של עוזיאל ו שרעבי קובע כי:

" בדיקות לשם גילוי החזקה או שימוש בסמים מסוכנים

250א. (א) סבר קצין שיפוט בכיר המשרת בחיל המשטרה הצבאית כי בדיקות לפי סעיף זה דרושות כדי לגלות החזקה או שימוש על ידי חייל בסם מסוכן כמשמעותו בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, רשאי הוא לצוות על כל חייל - בין בנקיבת שמו ובין בדרך אחרת - להיבדק בדיקות אלה.

(ב) שר ה בטחון , באישור שר הבריאות, יקבע את אופן עריכת הבדיקות ואת התעודות שיינתנו, על תוצאותיהן."

סעיף 127א לחש"ץ, המגדיר את העבירה בה הואשמו עוזיאל ו שרעבי , קובע כי: "חייל שנצטווה להיבדק לפי סעיף 250א וסירב להיבדק, דינו - מאסר שנתיים".

4.

פסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים בעניינו של עוזיאל התמקד בשאלה של קיום זכות טיעון בפני הקש"ב לפני הוצאת הצו לפי סעיף 250א לחש"ץ. בפסק הדין נדחתה טענתו של עוזיאל כי הצו בעניינו הוצא שלא כדין, כיוון שלא ניתנה לו זכות טיעון אישית בפני הקש"ב. בפסק הדין האמור נקבע כי הוראת סעיף 245א לחש"ץ, המאמצת את הוראות חוק החיפושים למערכת הצבאית, אינה מחילה על הליך הוצאת הצו לביצוע בדיקת שתן לפי סעיף 250א לחש"ץ את חובת השימוע הקבועה בסעיף 3(ג) לחוק החיפושים. הכרעתו של בית הדין הצבאי לערעורים בעניין זה הסתמכה על הוראת סעיף 245א(ג) לחש"ץ, שבהתאם לפרשנות שניתנה לו על ידי בית הדין מחריג את הליך הוצאת הצו לפי סעיף 250א לחש"ץ מהליכי חיפוש אחרים בגופם של חיילים, שעליהם הוחלו הוראות חוק החיפושים; ובכלל זה חובת השימוע בטרם עריכת החיפוש החיצוני. בפסק דינו עמד בית הדין הצבאי לערעורים על התכליות המיוחדות של עריכת בדיקות לגילוי שימוש בסמים בקרב חיילי צה"ל והוסיף כי החלת ההסדר הקבוע בחוק החיפושים ביחס לבדיקות אלה תביא לעיכוב בהליך החקירה ולפגיעה בתכלית ההסדר שנקבע בסעיף 250א לחש"ץ. עוד ציין בית הדין הצבאי לערעורים כי בהתאם לנוהל שנקבע לעניין זה ניתנת לחשוד הזדמנות להעלות את טענותיו בפני חוקרי המשטרה הצבאית, ואלה מועברות לקש"ב כחלק מהנתונים המובאים בפניו בעת קבלת ההחלטה על הוצאת הצו. בית הדין הצבאי לערעורים הוסיף וקבע כי גם אם נפל פגם בכך שלא נערך שימוע בפני הקש"ב בטרם הוצאת הצו לפי סעיף 250א על ידו, הרי בהתאם לתורת "התוצאה היחסית" אין מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין, המחייב בהכרח קביעת בטלות הצו. טענה נוספת של עוזיאל , שנדחתה על ידי בית הדין הצבאי לערעורים, הייתה כי ישנה חשיבות מיוחדת להעלאת טענות החשוד דווקא בפני קצין ולא בפני חוקרי המשטרה הצבאית, שאינם בהכרח קצינים. כן דחה בית הדין הצבאי לערעורים את טענותיו של עוזיאל כנגד אי חשיפת החומר המודיעיני עליו התבסס צו הקש"ב בעניינו.

בפסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים בעניינו של שרעבי נדחו טענותיו של שרעבי באשר להליך הוצאת צו הקש"ב בעניינו. בכלל זה נקבע כי לא נפל פגם בכך שלא נערך ל שרעבי שימוע בפני הקש"ב טרם הוצאת הצו, שכן המידע הרלוונטי הובא בפני הקש"ב. עוד נקבע כי גם אם הצו שהוצא לגביו על ידי הקש"ב התבסס על ידיעה מודיעינית בודדת אין בכך כדי לפגום בתוקף הצו.

5.

עוזיאל , המיוצג על ידי באי-כוח מטעם הסנגוריה הצבאית הראשית, ממקד את בקשת רשות הערעור שהוגשה על ידו בשאלה המשפטית של תחולת הוראות חוק החיפושים על עריכת חיפושים חיצוניים מהסוג של נטילת דגימות שתן ובדיקות נוזל שטיפת ידיים מכוח סעיף 250א לחש"ץ. לטענת עוזיאל , אי-החלת הוראות חוק החיפושים על הליכי החיפוש הנערכים בהתאם לסעיף 250א לחש"ץ תביא לפגיעה בזכויות האדם של החיילים, וזאת בניגוד למטרתו של המחוקק. לטענת עוזיאל , פרשנות בית הדין הצבאי לערעורים לסעיף 245א(ג) לחש"ץ, לפיה הסעיף מוציא את ההסדר שנקבע בסעיף 250א לחש"ץ מתחולת חוק החיפושים, היא פרשנות שגויה ויש לפרש את שתי ההוראות כך שהן מתקיימות זו בצד זו ומשלימות זו את זו. בנוסף מדגיש עוזיאל בטיעוניו את החשיבות הקיימת לשיטתו לעריכת השימוע טרם הוצאת הצו בפני קצין ולא בפני חוקרי המשטרה הצבאית בלבד, שאמורים להעביר את טענות החשוד לקש"ב. עוד מוסיף עוזיאל וטוען כי אין לקבל את טענות המשיב בדבר העדר אפשרות מעשית לעמוד בהוראות חוק החיפושים, וכי אין להחיל את דוקטרינת התוצאה היחסית לגבי חיפוש בלתי חוקי.

בבקשת רשות הערעור שהגיש שרעבי מועלות על ידו פעם נוספת הטענות שהעלה בפני בית הדין הצבאי לערעורים כנגד הליך הוצאת הצו שניתן לגביו. לטענת שרעבי על אף הפגיעה בכבוד האדם הטמונה בהוצאת הצו לפי סעיף 250א, בפועל הקש"ב המוציא את הצו פועל כחותמת גומי, מבלי להפעיל שיקול דעת, באופן המביא לפגיעה חמורה בזכויותיהם של חיילים חשודים. שרעבי מוסיף וטוען כי מן הראוי לבטל את סעיפים 250א ו-127א לחש"ץ כיוון שאין להם מקום במשטרנו החוקתי; אולם עד שהמחוקק יעשה כן, מן הראוי כי בית המשפט ינחה את הקש"בים בדבר אופן הפעלת שיקול דעתם בהוצאת הצווים.

6.

המשיב מתנגד למתן רשות ערעור בכל אחת משתי בקשות רשות הערעור שלפניי. לטענתו, אף אחת משתי הבקשות אינה עומדת במבחנים למתן רשות ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי לערעורים, הקבועים בסעיף 440ט(ב) לחש"ץ. כן עומד המשיב על חשיבותן של הבדיקות לגילוי שימוש בסמים מסוכנים על ידי חיילים בהתאם להליך שנקבע בסעיף 250א לחש"ץ.

בתשובתו לבקשת רשות הערעור של עוזיאל מקדיש המשיב את עיקר טיעוניו לביסוס עמדתו כי אין חובה לקיים שימוע בעל-פה בפני הקש"ב לפני הוצאת הצו לפי סעיף 250א לחש"ץ. לטענת המשיב כאשר חייל מסרב לביצוע הבדיקה, נימוקיו לסירוב הם נתון מרכזי שעל הקש"ב לשקול לפני הוצאת הצו לפי סעיף 250א; אולם הדגש הוא על עצם מתן ההזדמנות ההוגנת להעלאת הטענות ולא על הרצאתן בעל-פה דווקא בפני קצין השיפוט. בהקשר זה טוען המשיב כי חיוב הקש"ב בעריכת שימוע פנים אל פנים עלול להעמיס נטל כבד מדי על המערכת הצבאית, ומציין כי הבדיקה עלולה להשתבש אם לא תתבצע במועדה. המשיב מוסיף וטוען כי סעיף 245א לחש"ץ, שהחיל את הוראות חוק החיפושים גם על המערכת הצבאית, לא נועד – כעולה מהוראת סעיף 245א(ג) לחש"ץ – לשנות מההסדר המיוחד שנקבע סעיף 250א לחש"ץ ולא ביקש להחיל את הוראות חוק החיפושים על בדיקות הנערכות בהתאם לסעיף 250א הנ"ל.

בתשובתו לבקשת רשות הערעור של שרעבי טוען המשיב כי לא נפל פגם באופן הפעלת שיקול דעת הקש"ב בעניינו של שרעבי , ודוחה את טענתו של שרעבי בדבר קיומה של חובת שימוע בפני הקש"ב לפני הוצאת הצו לפי סעיף 250א לחש"ץ. כן טוען המשיב כי הקש"ב רשאי היה להסתמך על הערכות המודיעין ודי בכך שנוצר מצידו חשד סובייקטיבי, הקושר את החשוד להחזקה או לשימוש בסם מסוכן.

7.

דין שתי בקשות רשות הערעור להידחות. סעיף 440ט(ב) לחש"ץ קובע כי רשות ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי לערעורים תינתן רק בשאלה משפטית "שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש". בפסיקתנו כבר נקבע כי המבחנים למתן רשות ערעור לפי סעיף 440ט(ב) הנ"ל דומים למבחנים למתן רשות ערעור שנקבעו בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982); היינו רשות ערעור תינתן כאשר מתעוררת שאלה ייחודית, בעלת חשיבות חוקתית, ציבורית או משפטית אחרת (ראו למשל: רע"פ 25/87 הבר נ' התובע הצבאי הראשי , פ"ד מב(1) 45 (1987); רע"פ 2815/07 מלול נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 29.7.07)). במקרה שלפנינו מעוררות בקשות רשות הערעור שאלה משפטית משותפת והיא – האם קיימת חובת שימוע בפני הקש"ב טרם הוצאתו של צו לפי סעיף 250א לחש"ץ?

8.

המחלוקת העיקרית בין הצדדים בנוגע לסוגיה האמורה נסבה על שאלת תחולתה של חובת השימוע בפני קצין, הקבועה בסעיף 3(ג) לחוק החיפושים, על ההליך של הוצאת צו קש"ב לפי סעיף 250א לחש"ץ. זאת, נוכח הוראת סעיף 245א(ג) לחש"ץ, הקובעת כי בהסדר שנקבע בסעיף 245א(א) לחש"ץ בדבר תחולת הוראות חוק החיפושים על המערכת הצבאית "אין... כדי לגרוע מן האמור לענין סעיפים 250א ו-250ב". שאלה זו, על אף שאינה נעדרת חשיבות, אינה מצדיקה מתן רשות ערעור על פסקי הדין של בית הדין הצבאי לערעורים. זאת, משום שבמצב המשפטי הקיים, וכעולה מפסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים בעניינו של עוזיאל , ניתנת לחייל שנחשד בהחזקה או שימוש בסמים מסוכנים זכות טיעון לפני שמוצא נגדו צו קש"ב לפי סעיף 250א לחש"ץ. טיעון זה נעשה בפני חוקרי המשטרה הצבאית, הנדרשים לתעד את נימוקי החייל כנגד הוצאת הצו ולהעבירם לקש"ב בטרם זה יקבל את החלטתו בעניין. יצוין, כי ההסדר המתואר מעוגן מפורשות בהוראות קצין חיל המשטרה הצבאית הראשי; ולמותר לציין כי נוכח הפגיעה בזכויות אדם הכרוכה בהוצאת צו הקש"ב לפי סעיף 250א לחש"ץ יש להקפיד כי הוראות אלה תיושמנה ככתבן וכלשונן. מן האמור לעיל עולה, אפוא, כי השאלה שבמחלוקת אינה נוגעת לעצם קיומה של זכות טיעון לפני הוצאת הצו אלא לגורם שבפניו תמומש זכות זו. שאלה זו אינה נמנית עם השאלות בעלות החשיבות הציבורית והחוקתית המצדיקות מתן רשות ערעור בפני בית משפט זה על פסקי דינו של בית הדין הצבאי לערעורים. זאת, במיוחד בהתחשב בפסיקתו של בית משפט זה שקבעה כי אין מניעה עקרונית לכך שזכות טיעון תמומש שלא באופן אישי בפני האדם המקבל את ההחלטה אלא בפני נציג מטעמו (ראו: בג"ץ 5770/05 ויזל נ' מפכ"ל המשטרה (לא פורסם, 23.8.06) פסקה 23 לפסק הדין); בג"ץ 6827/07 בריל נ' ראש עיריית ערד (לא פורסם, 2.1.08), פסקה 11 לפסק הדין)). יצוין עוד, כי בשני המקרים נשוא בקשות רשות הערעור, וכעולה מפסקי הדין של בית הדין הצבאי לערעורים, ניתנה בפועל לכל אחד מהמבקשים אפשרות להעלות את טענותיו בפני חוקרי המשטרה הצבאית וטענות אלה – גם אם היו מחדלי חקירה כאלה או אחרים - הוצגו בעיקרן בפני הקש"ב בטרם הוצאת כל אחד מהצווים; ולפיכך, גם מבחינת עניינו הפרטני של כל אחד מן המבקשים איני רואה הצדקה למתן רשות ערעור. זאת ועוד, על פני הדברים ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, נראה שאף כי בהתאם לסעיף 245א(א) לחש"ץ חל חוק החיפושים ככלל גם על הליכי חיפוש הנערכים במערכת הצבאית, הרי נוכח הצורך לקיים פיקוח הדוק על שימוש בסמים בקרב חיילי צה"ל והסכנות המיוחדות שמעורר שימוש זה, עולה ההסדר שקבע המחוקק בסעיפים 250א ו-127א לחש"ץ בקנה אחד עם אופיו של השירות בצה"ל ועם מאפייניו המיוחדים (ראו והשוו: רע"פ 2105/92 קרמר נ' התובע הצבאי הראשי , פ"ד מו(3) 383 (1992); בג"ץ 5000/95 ברטלה נ' הפרקליט הצבאי הראשי , פ"ד מט(5) 64 (1995)).

אף טענותיהם של המבקשים בכל הנוגע למהימנות ודיות הידיעות המודיעיניות שהתקבלו בעניינו של כל אחד מהם אינן ממין הטענות המצדיקות מתן רשות ערעור על פסקי דין של בית הדין הצבאי לערעורים.

9.

אשר על כן, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות הן את בקשת רשות הערעור של שרעבי

והן את בקשת רשות הערעור של עוזיאל . כל אחד מהמבקשים יתייצב לריצוי עונשו ביום ה', 1.10.2009, בשעה 09:00, אצל רמ"ד שיקום במקמצ"ר.