ת"א 40973-02-26 ת"א 40973-02-26

1.סכסוך המקור נעוץ בהסכם קומבינציה שנערך ביום 06.12.2002 בין מבקשת הביטול – חברת הבניה א. לוי השקעות ובניין בע"מ (להלן – לוי) לבין המשיבים, בעלי חטיבת הקרקע הרלוונטית ששימשה בעבר כפרדס, לפיו אמורות היו להיבנות על ידי לוי 227 יחידות דיור מתוכן הוקצו למשיבים 82 יחידות, אותן רשאים היו למכור בעצמם, וכך אכן עשו בפועל. אין מחלוקת שהבניה בוצעה, שהיחידות נמסרו למשיבים ולרוכשים,ושהתגלעו בין הצדדים במהלך השנים מספר מחלוקות שהובילו לפתיחת הליכים משפטיים, במסגרתם חתמו ביום 16.06.2016 על הסכמה למינוי בורר שיכריע במחלוקות אלו. ההסכמה קיבלה תוקף של החלטת בית משפט, וכבורר מונה כבוד השופט בדימוס דוד גלדשטיין (להלן- הבורר). 2. הבוררות התנהלה במשך מספר שנים, ובמהלכה התקיימו 12 ישיבות הוכחות תוך שהצדדים מגישים לבורר מאות עמודי כתבי בית דין וראיות לרוב. פסק הבוררות שניתן ביום 29.12.2025 המחזיק 110 עמודים, מכריע באותן התביעות שהגישו הצדדים זה כנגד זה, אולם לאור מיקוד בקשת הביטול בשתי הכרעות: האחת- סוגיית פיתוח הקרקע (תביעת לוי על סך 21,020,051 ₪ +מע"מ בערכי קרן), והשנייה- סוגיית שדרוג היחידות של המשיבים (תביעת לוי על סך 5,919,452 +מע"מ בערכי קרן) אסקור, מטעמי יעילות, רק את שנפסק בסוגיות אלו. עבודות הפיתוח 3. בראש ובראשונה הכריע הבורר בשאלת החבות וקבע, בהלימה לסעיפים חד משמעיים בהסכם הקומבינציה, שעבודת הפיתוח של כלל היחידות הוטלה על המשיבים. כן קבע שהמשיבים לא קיימו חובתם זו, וכדבריו: "הלברשטיין הייתה אחראית לביצוע עבודות הפיתוח"; "הצדדים ראו בהלברשטיין כאחראית על ביצוע עבודות הפיתוח" (סעיף 172 לפסק הבוררות); הלברשטיין "ודאי שלא קיימה חובתה לבצע את עבודות הפיתוח בתוך המגרשים" (סעיף 419 לפסק הבוררות). לאחר קביעה נחרצת זו, נפנה הבורר לשלב גובה הנזק, קרי, לברור תביעת לוי להשית על המשיבים את עלויות עבודות הפיתוח שבוצעו על ידה תחתיהם. עבודות הפיתוח נחלקו לארבעה רכיבים: הראשון – עבודות עפר; השני – קירות תומכים; השלישי – סלילת דרכי גישה; והרביעי – קווי הזנה לחשמל, תקשורת, מים וביוב. ביחס לרכיב השני - הקירות התומכים, קבע הבורר כי לוי היא זו שהייתה אחראית מלכתחילה להקמתם, ומשבקשת הביטול לא תוקפת החלטה זו, אתייחס להלן רק לשלושת הרכיבים הנותרים שהחבות לגביהם הוטלה, כאמור, על המשיבים. עבודות העפר - נפסק, חרף הטלת החבות על המשיבים, כי "א. לוי לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את כימות נזקה, ומשכך דין רכיב תביעתה בקשר לעבודות העפר להידחות" (סעיף 182 לפסק הבוררות). הבורר דחה את טענת לוי לפיה יש לכמת את העלויות בהסתמך על חוות הדעת מטעמה (המהנדס אהוד צין) המעריכה את העלויות באין חוות דעת נגדית מטעם המשיבים, וזאת בין היתר מחמת אי הגשת מפות מדידה, אי הגשת יומני עבודה, היעדר ניתוח בחוות הדעת של מפות המדידה, ועוד. הבורר אף דחה את בקשתה החלופית של לוי לקבוע את שיעור הנזק ברכיב זה על דרך אומדנא. סלילת דרכי גישה לרבות הכנת נקודות מים לכל מגרש - חרף קביעת החבות, גם התביעה ברכיב זה נדחתה. נפסק כי "א. לוי נכשלה להוכיח את עלויותיה בקשר לרכיב תביעה זה" (סעיף 240 לפסק הבוררות). אף שהבורר אף היה מוכן להניח כי לוי אכן ביצעה את העבודות הנטענות ברכיב זה, הוא קבע כי "ראיות להוכחת האמור – לא הוצגו" (סעיף 249 לפסק הבוררות), משאין זה מתפקידם של המשיבים "לספק תחשיבי נזק אלטרנטיביים", אף נוכח שינוי גרסאות בעדויות לוי. הבורר לא קיבל את עדות מר צין גם ברכיב זה מש"המומחה אינו יודע לומר בוודאות אילו דרכי כורכר נסללו, מי סלל אותן ובאיזה היקף, הדבר אומר דרשני". הנחת קווי הזנה לחשמל לתקשורת לקווי מים ולביוב - אף התביעה בגין רכיב זה של עבודות הפיתוח נדחתה על ידי הבורר, חרף קביעת החבות, וזאת "משלא הובאו נתונים על הכמויות כגון חשבוניות רכישה של צנרת, כבלים וכד' ולא הוצגו על ידי המומחה, א. לוי לא עמדה בנטל להוכיח נזק נטען זה..." (סעיף 267 לפסק הבוררות). שדרוג יחידות המשיבים 4. הבורר דחה גם את תביעת לוי לתמורה נוספת בעבור שדרוג יחידות המשיבים והגדלת שטחן. התביעה בגין הגדלת השטח הבנוי של יחידות המשיבים נדחתה מהטעם לפיו הוסכם מלכתחילה "כי שטחן של יחידות הלברשטיין ויחידות א. לוי יהיה זהה". התביעה בגין השדרוגים ביחידות המשיבים נדחתה משהבורר קבע כי אף אם יניח כי "עצם קיומם של שדרוגים לא במחלוקת" הרי "אין בכך כדי ללמד על הסכמה באשר להיקף השדרוגים, מהותם, וכפועל יוצא מכך – עלותם", כי "אין בנמצא ראיות על ביצוע שדרוגים בפועל" וכי "אין מנוס מלקבוע כי א. לוי לא הצליחה להוכיח רכיב תביעה זה". אומדנא 5. הבורר נימק בהרחבה את הימנעותו מלכמת את שיעור הנזק על דרך האומדנא, כפי עתירתה החלופית של לוי, בכך שאין ה"מדובר בנזקים שטיבם ואופיים אינם מאפשרים להוכיח אותם באמצעות נתונים מדויקים (אלא להפך) אני סבור שהיו שורה ארוכה ביותר של ראיות אובייקטיביות שניתן היה להביא וא. לוי לא עשתה כן" וכי "בפסיקה הובהר שפסיקת פיצויים על דרך האומדנה שמורה למקרים חריגים בלבד". הבורר הבהיר כי פסיקת פיצוי על דרך האומדנא עשויה להתאים רק לרכיבי נזק שמטבעם לא ניתן להוכיחם בבירור, ופסיקה שכזו תתאפשר רק לאחר שמי שעליו מוטל נטל ההוכחה עשה כל שביכולתו כדי לפזר את "הערפל הראייתי" והביא את כל הראיות האובייקטיביות שניתן להביאן. וכדבריו "אין זה מתפקידם של נתבעים להוכיח את תביעת התובעת או לדייק את חישוביה"; כי "פסיקת פיצויים על דרך האומדן לא פוטרת את בעל הדין הרלוונטי מהבאת ראיות שמצופה ממנו להביאן כדי לבסס את האומדן" (סעיף 188 לפסק הבוררות); כי פסיקת פיצויים על דרך האומדנה מחייבת עמידה במבחן כפול שבו "התובע הביא את אותם נתונים בקשר לנזק שניתן היה באופן סביר להביאם" (סעיף 278); וכי השימוש באומדנה אינו פוטר את בעל הדין מחובתו לספק את "אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם" כדי לאפשר את הערכת הנזק (סעיף 196) 6. התוצאה האופרטיבית של פסק הבוררות: המשיבים חויבו לשלם ללוי סך של 214,625 ₪ וכן סך של 853,354 ₪ בגין אגרות ותשלומים; השבת הלוואה; וכן פיצוי מוסכם בסך 1,308,624 ₪. מנגד, חויבה לוי לשלם למשיבים סך של 21,041 ₪ בגין תכנון תחנת טרנספורמציה וכן את הסכומים 96,000 ₪ ו- 128,640 ₪ בגין "רישום זכויות", עת יתר תביעותיהם נדחו. כן חויבו המשיבים לשלם למבקשת 75% מהוצאות הבוררות וכן שכר טרחת עו"ד. תביעות לוי לתמורה בעבור עבודות הפיתוח ולתוספת תמורה בגין הגדלת שטחי יחידות המשיבים ושדרוגן- נדחו לחלוטין. בקשת הביטול 7. לוי עותרת להורות על "ביטול חלקי של פסק הבוררות תוך החזרתו לכבוד הבורר לשם השלמה ו/או תיקון בהתאם להודאות בעל הדין והראיות שהוצגו בהליך הבוררות". בקשת הביטול מתמקדת בדחיית תביעת לוי לתשלום/השבה של עלויות הפיתוח שנקבע לגביהן שעל המשיבים היה לשאת בעלותן ובהוצאותיהן, גם בדחיית תביעתה לתוספת תמורה עבור שדרוג יחידות המשיבים והגדלת שטחן. לטענתה, רכיבים אלו של פסק הבוררות מביאים לתוצאת "חוטא נשכר", לעשיית עושר ול"חוסר צדק משווע", משאף שנקבע שהמשיבים חייבים היו לשאת בהוצאות הפיתוח של כלל המגרשים, ואף שנקבע שהמשיבים לא ביצעו את שהתחייבו וכי לוי היא זו שביצעה בפועל את עבודות הפיתוח, לא נפסק לטובתה בגין כך ולו שקל אחד. נטען כי חוות הדעת ההנדסית שהגישה מטעם המהנדס אהוד צין נדחתה ללא דיון לגופה אף שהמשיבים לא הגישו חוות דעת נגדית, וכי הבורר התעלם מראיות שנשמטו מעיניו, לרבות הודאות בעל דין. במיוחד קובלת לוי על החלטת הבורר שלא לקבוע את עלויות הפיתוח על דרך האומדנא, אף שעמדו בפניו נתונים מספקים למתווה זה שמקורם במשיבים, מהם התעלם לחלוטין, ואלו הם: הסכם פיתוח הקרקע בו התחייבו המשיבים כלפי רוכשי יחידותיהם לבצע את עבודות הפיתוח בכל מגרש בסכום נקוב של 65,115 ש"ח; הודאת בעל דין לפיה גבו המשיבים בפועל מצדדים שלישיים עבור הפיתוח סכומים הנעים בין 65,000 ₪ ל 70,000 ₪ לכל יחידה אף שמדובר באותם שטחים, באותו מקום ובאותה עת; הסכם הקומבינציה לבנייה רוויה הקובע מחיר של עלות פיתוח קרקע בסך 5,000 דולר ליחידה; השגה למס שבח שהוגשה על ידי המשיבים בה דיווחו על עלויות פיתוח ביחס לכל המגרשים בשיעור של 50 דולר למ"ר, עת שטחו של מגרש ממוצע הוא 250 מ"ר. נטען כי "נתונים אלה מהווים על פי הדין והפסיקה עוגן ראייתי מובהק ומחייב לקביעת שיעור הנזק או לכל הפחות, עוגן ראייתי לכימות הנזק בדרך של אומדנה..." וכי התעלמות הבורר מנתונים אלו עולה כדי עילת ביטול לפי עילת הביטול שבסעיף 24 לחוק הבוררות, משמדובר בראיות ובהודאות בעל-דין שנשמטו מעיני כבוד הבורר. טענת ההתעלמות מראיות הועלתה אף ביחס לדחיית התביעה ברכיב השדרוג, עת נטען כי הבורר התעלם מהודאת המשיבים שאישרו כי כל יחידותיהם "נבנו בהתאמה ליחידות לוי", אף התעלם ממוצגים ת/52 ו- ת/53 שנערכו על ידי המשיבה 1, בהם נקבע שעלות שדרוג של כל יחידה תהא "בין 45 – 50 אלף ₪", אף ממוצג ת/3 המהווה הודאת בעל דין ביחס לעלויות שדרוג. הטענה היא שהאמור לעיל מקים עילת ביטול שעניינה הימנעות מהכרעה במחלוקת שהועברה לבוררות, חריגה מסמכות, התעלמות מראיות, היעדר הנמקה מספקת, אף עילות ביטול לפי סעיפים 24(9) ו- 24(10) לחוק הבוררות. תשובת המשיבים 8. המשיבים עותרים לדחיית הבקשה ומדגישים את היקף הבוררות בהיבט תקופת הימשכותה והיקף החומר שהוגש לבורר, מספר ישיבות ההוכחות שהתקיימו, מספר העדים, היקף כתבי הטענות והסיכומים שהוגשו, היקף הראיות, היקף פסק הבוררות וכן ניסיונו המוכח של הבורר ומקצועיותו. נטען כי הטענות שבפי לוי הן ערעוריות בטבען "המתחפשות" לעילות ביטול תוך "וכחנות" עם פסיקת הבורר, תוקפות הכרעות עובדתיות, ראייתיות ומשפטיות, ואין בהן דבר מעילות הביטול שבדין, אלא רק ניסיון לנהל את הבוררות מחדש. לגופן של הטענות המענה הוא שהבורר הזהיר את לוי במהלך הבוררות כי ראיותיה "דלות"; כי חוות הדעת מטעמה שנערכה ע"י המהנדס צין לקתה בחסר עובדתי; כי לוי נמנעה מהצגת ראיות נדרשות כמו יומנים, תכניות, קבלות וכו'; כי לוי הציגה גרסאות סותרות; כי הבורר לא התעלם מהראיות אליהן מפנה לוי אלא התייחס אליהן במפורש בפסק הבוררות; כי הבורר מילא כנדרש את חובת ההנמקה; כי לוי מנועה מלטעון שנמנע ממנה להציג ראיות עת הבורר התיר לה להציג ראיות אפילו בשלב מאוחר של הדיון; כי דחיית תביעה בשל אי הוכחת נזק או שיעורו אינה עולה כדי היעדר הכרעה גם אם התקבלה טענת החבות. במיוחד נטען כי הבורר היה ער לסמכותו לפסוק את הנזק לפי אומדנא, אף התייחס מפורשות לפסק הדין בעניין מלון טירת בשבע, ואין להתערב בהחלטתו שלא לעשות כן משמדובר במתווה המסור לשיקול דעתו של הבורר, שסבר שאין מדובר "בנזקים שטיבם ואופיים אינם מאפשרים להוכיח אותם באמצעות נתונים מדוייקים..." וכי קיימות ראיות אובייקטיביות שניתן היה להביאן ולא הובאו. כן נטען כי גם אם מדובר בטעות, אין הטעות מקימה עילת ביטול. אותו המענה במהותו ניתן גם ביחס לרכיב השדרוג תוך הדגשה שברכיב זה לא חצתה לוי אפילו את שלב האחריות עת נקבע כי לא הוצגה לעניין זה הסכמה בכתב, כי מלכתחילה הוסכם על שוויון ביחידות, וכי ההסכמה אליה מפנה לוי הייתה תחומה ליחידות ספציפיות בגינן ניתן תשלום. דיון והכרעה 9. לנגד עיני ההלכה המושרשת לפיה "על ההתערבות השיפוטית בפסק הבוררות להיות צרה ומוגבלת לעילות שהוגדרו בחוק, שאותן יש ליישם בזהירות ועל דרך של פירוש דווקני במגמה לתת תוקף לפסק הבוררות ולא לבטלו. מתוך ראייה כזאת של הביקורת השיפוטית בית-המשפט הבוחן את פסק הבוררות אינו בוחן אותו כערכאת ערעור הבוחנת פסק-דין, ואין הוא אמור לבדוק אם לפי הדין צדק הבורר בקביעותיו או טעה בהן, שהרי עילת הביטול של טעות על פני הפסק אינה נמנית עוד עם עילות הביטול... " (רע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד), ועוד רבים אחרים. כן לנגד עיני ההלכה הכללית לפיה התרשמות מחוות דעת מומחה היא בליבת שיקול הדעת של הערכאה הדיונית "... בחר בית המשפט בערכאה הראשונה להעדיף בשאלות מסוימות את חוות דעתו של אחד המומחים על פני חוות דעתו של מומחה אחר, על סמך נימוקים סבירים, לא יתערב בית המשפט של הערעור בעניין, אלא במקרה חריג" (ע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל, מחלקת עבודות ציבוריות). 10. על רקע הלכות יסוד לא ניתן להתערב בהחלטת הבורר שלא לקבוע ממצאים על סמך חוות הדעת של המהנדס צין שהוגשה ע"י לוי, ובהנמקתו לפיה"צין ביסס את חוות דעתו ביחס לרכיבים אלה על מספרים ונתונים שהעבירו לו גורמים מטעם א. לוי. מספרים ונתונים אלה לא נתמכו בראיות שצורפו לחוות דעתו של צין. ניתוח אותן ראיות, שמצופה היה כי יצורפו לחוות הדעת, אף הוא לא בא לידי ביטוי בחוות דעתו של צין" (סעיף 271 לפסק הבוררות), אף שהמשיבים לא הגישו חוות דעת נגדית. לוי אמנם טענה כי לא היה באפשרותה להציג ראיות ישירות על העלויות בהן נשאה בביצוע עבודות הפיתוח משעבודות אלה לא בוצעו ע"י חברה חיצונית, אלא נעשו על ידה באמצעות הפועלים הרגילים שלה, וממילא אין ברשותה חשבוניות או קבלות המעידות על עלות העבודה, ולכן יש לכמת את העלות לפי חוות הדעת שהגישה, אולם משהבורר קבע כי "...היו שורה ארוכה ביותר של ראיות אובייקטיביות שניתן היה להביא"- אין מקום להתערב בקביעתו זו. התערבות אינה אפשרית, כאמור, חרף היעדר חוות נגדית מטעם המשיבים, וחרף החלטת החבות לפיה המשיבים היו חייבים בהתאם לקבוע בהסכם לשאת בהוצאות הפיתוח והפרו התחייבותם זו, ואף שאין מחלוקת שלוי היא שביצעה בפועל את עבודות הפיתוח, משאין המדובר בעילת ביטול. גם אין מקום להתערבות במסקנת הבורר לדחות כליל את תביעת לוי בגין שדרוג יחידות המשיבים, אף שהבורר היה מוכן להניח כי "עצם קיומם של שדרוגים לא במחלוקת", ואף שקיבל את הטענה כי יחידות המשיבים נבנו בשוויון ליחידות לוי, לאור מסקנתו, הנטועה ביסוד עובדתי, לפיה "אין בנמצא ראיות על ביצוע שדרוגים בפועל", שאין ניתן להשיג עליה. 11. כאן המקום לדחות גם את עילת הביטול שיסודה בהיעדר הנמקה, עת הכלל בהקשר זה הוא שדי בשלד הנמקה כללי, כי "אין צורך בהנמקה פרטנית לכל פרט ולכל רכיב בפסק הבורר" וכי "חובת ההנמקה בפסק בורר מיושמת באורח גמיש בהרבה מהמקובל לגבי פסקי דין של בית משפט, ושאלת מידת מילוייה של חובת הנמקה בבוררות נבחנת ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו" (רע"א 1129/00 כהן נ' Diamond Express Company, פסקה 6, ניתן ב-23.07.00). בענייננו מדובר בפסק בוררות מפורט ומנומק המשתרע כאמור על פני 110 עמודים. 12. בה בעת ראויה לבחינה טענת לוי הקשורה לדחיית עתירתה החלופית לשום את עלויות עבודות הפיתוח במתווה אומדנא, הממוקדת בהתעלמות הבורר מראיות ספציפיות בעלות מטען ראייתי לא מבוטל אליהן הופנה, שלו נבחנו, כך לפי הנטען, יכולות היו לשמש תשתית ראויה לצורך הערכת עבודות הפיתוח בעזרת השימוש בכלי האומדנא. ככלל, השגה על החלטת בורר מנומקת, נכונה או לא נכונה, שלא לעשות שימוש בכלי האומדנא לצורך הוכחת שיעור הנזק, היא ערעורית באופייה ואינה עולה כדי עילת ביטול. עם זאת, טענה שכזו יכולה לשנות את פניה אם יוברר שהבורר, בהחליטו כך, התעלם מראיות שהיו מונחות בפניו ושהיה בהן פוטנציאל ראייתי מספק לצורך כימות הנזק על דרך האומדן. עיון בפסק הבוררות ובחינת אותן הראיות אליהן מפנה לוי, מעלה שראיות אלו אכן לא קיבלו כל ביטוי באותם החלקים של פסק הבוררות בהם מסביר הבורר בהרחבה מדוע דחה את בקשת לוי לכמת את הנזק ברכיב עבודות הפיתוח בעזרת כלי האומדנא. עוד נראה כי מדובר בראיות בעלות פוטנציאל ראייתי לכאורי העשויות להוביל לתוצאה אחרת. 13. הבורר דחה כאמור את עתירתה החלופית לעיל של לוי לאומדנא עת קבע ש"פסיקת פיצויים על דרך האומדן לא פוטרת את בעל הדין הרלוונטי מהבאת ראיות שמצופה ממנו להביאן כדי לבסס את האומדן" (סעיף 188 לפסק הבוררות), כי פסיקת פיצויים על דרך האומדנא מחייבת עמידה במבחן כפול, שבו "התובע הביא את אותם נתונים בקשר לנזק שניתן היה באופן סביר להביאם" (סעיף 278), ועוד. ראו הציטוטים בסעיף 5 לעיל. הבורר אינו מסביר או מנמק מדוע לא ניתן היה לעשות שימוש ב"אותם הנתונים" שהובאו ע"י המשיבים ביחס ליחידות שהוקצו להם ושנמכרו על ידם, בהינתן הקביעה העובדתית של הבורר בדבר השוויון בין יחידות לוי לבין יחידות המשיבים, ובהיעדר טענה לתקופות שונות. המבחן הכפול שקבע הבורר לפיו על "התובע (ל)הביא את אותם נתונים בקשר לנזק שניתן היה באופן סביר להביאם" (סעיף 278), אמור לבוא על סיפוקו גם אם מי שמציג את אותן הראיות הוא הנתבע ולא רק התובע. עת תובע לא מגיש ראיה שנדרשה להוכחת טענה מטענותיו, אך זו הוגשה דווקא ע"י הנתבע, באופן המשלים את החסר, אף שהנתבע אינו מכוון לכך, יש להתייחס במסגרת הבחינה הכוללת, גם לראיה זו, שכן ברגע הגשתה הפכה הראיה לראיה בהליך. התעלמות מראיות שכאלה, אם מוכחת, תקים עילת ביטול. 14. ואלו הן הראיות שהבורר לא מתייחס אליהן בדחותו את עתירתה החלופית של לוי לאומדנא: אחת - "חוזה פתוח" מיום 01.07.2003 בפרוייקט בנה ביתך שנערך בין ד.ש.א. טובה פיתוח ותשתית בע"מ, חברת הפיתוח של סבירסקי, לבין רוכשים בשם זאב וחגית יופה, לפיו התחייבה דשא טובה "לבצע ו/או לתאם ביצוע... את עבודות התשתית הכוללות עבודות הכנה..." (נספח 17.1 לבקשת הביטול), לחוזה זה צורף נספח הנושא את הכותרת "נספח ב'- לוח תשלומים" הקובע בסעיף 1 שבו כי "תמורת ביצוע עבודות התשתית בהתאם להוראות חוזה זה וכתנאי לביצוען, ישלם המזמין לחברה, סך כולל של 65,115 ₪ (שישים וחמישה אלף ומאה וחמישה עשר ₪), בצירוף הפרשי הצמדה למדד..." (עמוד 6487 לנומרטור). שתיים - עדות נציג המשיבים מר יוסי ביטון בבוררות (שלוי מתבוננת עליה כעל הודאת בעל דין) בה אישר כי אותם הרוכשים שרכשו יחידות במתווה "בנה ביתך" שילמו עבור פיתוח, לא כולל ריצוף, סך של 65,000 ₪ לכל יחידה. וכדבריו: "ש. ...כל אחד מהרוכשים בבנה ביתך קיבל פיתוח בתוך המגרש, בתוך החלקה, על פי הסכם נפרד. ושילם לדשא 65,000 ₪ עבור הפיתוח...? ת. בסדר, כן נכון... הם ריצפו בעצמם... ש. אני אתקן, עוד פעם, מה שאני מבין גביתם 65,000 ₪ אבל לא חייבתם אותם על אבנים משתלבות. ת. דרך אגב, 65,000 ₪ זה המחיר" (נספח 17.2 לבקשה עמוד 6496 לנומרטור). מר יוסי ביטון לעיל, בהתייחסותו לאותן 10 היחידות שכבר עברו הליך פיתוח ונמכרו, כשהן מפותחות, לקבלן בשם לניב, העיד כי לניב חוייב לשלם בעבור הוצאות הפיתוח סך של 70,000 ₪ לכל יחידה. וכדבריו: "...כל אחד ששילם את הסכום לפיתוח אכן קיבל פיתוח וגם לא יכלו לבחור בלי פיתוח, כי זה היה התנאי כדי שיוכלו להמשיך לבנות את הבית שלהם... כי הפיתוח כבר היה קיים והוא שילם 70,000 ₪ לכל יחידה... שילם. הוא שילם לדשא טובה, חברת הפיתוח שלנו, 70,000 ₪ לכל יחידה...". ש. מאוד חשוב לי לראות את זה. אני יכול לראות 70,000 ₪ כפול 10 בהסכם? ת. כן. מה ההסכם? חשבוניות, הוא שילם" (נספח 17.7 לבקשה עמוד 6530 לנומרטור). מר ביטון גם הסביר את התחשיב הנעוץ בסכומי הפיתוח המדוברים: "זה המודל שלנו לפיתוח, 40 דולר למטר קרקע. אם יש לנו 250 מטר קרקע, הוא שילם 250 כפול 40 דולר. ואם זה 270, 270 וכך הלאה והלאה. מה שהוא רכש, 40 דולר, זהו" (ישיבת בוררות מיום 19.12.2023, עמוד 1855 לפרוטוקול, עמוד 19 לבקשה להחלפת נספח 17.2). שלוש - עדות הגב' זיווה הלברשטיין בישיבת הבוררות מיום 29.01.2024 שאישרה כי דמי הפיתוח שגבתה דשא טובה מלניב הסתכמו ב-70,000 ₪ , וכדבריה: "... שאנחנו עושים את הפיתוח וחלף אגרות. ש. כמה הוא שילם על הפיתוח? ת. אני זוכרת שהוא שילם 70,000 ₪" (ישיבת בוררות מיום 29.01.2024, עמוד 2102 לפרוטוקול הבוררות, נספח 17.3 לבקשת הביטול עמוד 6503 לנומרטור). ארבע - הסכם הקומבינציה מיום 28.8.2002 שנחתם עם חברת לניב הנדסה בע"מ במסגרתו גבתה הלברשטיין סך של 70,000 ש"ח בגין פיתוח כל מגרש, ובסך הכל כ-700,000 ש"ח עבור 10 מגרשים. (נספח 5 כרך 1 לבקשה עמוד 361 לנומרטור ואילך). חמש - "חוזה קומבינציה" לבנייה רוויה מיום 29.12.2002 בין ד.ש.א. דני- חי נכסים ובנין בע"מ לחברת לוי הקובע בסעיף 7.11 כי לוי תשלם 5000 דולר עבור פיתוח של כל יחידת דיור שתיבנה (חוזה הקומבינציה - נספח 3 עמוד 159 לנומרטור ואילך). שש - השגה למס שבח שהוגשה על ידי המשיבים בה השיגו על מספר שומות שנערכו לפי מיטב השפיטה ובה ביקשו להכיר בהוצאה של 450 דולר למ"ר המשקפת את עלות הבנייה, ובסך של 50 דולר למ"ר המשקף את עלויות עבודות הפיתוח: "... יש לראות את השווי המדווח על ידינו בשומות בשיעור של 450 דולר למ"ר כסביר ביותר... יש איפה לקבל את השווי של 450 מ"ר (צ"ל דולר) לבניה כמוצהר על ידנו ולא מעבר לכך וביחד עם עלויות הפיתוח בשווי של 50 $ למ"ר (כפי שדווח על ידנו) המדובר בשווי בניה כולל של 500 דולר למ"ר" (נספח 17.6 לבקשת הביטול, עמודים 6521-6522 לנומרטור, ת/68 בבוררות). 15. הימנעות בורר מלבחון ראיה בעלת פוטנציאל ראייתי לכאורי להוביל לתוצאה שונה עולה כדי עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק הבוררות לפיה "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו". וכפי שנפסק ברע"א 5546/13 אחים שגראוי ייזום ובניה בע"מ נ' סימה ועקנין: "...עילת הביטול הספציפית הרלבנטית לנסיבות כגון דא היא זו המעוגנת בסעיף 24(4) לחוק הבוררות לפיה "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו" (השוו: עניין שרם, פסקה 14). הטעם העומד ביסוד קביעתי זו היא כי זכותו של בעל דין להביא ראיותיו היא לא רק הזכות הפורמאלית להגיש תצהיר או להעיד עד או להמציא לבורר מסמך, אלא בראש ובראשונה הזכות המהותית של צד לבוררות כי הבורר יהיה מודע לעצם קיומה של הראיה ויבחן אותה כדבעי בטרם נתן את פסק הבוררות. כך למשל הודגש כי לצד להליך בוררות ישנה זכות "להציג מסמך מהותי ולקבל התייחסות אליו מצד הבורר" [ראו והשוו: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל ב 1029 (2005) (להלן: אוטולנגי)], גם אם בסופו של יום יחליט לפסוק בניגוד אליו (עניין שרם, פסקה 14)." 16. כבוד הבורר לא התייחס לראיות אלו בדחותו עת עתירת לוי לשום את הוצאותיה על דרך אומדנא, אף שהן נוקבות בסכומים שקליים של הוצאות פיתוח הן ביחס ליחידות בבנייה רוויה והן ביחס לבתים צמודי קרקע. במהלך הדיון בפני ניתנה למשיבים ההזדמנות להצביע על התייחסות הבורר לאיזו מאותן הראיות, אך לא צלחו משימה זו. לא נעלם מעיני כי הסכם לניב אמנם הוזכר ע"י הבורר אולם בהקשר לסוגיית החבות, במובחן מסוגיית כימות הנזק בדרך של אומדנא. גם הדיווח למס שבח הוזכר ע"י הבורר (בסעיפים 143–149 לפסק הבוררות) אולם בהקשר לפרשנות הסכם הקומבינציה בפרק החבות, אך לא בהקשר לכימות הנזק והוכחתו, כפי שאישר בהגינותו ב"כ המשיבים במהלך הדיון ויודגש, בית המשפט אינו קובע אם צדק הבורר בהחלטתו לדחות את טענתה החלופית של לוי לאומדנא, או שמא טעה. בית המשפט גם לא קובע אם אכן ניתן לשום את עבודות הפיתוח, כולן או חלקן, בהסתמך על ראיות אלו. מה שנקבע הוא שטרם החליטו בבקשה אמור היה הבורר לבחון את הראיות אליהן הופנה, ולהכריע בבקשה החלופית, לאחר שסוגיית החבות כבר הוכרה, תוך התייחסות, בין היתר, גם לראיות אלו, הכל לפי שיקול דעתו. התוצאה 17. סעיף 24 לחוק הבוררות מסמיך את בית המשפט, בהינתן עילת ביטול, "לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר". כן קובע סעיף 26(ב) לחוק הבוררות כי "לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר". הכלל הנוהג הוא ש"... חלילה לו להעניק לבעל-דין סעד של ביטול פסק בורר בשלמותו, אם ניתן לבטל את הפסק אך בחלקו, אם ניתן להשלימו, אם ניתן לתקנו או אם ניתן להחזירו לבורר" (רע"א 6886/03 הדרן 2000 נ' מכבי נתניה, פסקה 24). וכן: "...אכן, כעולה מסעיפים 24 ו-26 לחוק הרי 'כשפסק בורר ניתן לתיקון ולהשלמה וכאשר על ידי החזרתו ניתן לתקן ולהשלים את הנדרש, מן הראוי לנקוט דרך זו של החזרת הפסק ולא לבטלו" (רע"א 1021/90 א.לוי קבלני בנין בע"מ נ' גרגורי גויכמן; רע"א 9635/06 נשר נ' מתכת זגורי). וכן: "בית המשפט גם מוסמך להשיב לבורר את ההתדיינות, גם ליתן הוראות באשר לסמכותו לשנות מפסקו" (רע"א 6883/03 הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ נ' מכבי נתניה כדורגל בע"מ). בנסיבות העניין בשים לב לשנות ההתדיינות, ל 12 ישיבות ההוכחות שהתקיימו, למשאבים שהושקעו ע"י שני הצדדים, לזמן שחלף, ובעיקר לעתירת המבקשת, אני מבכרת להחזיר את הפסק לבורר, תוך מתן ההוראות הבאות: א. פסק הבוררות מוחזר לבורר על מנת שיבחן בשנית את עתירת המבקשת לחייב את המשיבים לפצותה בעלויות הוצאות הפיתוח ברכיבים שהוכרו, כולן או חלקן, על דרך שימוש בכלי האומדנא, ובסוגיה זו בלבד. יתר הקביעות ביחס ליתר הסוגיות נותרות על כנן. ב. כבוד הבורר יבחן את הראיות שפורטו בסעיף 14 לעיל ויוציא מלפניו החלטה חדשה ומנומקת בסוגיה המוגדרת בסעיף א לעיל. הבורר רשאי לחזור על עמדתו הקודמת או לשנותה. בשים לב לתוכן ההחלטה הבורר רשאי לשנות את התוצאה האופרטיבית של פסק הבוררות או להותירה על כנה, הכל לפי שיקול דעתו וטוב שכלו. ג. באם החומר שהוגש לבורר בשעתו כבר נגרס, יורה הבורר לצדדים להמציא לו בשנית את החומר שנדרש לו, תוך הפנייה למסמכים הנדרשים. ד. באם הבורר יסבור כי נדרשת לו ישיבת השלמה/ריענון, הוא רשאי להזמין את הצדדים לדיון לפניו, אולם בכל מקרה אין להגיש לבורר ראיות חדשות ואין לטעון בפניו טענות שלא נטענו בבוררות. המשיבים ישלמו למבקשת את הוצאות ההליך שלפני, ללא קשר לתוצאה שתיקבע ע"י הבורר, בסך 75,000 ₪.