רע"א 5546/13 אחים שגראוי ייזום ובניה בע"מ נ. סימה ועקנין

לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת י' שבח ) בהפ"ב 22903-05-13 ובהפ"ב 52198-05-13 מיום 14.7.2013, בו בוטל פסק בוררות מיום 10.5.2013.

רקע עובדתי והליכים קודמים בתמצית

1.

המבקשות התחייבו לבנות עבור המשיב, יזם תושב צרפת, בניין ובו 19 יחידות מגורים ומסחר על מקרקעין בתל-אביב שבבעלותו. בין הצדדים התגלעו מחלוקות בנוגע ליישום ההסכם שנכרת ביניהם. הצדדים הגישו תביעות הדדיות שנדונו בבוררות לפני המהנדס דוד לנדסמן (להלן:

הבורר ). המשיב הגיש תביעה בגין ליקויי בניה והמבקשות הגישו תביעה בגין "תוספות והתייקרויות". המבקשות הגישו מטעמן חוות דעת אחת ואילו המשיב הגיש שלוש חוות דעת. לאחר שניתן פסק הבוררות (להלן: פסק הבוררות הראשון ) הגיש המשיב בקשת ביטול שנדונה לפני השופטת שבח . בקשת הביטול נסמכה על הטענה לפיה נשמטה מעיניו של הבורר אחת מחוות הדעת שהגיש המשיב בהליך הבוררות עת נתן הבורר את הפסק. במסגרת הדיון בבקשת הביטול בבית המשפט המחוזי קיבלו הצדדים את הצעת בית המשפט לפיה:

"מפסק הבורר (סעיף 3.6) עולה לכאורה כי נשמטה מכבוד הבורר, בעת מתן פסק הבוררות, חוות הדעת הנוספת מיוני 2011 המתייחסת לליקויי בנייה והמסכמת את עלות תיקון הליקויים בסך של 1,149,900 ש"ח, וכי בעת מתן הפסק היתה מונחת בפניו רק חוות הדעת הראשונה המעריכה את ליקויי הבנייה ב-558,430 ש"ח. ביהמ"ש מציע איפוא כי פסק הבורר יבוטל, התיק יוחזר לבורר על מנת שיתן דעתו לחוות הדעת הנוספת מיוני 2011 , וזאת מבלי שאני קובעת עמדה האם יש לקבל את חוות הדעת כולה או חלקה או לדחותה".

2.

לאחר שבוטל פסק הבוררות הראשון והדיון הושב לבורר, ניתנה על ידי הבורר ביום 10.5.2013 "הבהרה", תחת פסק משלים, לפיה חוות הדעת הנוספת לא נעלמה מעיניו עת נתן את פסק הבוררות הראשון וכי הוא נתן לה ביטוי. משכך, הגיש המשיב בקשת ביטול נוספת לבית המשפט המחוזי המתייחסת להבהרה מיום 10.5.2013. גם בקשה זו נדונה לפני השופטת שבח ופסק הדין בבקשה הוא פסק הדין מושא הבקשה שלפני.

עיקרי פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.

במישור העובדתי-קונקרטי קבעה השופטת שבח ממצא עובדתי כי חרף הבהרת הבורר, בחינת העובדות העלתה כי חוות הדעת הנוספת נשמטה מעיניו של הבורר עת נתן את פסק הבוררות הראשון. השופטת שבח ציינה כי:

"טרם ההכרעה בשאלה זו, שבתי ובדקתי את עצמי פעם נוספת, וקראתי בשנית ובשלישית את חוות הדעת, את סיכומי הצדדים, את פסק הבורר ואת טיעוני הצדדים בהליך שלפני. לאחר כל הדברים הגעתי לכלל מסקנה כי אין מנוס מהקביעה לפיה חוות דעת גרנות השנייה אכן נשמטה מעיני הבורר, וכי בעת מתן הפסק נסמך רק על חוות הדעת הראשונה" ( שם , פסקה 2).

עוד הטעימה השופטת שבח כי:

"לא נותר איפוא אלא לקבוע כי הבורר התעלם כליל, מחמת תקלה לא ברורה, מחוות דעת גרנות השנייה, הגם שאימץ במלואה את חוות דעתו הראשונה, וכך הגיע לתוצאה אליה הגיע. יודגש כי ההפרש בין שתי חוות הדעת אינו זניח אלא מתבטא בסך של 1,168,960 ש"ח ומכאן החשש לעיוות דין.

ההסבר שניתן ע"י הבורר בדבר "חוסר סדר במספרים" אינו משקף את שאירע בפועל, ולא נותר אלא להצטער על האחיזה בקרנות המזבח וההתעקשות שלא להודות בתקלה, היכולה להתרחש גם בבית המשפט ע"י שופט מקצועי" ( שם , פסקה 7).

בסיפא לפסק הדין הדגישה השופטת שבח את הדברים הבאים:

"אני ערה לפסיקה באשר להיקף ההתערבות בפסקי בוררות, במטרה לחזק ולעודד את מוסד הבוררות ואת פתרון הסכסוכים במסגרת זו, אלא שלעניות דעתי, ביטולו של פסק בורר הניתן תוך התעלמות מהראיה המשמעותית ביותר בהליך, ותוך התבצרות בטעות והעלאת תירוץ שאינו משקף כהלכה את שאירע בפועל – תורם לא פחות לחיזוקו של מוסד הבוררות ולאמון שיש ליתן בו" ( שם , פסקה 8).

משכך הורתה השופטת שבח על ביטולה של "ההבהרה". השופטת שבח קבעה כי ביטול "ההבהרה" חובר לביטול פסק הבוררות הראשון לפי פסק הדין הקודם שניתן על ידה ביום 9.4.2013.

4.

במישור המשפטי, הדגישה השופטת שבח כי היא מודעת להלכה הפסוקה לפיה פסיקת בורר בניגוד, בסתירה או תוך התעלמות מכוונת מראיות אינה מקימה בהכרח עילה להתערבות בפסק בוררות. יחד עם זאת, קבעה השופטת שבח כי יש להבחין בין התעלמות מכוונת מראיות או פסיקת בורר בסתירה לראיות להן הוא מודע לבין מצב דברים בו נשמטה ראיה מעיניו של בורר והוא לא היה מודע כלל לקיומה. השופטת שבח קבעה כי נסיבות כגון דא מקימות את אחת מעילות הביטול המעוגנות בסעיפים 24(3)-24(5) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ) וכי לדעתה אף מתקיימת עילת הביטול המעוגנת בסעיף 24(10) לחוק הבוררות.

לבסוף, הורתה השופטת שבח לצדדים להודיע לבית המשפט האם העתירה למינוי בורר חליף עודנה אקטואלית.

תמצית נימוקי הבקשה

5.

המבקשות טוענות כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי עומד בסתירה להסדר הדיוני שבין הצדדים לפיו קיבלו את הצעת בית המשפט. עוד טוענות המבקשות כי בית המשפט המחוזי חרג מסמכותו שכן במסגרת בקשה לביטול פסק בוררות הפעיל שיקול דעתו כפי שפועלת ערכאת ערעור ולא הסתפק בבחינת תקינות הליך הבוררות בהתאם להלכה הפסוקה. בנוסף לכך טוענות המבקשות כי בית המשפט המחוזי התעלם מהסכם הבוררות בו פטרו הצדדים את הבורר מדיני הראיות והדין המהותי, מסדרי הדין ומחובת הנמקה. עוד טוענות המבקשות כי הצעת בית המשפט למנות בורר חליף עולה בנסיבות העניין כדי טעות מהותית.

דיון והכרעה

6 .

לאחר שעיינתי בנימוקי הבקשה ובנספחיה כמו גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות.

7 .

במישור העובדתי-קונקרטי ; כבר קבעתי כי מקום בו נשמטה מעיני הבורר, בין אם מסיבה טכנית או סיבה כלשהי, ראיה מרכזית ומשמעותית הנוגעת למחלוקת בין הצדדים כי אז דינו של פסק הבוררות להתבטל [ראו החלטתי ברע"א 1407/09 MICHRAZ 95 REAKTY LTD. נ' שרם (22.6.2009) (להלן: עניין שרם )]. צדקה השופטת שבח משהבחינה בין מצב בו הבורר מודע לקיומה של ראיה אך פוסק בסתירה אליה או מתעלם ממנה, שאז על פי ההלכה הפסוקה אין הנסיבות מקימות בהכרח עילה לביטול פסק הבוררות, לבין מצב בו נשמטה מעיניו של הבורר ראיה מבלי משים לב ומדובר בראיה משמעותית ומרכזית. במקרה דנן נקבע על ידי בית המשפט המחוזי, בניגוד להבהרת הבורר, ממצא עובדתי לפיו חוות הדעת הנוספת נשמטה מעיניו של הבורר. בממצא עובדתי זה אין להתערב לאחר ששוכנעתי כי הערכאה הדיונית עשתה מלאכתה נאמנה לאחר שבחנה בדקדוק רב וביסודיות את כלל החומרים הרלבנטיים.

8 .

זאת ועוד, אין בידי לקבל את טענת המבקשות כי בית המשפט המחוזי הפעיל שיקול דעת ערעורי ובכך חרג מסמכותו כבית משפט של בוררות שאמור להקפיד על בחינת תקינות הליך הבוררות בלבד. בעניין שרם עמדתי על כך שהעובדה כי בורר לא התייחס לאחת הראיות המרכזיות בתיק מהטעם שזו נשמטה מעיניו, פוגעת בתקינותו של הליך הבוררות שכן בכך מקופחות זכויותיו הדיוניות של בעל דין מכוח כללי הצדק הטבעי והדבר עלול לגרום לעיוות דין ( שם , פסקאות 16-14)]. משכך, הפגם שמצא בית המשפט המחוזי בפסק הבוררות הראשון ובהבהרה נוגע באופן מובהק לתקינותו של הליך הבוררות ומשכך מוסמך היה בית המשפט המחוזי להורות על ביטול פסק הבוררות וההבהרה. כמו כן, אין בידי לקבל את טענת המבקשות כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי עומד בסתירה להסדר הדיוני, במסגרתו הסכימו בעלי הדין לכך שלכאורה נשמטה מעיניו של הבורר חוות הדעת הנוספת ומשכך הסכימו לביטול פסק הבוררות הראשון והשבת הדיון לבורר. משהסתבר לבית המשפט המחוזי כי חוות הדעת הנוספת אכן נשמטה מעיניו של הבורר אך זה "נאחז בקרנות המזבח" ונמנע מדיון בהשלכות חוות הדעת הנוספת, בדין התערב בית המשפט המחוזי בפסק הבוררות ובהבהרת הבורר שנמצא כי אין לה בסיס.

9.

באשר

למישור המשפטי-עקרוני ; סבור אני כי עילת הביטול הספציפית הרלבנטית לנסיבות כגון דא היא זו המעוגנת בסעיף 24(4) לחוק הבוררות לפיה " לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו" (השוו: עניין שרם , פסקה 14). הטעם העומד ביסוד קביעתי זו היא כי זכותו של בעל דין להביא ראיותיו היא לא רק הזכות הפורמאלית להגיש תצהיר או להעיד עד או להמציא לבורר מסמך, אלא בראש ובראשונה הזכות המהותית של צד לבוררות כי הבורר יהיה מודע לעצם קיומה של הראיה ויבחן אותה כדבעי בטרם נתן את פסק הבוררות. כך למשל הודגש כי לצד להליך בוררות ישנה זכות "להציג מסמך מהותי ולקבל התייחסות אליו מצד הבורר" [ראו והשוו: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל ב 1029 (2005) (להלן: אוטולנגי )], גם אם בסופו של יום יחליט לפסוק בניגוד אליו (עניין שרם , פסקה 14).

10.

בשונה מקביעת בית המשפט קמא, בית משפט זה קבע כי בנסיבות בהן הבורר פסק בהתעלם מראיות שהובאו לפניו לא ניתן להחיל את עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(3) לחוק הבוררות לפיה " הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות "

[ראו והשוו: רע"א 1573/00 דוידסון נ' שזיפי (25.3.2001); עוד ראו והשוו: אוטולנגי , בעמ' 1021-1020]. כמו כן, איני סבור כי ניתן להחיל במקרה זה את העילה הקבועה בסעיף 24(5) לחוק הבוררות לפיה " הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו ", שכן גם אם נשמטה מעיני הבורר ראיה אין בכך די כדי לבסס קביעה לפיה הבורר לא הכריע באחת המחלוקות שנמסרו להכרעתו. לא זאת אף זאת, ציינתי בעניין שרם

כי אין לעשות שימוש במקרים כגון דא בעילה הקבועה סעיף 24(10) לחוק הבוררות, השמורה לנסיבות ייחודיות ויוצאות דופן, כאשר קיימת עילה ביטול ספציפית לפי אחד מסעיפי המשנה האחרים של סעיף 24 לחוק הבוררות ( שם , פסקה 15).

11.

לבסוף, לא מצאתי כל פגם בכך שבית המשפט לא השיב את הדיון לאותו בורר אלא הורה על ביטול פסק הבוררות וההבהרה ובהמשך לכך הורה לצדדים להגיש עמדתם בשאלת מינוי בורר חליף. כפי שהדגשתי בעניין שרם , תקלה כפי שאירעה במקרה דנן אינה מאפשרת להשיב את הדיון לאותו הבורר, זאת כמובן מבלי להטיל כל דופי בבורר ( שם , פסקה 17).

12.

אשר על כן, הבקשה נדחית. משלא התבקשה תשובה איני עושה צו להוצאות.