רע"פ 7851/13 עודה חדר נ. מדינת ישראל

1.

לפני בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר, בצד בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (בהרכב: כב' הנשיאה ד' ברלינר , השופט ג' קרא (סג"נ) והשופטת מ' סוקולוב ), ב-ע"פ 19763-05-13 מתאריך 23.10.2013, בגדרו נדחה ערעורו של המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ד' שיריזלי ) ב-ת"פ 6751/05 מתאריך 25.4.2013.

הרקע לבקשות שלפני

2.

בית משפט השלום הנכבד הרשיע את המבקש, בהיותו מנהל פעיל בחברה, שהורשעה אף היא (להלן: החברה ), בעבירות לפי סעיפים: 117(ב)(8) ו-119 ל חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: חוק המע"מ ), בגין אי-דיווח ואי-תשלום מס בסך של 516,516 ש"ח (על פי עובדות כתב אישום שתוקן בשנית), בנוגע לעסקאות שביצעה החברה עם חברה אחרת במהלך שנת 2004 ובחודש ינואר 2005.

בגזר הדין הושתו על המבקש העונשים הבאים: מאסר בפועל לתקופה של 18 חודשים; 10 חודשי מאסר על תנאי (כשהתנאי הוא שהמבקש לא יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר עבירה לפי סעיף 117(ב) ל חוק המע"מ ); קנס כספי בסך 42,000 ₪ (שישולם ב-10 תשלומים שווים ורצופים החל מתאריך 20.7.2013), או 4 חודשי מאסר תמורתו.

3.

במהלך התקופה הארוכה שבה נוהל משפטו של המבקש בבית משפט השלום הנכבד – היה המבקש משוחרר. עם הקראת גזר הדין, עתר המבקש לעיכוב ביצוע העונש לצורך הגשת ערעור. כב' השופטת ד' שיריזלי נעתרה לבקשה, בציינה כי הדבר נעשה "לפנים משורת הדין, ובכדי לאפשר לנאשם [המבקש כאן – ח"מ ], שהוא בעל משפחה וילדים קטינים להיערך לעונש מאסר ממושך". עיכוב הביצוע הותנה בתנאים ובהפקדת ערבויות.

4.

לצד הערעור, שהוגש לבית המשפט המחוזי, עתר המבקש גם לעיכוב ביצוע העונש. משהמבקש לא התייצב לדיון שנקבע בבקשתו ומשלא ניתנה החלטה המורה על עיכוב ביצוע העונש לאחר הגשת הערעור – הורה כב' השופט ג' נויטל , בתאריך 26.5.2013 על מעצרו של המבקש לצורך התחלת ריצוי עונשו, בקבעו כי במצב הדברים הנתון – המבקש נמצא, לכאורה, מזה כשבועיים, בבריחה ממשמורת חוקית. המבקש לא התייצב (וצו הבאה שהוצא לו – לא בוצע).

בסופו של יום, לאחר דחיות שונות שנגרמו בשל התנהלותו של המבקש, התקיים, בתאריך 12.6.2013, דיון בעתירתו של המבקש לעיכוב ביצוע העונש – בפני כב' השופט ג' נויטל , אשר בהחלטה שניתנה בתום הדיון, נעתר לבקשה, בתנאים ובכפוף להפקדת ערבויות.

5.

כתום שימוע פסק הדין בערעור בבית המשפט המחוזי הנכבד, שניתן בתאריך 23.10.2013 – עתר המבקש לעכב את ביצוע עונשו למשך 14 ימים לשם שקילת הגשת הליך ערעורי לבית משפט זה, או לחילופין לצורך התארגנות. בקשתו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד, נוכח התנהלותו של המבקש הנ"ל (אשר נסקרה כאן באופן חלקי בלבד ותוארה בהרחבה בהחלטתו של חברי, השופט י' עמית ב-בש"פ 5540/13, מתאריך 14.8.201. ראו בהקשר זה גם את ההתנהלות המתוארת ב"נספח", שצורף להכרעת הדין בעניינו של המבקש בבית משפט השלום), ונקבע כי: "המערער יתחיל בריצוי המאסר מיד" .

בקשה נוספת, בכתב, לעיכוב ביצוע העונש, שהוגשה לאחר שהמבקש החל לרצות את מאסרו – נדחתה, אף היא, על-ידי כב' הנשיאה ד' ברלינר , בתאריך 24.10.2013.

6.

כנגד שתי ההחלטות האחרונות הגיש המבקש, בתאריך 25.10.2013 (יום ו'), ערעור לפי סעיף 87(ד) ל חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ) ולצידו בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר (ע"פ 7278/13), אשר נדונו בפני בתאריך 27.10.2013. באותה העת לא פורשו על ידי המבקש הנימוקים שיש בדעתו להעלות כנגד פסק הדין של בית המשפט המחוזי, שדחה את ערעורו. בנסיבות אלה הסכים המבקש להצעתי שלפיה הערעור והבקשה הנ"ל – יימחקו, תוך שמירת זכותו של המבקש להגיש בקשת רשות ערעור מנומקת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד ולצידה גם בקשה לעיכוב ביצוע העונש, אשר תידון בפני בסמוך לאחר הגשתה, כאשר בינתיים יישאר המבקש במאסר.

המבקש עשה כן ומכאן הבקשות שלפני.

טענות הצדדים והשתלשלות הטיפול בבקשות

7.

טענותיו של המבקש בבקשת רשות הערעור מתמקדות בשני ראשי טיעון, אשר כל אחד מהם מצדיק, לטעמו, מתן רשות ערעור לדיון "בגלגול שלישי" בפני בית משפט זה, ואלו הם:

האחד – הבקשה מעוררת שאלה משפטית בעלת חשיבות כללית החורגת מעניינם של הצדדים הישירים להליך, והיא: אימתי ייחשב אדם כ"מנהל פעיל" בתאגיד, מהם הקריטריונים לסיווגו ככזה, והאם לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 119 ל חוק המע"מ די במעורבות פעילה של "המנהל" בעסקי החברה, או שיש צורך בהוכחת זיקה בין המעורבות העיסקית לעבירה? ביישום לנסיבות העניין כאן, טענתו של המבקש היא כי הוא לא היה אלא "כלי שרת" ("שליח", או "בורג" כניסוחו, או nuntius

גרידא במשמעות המשפט הרומי – עיינו: פרופ'

גואלטירו פרוקצ'יה, דיני שליחות, תשכ"ה-1965 כרך א' 14 (התשל"ה)), בידיו של הבעלים והמנהל של החברה (אשר לא הועמד לדין), כי לא היה לו כל מניע, או רווח אישי מביצוע העבירות שבהן הורשע, וכי לא הוכחה זיקה בין המעורבות העיסקית שלו בחברה לבין העבירות שבהן הוא הורשע – ועל כן לא היה מקום להרשיעו.

השני – למבקש נגרם עיוות דין, שכן בהרשעתו ובעונש שהושת עליו – לא הובא בחשבון הנתון שלפיו בנוגע לאי-תשלום מס בשיעור של כ-80% מהיקף העבירות שבגינן הוא הורשע – המחדל הוסר. בהקשר זה נטען כי במסגרת הליכים שנקטו רשויות המס כנגד החברה, נתפסו על ידי רשויות המס כספים בסך של כ-380,000 ש"ח, שהוחזקו בחברה, אשר לה הונפקו חשבוניות המס שעמדו בבסיסו של כתב האישום – כך שסכום המס שנותר לתשלום הינו כ-136,000 ש"ח בלבד. לגישתו של המבקש, בית המשפט קמא הנכבד לא מצא בטענה זו – שלא אושרה, בשעתו, על ידי המשיבה – נימוק להקלה בעונשו של המבקש, וגזר עליו בסופו של יום עונש החורג באופן קיצוני ממתחם הענישה ההולם בנסיבות העניין, ובכך שגה. בהקשר זה מפנה המבקש גם לדברים שנאמרו מפי בית המשפט המחוזי ביחס לטענה זו, שלפיהם: "כפי שהסבירה לנו ב"כ המדינה, הסכום לא הגיע לידי רשויות המס , בשל הליכים נוספים המתקיימים נגד המערער (המבקש כאן – ח"מ ), שעל כן לא נוכל להתחשב בו ..." (עמ' 30 ש' 32 – עמ' 31 ש' 1 לפסק הדין בערעור; ההדגשה הוספה). דברים אלה מלמדים, לשיטתו של המבקש, כי אילו הודתה המשיבה בקבלת הסכום האמור – היה בית המשפט המחוזי הנכבד מתחשב בנתון זה להקלה בעונשו.

לצד הטענות הנ"ל הועלו, אם כי "בשולי הדברים כעובדות רקע, המדגימות את חוסר הצדק שנעשה כלפי המבקש", "טענות פרוצדוראליות" נוספות, בקשר עם: קבילות ההודעה שנגבתה מהמבקש במסגרת חקירתו במע"מ, אי קיום שימוע למבקש טרם העמדתו לדין, שמיעת עדי תביעה שלא בנוכחותו של המבקש, סירובו של בית המשפט קמא הנכבד להתיר זימונם של עדי הגנה מסוימים לעדות, ו- אי ציון עונש המאסר בכתב האישום (ראו: פיסקה ג.6. לבקשה למתן רשות ערעור). בהקשר אחרון זה נטען כי בית המשפט קמא היה מנוע מלגזור על המבקש עונש מאסר בפועל עקב מחדלה האמור של המשיבה, אשר לא הודיעה כי קיימת אפשרות שתבקש מבית המשפט להטיל על המבקש עונש מאסר בפועל אם יורשע, כהוראת סעיף 15א ל חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 – שהוסף, אמנם, ל חוק לאחר שהוגש כתב האישום המקורי – ואולם יש לו רלבנטיות, לגישתו, למכלול נוכח העובדה שכתב האישום תוקן פעמיים לאחר התיקון לחוק.

עוד נטען כי בית המשפט קמא שגה בכך שלא הפנה את המבקש לקצין שרות המבחן לשם קבלת תסקיר בעניינו, טרם שגזר עליו עונש מאסר בפועל.

לעניין חומרת העונש שנגזר על המבקש נטען גם (מעבר לטענה כי העונש שהושת חורג ממתחם הענישה ההולם בנסיבות ביצוען של העבירות), כי המבקש הינו: בן 32 (היה בן 24 במועד ביצוע העבירות שבהן הורשע), ללא עבר פלילי, למעט הרשעתו האמורה, אב ל-4 ילדים קטינים ואשתו בהריון מתקדם, ונסיבות אישיות אלה מצדיקות, אף הן, הקלה בעונשו.

8.

בבקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר (שהמבקש החל, כאמור, בריצויו בתאריך 23.10.2013) נטען כי החלת הקריטריונים שנקבעו ב - ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241 (2000) (להלן: הלכת שוורץ ) על נסיבות העניין כאן מובילה למסקנה כי דין הבקשה לעיכוב ביצוע להתקבל. בהמשך הפנה המבקש לאסמכתאות בעניין עיכוב ביצוע עונש מאסר לאחר שהמבקש החל לרצותו (ראו: החלטתו של השופט א' מצא ב-ע"פ 10917/02 פלוני נ' מדינת ישראל (31.12.2002); החלטתו של חברי, השופט צ' זילברטל ב-ע"פ 4703/12 מקסימנקו נ' מדינת ישראל (21.6.2012) (להלן: עניין מקסימנקו )).

9.

בדיון שהתקיים בפני בתאריך 21.11.2013, הודתה באת-כוח המשיבה כי במסגרת הליכים שניהלה המשיבה כנגד החברה, אכן נתפסו כספים שהוחזקו בחברה שעבורה הוצאו החשבוניות שעמדו במוקד המשפט, אלא שהחברה התנגדה, לשיטתה, לשחרורם של הכספים – לידי מע"מ, והם מופקדים, לדבריה, עד עתה בנאמנות באוצר המדינה (ולא אצל רשויות מע"מ). עוד נטען כי תפיסת הכספים האמורים לא הסירה את המחדל במלואו – והדבר בא לידי ביטוי בשיקולי גזר הדין. בתוך כך נטען כי גם הסרתו של מחדל, כאמור, איננה מונעת הטלת מאסר בפועל.

לעניין עיכוב הביצוע טענה המשיבה כי משהמבקש החל בריצוי עונשו נדרשים טעמים מיוחדים להצדקת עיכוב הביצוע, שאינם מתקיימים במקרה דנן. כן נטען כי בהתחשב בעבירות, מסוג פשע, שבהן הורשע המבקש – העונש שהושת עליו איננו חורג ממתחם הענישה ההולם. בנוסף נטען כי לא מתקיימים פה התנאים לעיכוב ביצוע עונש, שנקבעו ב הלכת שוורץ , מה גם שסיכויי קבלת הבקשה למתן רשות ערעור – נמוכים בהתחשב בכך שהשאלה העיקרית שהיא מתיימרת לעורר נדונה והוכרעה בפסיקה.

10.

בתום הדיון שהתקיים בפני בתאריך 21.11.2013 הצעתי לצדדים מתווה מסוים, על מנת שינהלו ביניהם משא ומתן ובגדרו יבדקו את האפשרות להגיע להסכמות. בתאריך 26.11.2013 הודיעוני הצדדים כי לא הגיעו להבנה ביניהם. באותו היום הגיש המבקש גם "הודעה על תוספת טיעון", ולנוכח הטענות שהועלו בה וכנגדה, זימנתי את הצדדים לדיון נוסף בפני, שנערך בתאריך 2.12.2013. בדיון הובהר כי המשיבה מחזיקה בידיה כ-321,000 ₪, שיתכן וניתן לזוקפם על חשבון החיוב במע"מ, כך שיתרת המס לתשלום בגין העבירות שבהן הורשע המבקש, יעמוד, לשיטתו של המבקש, על סך של כ-195,000 ש"ח (לגישתה של המשיבה סכום החוב צבר בינתיים ריביות פיגורים, כך שיתרת חובו של המבקש למע"מ גבוהה יותר). עוד התברר בדיון האמור כי המבקש לא שילם את הקנס שהושת עליו במסגרת פסק הדין, מושא הבקשה, בסך של 42,000 ש"ח (שאי-תשלומו גורר, על פי גזר הדין, 4 חודשי מאסר). לאחר שתשומת לב ב"כ המבקש הופנתה לכך שלא התבקש עיכוב ביצוע של עונש הקנס ולפיכך, לכאורה, יש קושי בשחרורו (ראו: סעיפים 66 ו-71 ל חוק העונשין ) – הביע המבקש, לקראת תום הדיון, את רצונו לשלם את מלוא הקנס שהושת עליו במלואו לאלתר – ולפיכך איפשרתי למבקש, בהחלטה מתאריך 2.12.2013, לעשות כן, בהתאם לשובר תשלום שיונפק לו, וביקשתי כי ימציא לבית המשפט קבלה על ביצוע התשלום.

בתאריך 3.12.2013 הודיע המבקש כי פעל בהתאם להחלטתי הנ"ל וצירף קבלה על תשלום קנס בסך 42,000 ש"ח (יוער כי לסכום תשלומי הקנס שהושתו על המבקש הוספו, בחלוף הזמן שבו המבקש נמנע מלשלמם הפרשי הצמדה וריבית – שעל המבקש לשלמם, כמובן).

עתה משסקרתי את הטיעונים וההתפתחויות במכלול – אפנה לליבון הדברים.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בבקשות ובחומר שצורף אליהן, ולאחר ששמעתי את טענותיהם של הצדדים בפני, נחה דעתי כי יש מקום

להעביר את הבקשה למתן רשות ערעור – לדיון בפני הרכב .

כן הגעתי למסקנה כי דין הבקשה לעיכוב ביצוע – להתקבל , במובן זה שהמבקש ישוחרר ממאסרו, עד להכרעה בבקשה למתן רשות ערעור, בתנאים ובכפוף לערבויות, הכל כפי שיפורט להלן.

אבהיר עתה את טעמי להחלטות הנ"ל.

12.

ב הלכת שוורץ מנה בית המשפט רשימה לא-סגורה של שיקולים, שעל בית המשפט לשקול בבואו להחליט על עיכוב ביצוע מאסר, ובהם: חומרת העבירה ונסיבות ביצועה; אורך תקופת המאסר; טיב הערעור וסיכויי הצלחתו; עברו הפלילי של המבקש והתנהגותו במהלך המשפט וכן נסיבותיו האישיות של המבקש. במקרה דנן מתווסף נתון מהותי למכלול השיקולים שמניתי והוא נעוץ בכך שהמבקש כבר החל לרצות את עונש המאסר שנגזר עליו, כאמור לעיל. בנסיבות אלה אכן נדרשים טעמים מיוחדים, אשר יצדיקו את עיכוב ביצועו של העונש, שהרי משמעותה המעשית של החלטה לעכב את העונש בנסיבות אלה היא שחרור המבקש ממאסר שכבר החל לרצות (ראו: עניין מקסימנקו ; ע"פ 6952/10 בשימוב נ' מדינת ישראל (19.10.2010); ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל, פיסקה 15 (26.4.2010)). סבורני כי בנסיבות העניין אכן מתקיימים אותם טעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורו של המבקש ממאסר עד להכרעה בבקשת רשות הערעור. אפרט הדברים להלן.

13.

אמנם הדעת איננה נוחה מהתנהלותו של המבקש לכל אורך ניהולו של ההליך המשפטי בעניינו, שנמשך כ-8 שנים (באחריות רבה של המבקש ובאי-כוחו דאז). יחד עם זאת, גם התנהלותה של המשיבה, כפי שתוארה לעיל – ובעיקר הכחשתה החוזרת ונשנית ביחס לתפיסת חלק נכבד מכספי החיוב ולגבי נפקותה של תפיסה זו, בצד אי-מילוי חובת היידוע בדבר האפשרות שיוטל על המבקש עונש מאסר, חרף שני תיקונים שנערכו לבכתב האישום, ועמידתה על מאסרו של המבקש, לאלתר, לאחר שנדחה ערעורו בבית המשפט המחוזי – טורדת.

הנה כי כן, מבלי שיהיה באמור כאן משום קביעת מסמרות לגופם של דברים, ועם כל הזהירות המתבקשת בשלב זה, דומה עלי כי הבקשה למתן רשות ערעור אכן מעלה חשש שמא נגרם למבקש עיוות דין ולו באורך תקופת המאסר שהושתה עליו. סבורני, איפוא, כי לכאורה יש טעם טוב בטענותיו של המבקש בגדרי ראש-הטיעון השני , שעליו נסמכת בקשת רשות הערעור ובחלק מטענותיו הנוספות, ואין לומר בשלב זה כי סיכוי הבקשה להתקבל במישורים אלה (להבדיל מהטענה שנטענה בראש-הטיעון הראשון) – קלושים.

14.

זאת ועוד – אחרת. המבקש הורשע בעבירות מס שבוצעו על פי הנטען לפני כ-9 שנים, במהלך תקופה קצרה יחסית של מספר חודשים, בהיקף של כ-516,000 ₪. מבלי להקל ראש בחומרתן של העבירות שבהן הורשע המבקש – יתכן והיה מקום לבדוק במרוצת הזמן את נכונותו של המבקש, שהוצהרה מספר פעמים, לשלם את יתרת סכום המס שבגין אי-תשלומו הורשע, לרבות את דבר "קיזוז" הסכום שעוקל (במסגרת הסדר שיביא לסיום ההליך) – זאת על מנת להסיר את המחדל במלואו (בינתיים שילם המבקש, כאמור, אף את מרבית הקנס שהושת עליו).

15.

מעבר לאמור לעיל – למבקש אין הרשעות נוספות, זולת הרשעתו בעבירות, מושא הבקשה. תקופת המאסר, אשר הושתה עליו (הגם שהיא מצויה, על פי הנטען, ברף העליון של מתחם הענישה ההולם את העבירות בנסיבות ביצוען) – היא קצרה ביחס לפרק הזמן שבו צפוי ההליך הערעורי להתברר, אם השמיעה לא תוקדם, וקיים, איפוא, חשש כי עד להכרעה בבקשה למתן רשות ערעור, המבקש ירצה חלק נכבד מעונשו, אם לא יאושר עיכוב הביצוע. לכך יש להוסיף את העובדה שהמבקש היה משוחרר עד שנאסר מיד בתום שימוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד. גם נסיבותיו האישיות של המבקש: היותו אב ל-4 ילדים קטינים והיות רעייתו בהריון מתקדם – מצדיקות, לטעמי, בנסיבות העניין כאן, את עיכוב ביצוע יתרת עונש המאסר הממושך שנגזר עליו, אותו החל לרצות מיידית, כאמור.

16.

נוכח כל המקובץ:

א.

הבקשה למתן רשות ערעור – תועבר לדיון בפני הרכב.

ב.

הבקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר עד להכרעה בבקשת רשות הערעור – מתקבלת . המבקש ישוחרר ממאסר, בכפוף לכך שיומצאו למזכירות בית המשפט המחוזי הנכבד אסמכתאות בדבר התקיימותם של כל התנאים והערבויות, אשר נקבעו על ידי כב' השופט ג' נויטל בהחלטתו מתאריך 12.6.2013. לשם הזהירות אלה יפורטו שוב להלן:

1.

ערבות עצמית וערבות צד ג' (חתומה על ידי ווהיל נאג'יב, ת.ז 081066524) על סך 100,000 ש"ח כל אחת.

2.

הפקדה במזומן על סך 20,000 ש"ח.

3.

הפקדת דרכונו של המבקש במזכירות בית המשפט המחוזי בתל אביב.

ככל שהערבויות הנ"ל והדרכון הוחזרו בינתיים לידי המבקש – עליו להפקידם מחדש במזכירות בית המשפט המחוזי הנכבד.

עם השלמת הפרוצדורה הנ"ל – ימסור המבקש הודעה על כך לבית משפט זה.

כן ניתן בזאת צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד המבקש – עד להחלטה בבקשה למתן רשות ערעור.

התנאים והערבויות הנ"ל יעמדו בתוקפם עד להכרעה בבקשה למתן רשות ערעור.

17.

לבסוף מוצא אני להוסיף שתי הערות:

א.

טוב יעשה המבקש אם יסדיר – עוד טרם הדיון שיקבע בפני ההרכב לליבון בקשתו למתן רשות ערעור – את יתרת חובו למע"מ (דהיינו: יסיר את מלוא המחדל הרובץ לפתחו) וכן את יתרת תשלום הקנס (עקב הפיגור שחל בתשלומים).

ב.

טוב תעשה המשיבה אם תנסה להגיע להבנות עם המבקש באשר לזקיפת הסכום שעוקל – על חשבון חובו של המבקש למע"מ וכן אם תבחן שוב את האפשרות להגיע להסדר כולל בתיק, כמובן תוך שמירה על האינטרסים הציבוריים שהיא מופקדת עליהם.