רע"א 9635/06 נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ. מתכת זגורי בע"מ

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' סגן הנשיא י' זפט) מיום 25.1.06, בתיק ה"פ 597/06, אשר דחה את בקשת המבקשת לביטול פסק בוררות, והורה על החזרת הפסק לבורר לצורך מתן הנמקה.

2.

בין המבקשת (להלן: נשר ) למשיבה (להלן: זגורי ) נכרת בסוף חודש אוגוסט שנת 1998 הסכם, לפיו זגורי תקים עבור נשר פס ייצור הכולל הרכבת צנרת ומערכות דלק ומים בקנה מידה גדול. התמורה בעבור העבודה נקבעה על פי כתב הכמויות שהכינה נשר.

3.

בין הצדדים התעוררה מחלוקת שבמסגרתה טענה זגורי, כי היא ביצעה עבודות בהיקף רחב הרבה יותר מכפי שסוכם בתחילה, ולכן מגיע לה פיצוי כספי ההולם את ההרחבה, בעוד נשר טענה כי שילמה לזגורי תשלומי יתר בגין עבודתה. משנשר התכחשה לתביעתה של זגורי, הועבר העניין לבוררות בפני עו"ד דן עופר כדי שיפסוק בעניין.

על פי הסכם הבוררות, הבורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין, יכול לפסוק על דרך פשרה, וחייב לנמק את פיסקו.

4.

בהסכמת הצדדים, ומשמהות הענין חייבה זאת, מינה הבורר מהנדס, כמומחה מטעמו, לצורך בדיקת היקף העבודות שבוצעו בידי זגורי, וחישוב יתרת הסכום המגיעה לה. ביום 17.12.02 הגיעו הצדדים לבוררות לידי הסכמה דיונית שקיבלה תוקף של החלטת הבורר, לפיה, בין היתר, לאחר הגשת חומר מטעם הצדדים לבורר, תתקיים סדרה של ישיבות הוכחה לצורך דיון בחומר שהוגש. ביום 8.2.04 ניתנה החלטה דיונית נוספת על-ידי הבורר, בה הוא קבע כי "הנני מגלה דעתי כי רב הסיכוי שבסופו של דבר אעמוד על החלטתי מיום 17.12.02, בשינוי שהמומחה ואני נחליט על פי התיקים שיוכנו לפי ההחלטה ללא ישיבות עם הצדדים". ביום 11.7.04 נתן הבורר החלטה דיונית נוספת, ולפיה, עם קבלת הודעת המומחה בדבר קבלת כל החומר הנדרש מהצדדים, תיקבע ישיבת בוררות "אחת ואחרונה" בה ייחקרו המצהירים רק בטענה מסוימת של זגורי. אותה טענה שהבורר התיר חקירת מצהירים לגביה, אינה קשורה לחומר שהועבר למומחה. הבורר ציין בהחלטתו זו כי היא מתקבלת על רקע החלטתו מיום 17.12.02, והוסיף:

"בפגישה עם פרקליטי הצדדים ביום 20.5.04 הצעתי לפרקליטי הצדדים כמה, הסדרים דיוניים שיביאו לקיצור מהלך הבוררות. הצעותיי נתקבלו על ידי זגורי ונדחו על ידי נשר (מכתבו של עו"ד פרידמן ביום 9 ביוני 2004). משלא הגיעו הצדדים להסכמה על הסדר דיוני, ניהלתי התכתבות עם המומחה... לדיון בהסדר דיוני נאות להמשך וסיום הליכי הבוררות. עיינתי גם במכתבו של.. ב"כ זגורי... ובתשובתו של.. ב"כ נשר מיום 8.7.04".

בחלוף חמש שנים ומחצה מיום פתיחת הבוררות, ניתן ביום 26.3.06 פסק הבוררות, שהורה לנשר לשלם תוספת של כמיליון וחצי ₪ לזגורי, בצירוף ריבית והצמדה. בשולי הפסק, מתחת לחתימת הבורר, רשם המומחה "אני מסכים ומצטרף לפסק בורר זה" וחתם.

5.

ביום 10.5.06 הגישה המבקשת את בקשתה לביטול פסק הבוררות. לטענתה, ראשית, פסק הבוררות ניתן גם על-ידי המומחה, שפעל למעשה כבורר נוסף אף שלא מונה על-ידי הצדדים לשמש כבורר, ומשכך מתקיימת עילת הביטול על פי סעיף 24(2) לחוק הבוררות, לפיה ניתן הפסק על-ידי בורר שלא מונה כדין. שנית, פסק הבוררות התבסס על חוות דעתו של המומחה ביחס לחומר שהועמד לבדיקתו על-ידי הצדדים, מבלי שניתנה לצדדים הזדמנות לחקור את המומחה, ואף מבלי שחוות דעתו נמסרה להם טרם מתן פסק הבורר. כל זאת, בניגוד לסעיף י"ב לתוספת לחוק הבוררות. לפיכך, מתקיימת גם עילת ביטול על פי סעיף 24(4) לחוק הבוררות, בדבר אי מתן הזדמנות נאותה לטעון טענות ולהביא ראיות. כן נטען, כי אין הנמקה בפסק הבוררות לדרך חישוב הסכום שנפסק לחובת המבקשת, על אף חובת ההנמקה בה חויב הבורר, המעמידה עילת ביטול על פי

סעיף 24(6) לחוק הבוררות.

6.

בית המשפט המחוזי פסק כי הוספת הסכמת המומחה לפסק הבורר כחלק אינגטגרלי מפסק הבורר אכן לא היתה במקומה, אולם נראה שהיא נועדה אך לאשר כי הסכום בו נקב הבורר אכן תואם את החישובים שהוכנו על ידי המומחה במסגרת חוות דעתו. בנסיבות הענין, אין בכך כדי להצדיק את ביטול הפסק.

כמו כן, דחה בית המשפט המחוזי גם את הטענה בדבר קיפוח זכות המבקשת לחקירת המומחה. הוא פסק כי המבקשת לא טענה לקיפוח זכותה לקבל עותק מחוות דעת המומחה, כי אם לקיפוח זכותה לחקור את המומחה. זכות זו, כאמור בסעיף י"ב לתוספת לחוק, מותנית בדרישת צד לבוררות לקיים חקירה כזו. ברם, המבקשת אינה טוענת כי הפנתה לבורר דרישה לחקירת המומחה, ובהיעדר דרישה כזו, לא היתה על הבורר חובה ליזום מצידו את חקירת המומחה.

לבסוף, קיבל בית המשפט את הטענה בדבר היעדר ההנמקה בפסק הבורר. כזכור, על הבורר חלה חובת הנמקה על פי הסכם הבוררות. הבורר ציין בפסקו כי עבר עם המומחה "על המתודיקה והחישובים" וערך בדיקה מדגמית. עם זאת, פסק בית המשפט כי היה עליו לפרט מה היתה אותה מתודיקה, כיצד נערכו החישובים ומה היתה דרך עריכת הבדיקות המדגמיות והיקפן. במצב דברים זה, פסק, אין מנוס מהחזרת הפסק לבורר לצורך השלמה, כדי שניתן יהיה להבין את פרטי החישוב של הסכום בו חוייבה נשר לשלם לזגורי.

7.

בבקשת רשות ערעור זו, לטענת נשר, שגה בית המשפט קמא בכך שלא הורה על ביטולו של פסק הבוררות בשל כל אחת מהעילות שהועלו בבקשת הביטול, והסתפק בהחזרת הפסק לבורר לשם הנמקתו כמפורט לעיל. לענין מעורבות המומחה במתן הפסק, נטען כי בניגוד למסקנתו של בית המשפט קמא, המסמכים שהונחו בפניו מעידים במפורש שהמומחה שימש בפועל כבורר נוסף, וכי ההחלטות בבוררות נתקבלו גם על ידו.

אשר להיעדר חקירת המומחה נטען, ראשית, כי בניגוד לדברי בית המשפט קמא, המבקשת טענה בפניו לקיפוח זכותה לקבל עותק מחוות דעת המומחה. משנמנע הבורר מלעשות כן, ממילא נשללה זכות המבקשת להתנגד לחוות הדעת ולדרוש את חקירת המומחה. שנית, בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, המבקשת דרשה מהבורר לחקור את המומחה. דבר זה עולה במפורש מההסדר הדיוני מיום 17.12.02, בו הוסכם על קיום "סדרה של ישיבות הוכחה". החלטת הבורר לסטות מהסדר זה, נעשתה כאמור בהחלטתו מיום 11.7.04, בניגוד לעמדת המבקשת. משהבורר סטה מההסדר הדיוני בניגוד לעמדת המבקשת, לא מסר למבקשת עותק מחוות דעת המומחה, ולא איפשר לה בכך לחקור אותו על חוות דעתו – המסקנה המתבקשת היא כי זכות הטיעון שלה נשללה.

לבסוף, הסעד המתאים בגין היעדר ההנמקה לפסק הבורר צריך היה להיות ביטול הפסק, ולא החזרתו לבורר לצורך השלמה. זאת, מאחר שקיים עתה חשש שההנמקה "תתאים" עצמה לתוצאה, ולא תהיה אותנטית.

8.

המשיבה, בעיקרם של דברים, סומכת את ידיה על פסק הדין המחוזי ונימוקיו. לענין היעדר חקירת המומחה, מדגישה המשיבה כי טענת המבקשת תמוהה שכן היא נסמכת על החלטת הבורר מיום 17.12.02, בהתעלם מההחלטות המאוחרות יותר שהוזכרו לעיל. המומחה מונה בהסכמת הצדדים בשלביה הראשונים של הבוררות, ואילו המבקשת לא ביקשה, בשום שלב, לחקור את המומחה או לקבל עותק מחוות דעתו, וכן לא טענה כנגד ההסדרים הדיוניים שנקבעו במהלך הבוררות. משכך, מנועה היא מלהעלות טענה זו רק בשלב המאוחר של בקשה לביטול הפסק.

9.

דין הבקשה לרשות ערעור להידחות.

כלל הוא כי רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות, אינה ניתנת כדבר שבשגרה, אלא שמורה היא למקרים מיוחדים וחריגים בלבד, בהם מתעוררת שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי עקרוני או ציבורי החורגת מעניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין (סעיף 38 לחוק הבוררות; ע"א 4886/00 ראובן גרוס נ' אהרון קידר , פ"ד נז (5) 933, 942; רע"א 9041/05 "אמרי חיים" עמותה רשומה נ' ויזל (טרם פורסם) וכן ראו רע"א 1066/06 ארסד בע"מ נ' שי רונן (לא פורסם)). המחלוקת המתעוררת בענייננו אינה מעלה סוגיה עקרונית כלשהי, אינה חורגת מד' אמותיו של הסכסוך הקונקרטי, ואף אינה מצדיקה התערבות משיקולי צדק דיוני או מהותי, ולפיכך אין בה בכדי להצדיק מתן רשות לערער.

10.

מעבר לנדרש אציין, כי צדק בית המשפט קמא בקביעתו כי המומחה לא פעל כבורר נוסף בנסיבות ענין זה. הבורר בענין הנדון לא אימץ את חוות דעת המומחה "בעיניים עצומות", אלא, כאמור בפסקו, הוא ביקר את מתודיקת החישוב שערך המומחה, ואף ביצע בדיקה מדגמית מטעמו. משכך, אין כל ממש בניסיון המבקשת להיתלות בקוצו של ניסוח כזה או אחר של המומחה או הבורר כדי להסיק מסקנה אחרת, גם אם ניתן להסכים כי לא היה מקום לצרף את חתימתו של המומחה לפסק הבורר.

אשר לענין מסירת חוות דעת המומחה וחקירתו עליה: סעיף י"ב לתוספת לחוק הבוררות קובע:

"... עותק מחוות-הדעת של המומחה יימסר לבעלי-הדין והם רשאים להתנגד לה ולדרוש את חקירת המומחה כאילו היה עד מטעם הבורר;".

הסעיף מעניק זכות לבעלי הדין לקבל עותק מחוות דעת המומחה, ולדרוש את חקירת המומחה. אלא, שהמבקשת בענייננו לא עמדה על מימוש זכויות אלה. הבורר בהחלטתו מיום 11.7.04 הבהיר כי בניגוד להחלטה קודמת שנתן בשנת 2002, לא תתקיימנה ישיבות הוכחה הנוגעות לחומר שהונח בפני המומחה. מכאן ברור, כי החלטה זו גם שוללת את אפשרות הצדדים לחקור את המומחה על חוות דעתו. לא הוכח כי המבקשת התנגדה בעבר במכתבים שכתבה לבורר להסדר דיוני מעין זה שכן המכתבים שהעבירה לבורר בענין זה, ושאותם הזכיר הבורר בהחלטתו מיום 11.7.04, לא צורפו לבקשה, וכלל לא ברור כי הם עוסקים בזכות לחקירת המומחה. מכל מקום, לאחר קבלת ההחלטה, לא נקטה המבקשת כל צעד לביטולה, ולא הגישה כל בקשה בענין זה. התנהלותה מעידה על השלמה עם ההסדר הדיוני; מכל מקום, עיקרון תום הלב וההגנה הראויה על הליכי בוררות ופסקי בוררות, אינם מתירים לבעל דין לטמון בכליו טענה דיונית מסוג קיפוח זכות טיעון, ולהעלותה לראשונה רק במועד הבקשה לביטול פסק הבורר (רע"א 6130/98 חברה קבלנית לבנין נ' ר.א.מ. מהנדסים (לא פורסם, ניתן ביום 5.1.99); ס' אוטולנגי, " בוררות –דין ונוהל " , מהדורה רביעית (תשס"ה-2005), פסקה 248, והפסיקה הנזכרת שם).

ולבסוף, החזרת הפסק לבורר בשל היעדר הנמקה היתה הסעד הראוי בנסיבות הענין. אכן, "כעולה מסעיפים 24 ו- 26 לחוק הרי 'כשפסק בורר ניתן לתיקון ולהשלמה וכאשר על ידי החזרתו לבורר ניתן לתקן ולהשלים את הנדרש, מן הראוי לנקוט דרך זו של החזרת הפסק לבורר ולא לבטלו' (רע"א 1021/90 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' גרגורי גויכמן , פ"ד מה(2) 796, 800). והדברים יפים במיוחד בנוגע לאי מילוי חובת ההנמקה שהיא 'עילה מובהקת להחזרת הדין לבורר ולא לביטול הפסק' (ס. אוטולנגי, על העילות לביטול פסק בורר, עיוני משפט ב' 371, 374)". בענין הנדון, הבורר נדרש לפרט את המתודיקה שבאמצעותה הגיע לסכום שהמבקשת חויבה בו. החזרת הפסק לבורר לצורך השלמתו בדרך זו היא הדרך המתאימה להשלמת החסר בנסיבות ענין זה.

11.

הבקשה נדחית, איפוא. המבקשת תישא בשכר טרחת עו"ד של המשיבה בסך 15,000 ₪.