רע"א 9719/16 אביב ושות' חברה קבלנית לעבודות צציבוריות ועבודות ב נ. ידידיה

שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בהפ"ב 39062-03-16 ובהפ"ב 7219-03-16 שנתנה השופטת י' שבח ביום 14.11.2016.

רקע עובדתי

1.

הסכסוך דנן מקורו בשני הסכמי קומבינציה משנת 1999, האחד בין החברות הקבלניות רסקו מגורים בע"מ ואביב ושות' חברה קבלנית לעבודות ציבוריות ועבודות בנין (להלן יחדיו: רסקו ) מצד אחד, לבין חברת ידידיה כהן (1996) בע"מ (להלן: כהן ), מצד שני; ההסכם השני נערך בין רסקו לבין חברת גבעת מרום בע"מ (להלן: גבעת מרום ), שהייתה הבעלים של המקרקעין הרלוונטיים במושע עם כהן. לשם הנוחות יכונו שני ההסכמים ביחד: ההסכם

או הסכם הקומבינציה . לפי ההסכם, התחייבה רסקו להקים מגדל דירות ומשרדים (מדובר במגדל "משה אביב" ברמת גן) (להלן:

המגדל ), שהזכויות בו יתחלקו בין רסקו ובין כהן ביחס של 57% ו-43% בהתאמה. לאחר סיום בנייתו של המגדל ואכלוסו, התגלעו בין רסקו ובין כהן מחלוקות, ובשנת 2008 הן הגישו תביעות הדדיות זו נגד זו. בית המשפט המחוזי (הנשיא בדימוס א' גורן ) מינה, ביום 3.7.2008, את השופט בדימוס ג' קלינג

לבורר שידון בסכסוך (להלן: הבורר ).

2.

כהן הגישה תביעה כספית נגד רסקו, על סך של 14,515,648 ש"ח, שנסבה, בין היתר, על נזקים שנגרמו לכהן, לטענתה, כתוצאה מהפרתה של רסקו את התחייבויותיה לשווק את יחידותיה של כהן במגדל. רסקו הגישה, אף היא, תביעה נגד כהן, על סך של 2,499,088 ש"ח, בגין הפרתה הנטענת של כהן את הסכם הקומבינציה, בגין הלוואה שניתנה לחברת גבעת מרום ולא נפרעה ובגין החזר הוצאות הריסת המבנה הקודם.

3.

הצדדים השלימו את הגשת הסיכומים בתביעותיהם בבוררות ביום 1.6.2014. כשנה וחצי לאחר מכן, ביום 18.1.2016, ניתן פסק הבוררות, שנמסר לצדדים ביום 21.1.2016. בהמשך אפרט את השתלשלות העניינים שבין מועד הגשת כתב הסיכומים האחרון ועד למועד מתן פסק הבוררות, אולם תחילה אתאר את עיקריו של פסק הבורר.

פסק הבורר

4.

תביעתה של כהן

- הבורר קבע כי רסקו אכן הפרה את התחייבותה כלפי כהן לפעול לשם קידום השכרתם של השטחים השייכים לכהן במגדל. הבורר אף עמד על כך ששני הצדדים התקשו להביא ראיות לגבי סוגיית הנזק, היינו, הערכה של שיעור הביקוש לנכסים מעין אלה שהיו במגדל ודמי השכירות שכהן הייתה עשויה לקבל בגינם. אמנם נטל ההוכחה בעניין זה רבץ על כהן, אולם הבורר קבע, כי בהיעדר הזרמת מידע לכהן מרסקו על הביקוש מצד שוכרים, נגרם לכהן קושי ניכר באיסוף המידע ובגיבוש עמדתה. לפיכך, פסק הבורר, אין מקום לערוך חישוב מדויק של הפיצוי המגיע לכהן על הנזק שנגרם לה, והדרך היחידה היא על דרך של אומדנה. בהקשר זה, קבע הבורר עוד, שאין בפניו ראיות כלשהן בדבר יכולתה של כהן להקטין את הנזק. לפיכך, ובהתחשב בכל הראיות שהובאו בפניו, הורה הבורר לרסקו לשלם לכהן פיצוי בסכום של 6,000,000 ש"ח.

5.

כהן טענה עוד כי רסקו התחייבה שהבנייה עבור כהן תהיה ברמה זהה למפרט של השטחים שיועדו לגזיבץ' (יזם שרכש מרסקו זכויות בפרויקט). הבורר דחה את התביעה בראש נזק זה משום שקבע שכהן קיבלה נכסים ברמה של נכסי גזיבץ' כפי שאלה היו מלכתחילה והיא אינה יכולה ליהנות משינויים שנעשו לאחר מכן; עוד תבעה כהן פיצוי בגין אי קבלת שטחי שירות שלהם הייתה זכאית לטענתה לפי ההסכם. הבורר דחה גם טענה זו, לאחר שערך ביקור במגדל והתרשם בעצמו.

6.

הבורר קיבל את תביעתה של כהן לפיצוי בגין חסר של 3 מ"ר בשטח מסחרי שקיבלה, והורה לרסקו לפצות את כהן בגין חסר זה בסכום של 121,500 ש"ח.

7.

כהן מסרה לעיריית רמת גן שיקים בגין היטל השבחה שאותו הייתה אמורה לשלם גבעת מרום, וזאת במסגרת הסכם בין הצדדים. הבורר דחה את תביעתה של כהן לקבל החזר בגין סכומים אלה, משום שלשיטתו, לא הייתה הסכמה בין בעלי הדין לגבי שינוי תנאיו של הסכם הקומבינציה; ראש נזק נוסף שתבעה כהן נגע לשיעור מס שבח מקרקעין שנדרשה לשלם במסגרת פשרה עם רשויות המס. כהן טענה שהיא זכאית להחזר בגין חלק מסכום זה משום שרסקו הטעתה אותה לגבי שווי שירותי הבניה שדווח לרשויות המס. הבורר דחה גם טענה זו, משום שכהן לא הוכיחה את ההטעיה ואת שיעור הנזק וכן משום שכהן יכלה להקטין את הנזק לו הפקידה ערבות בנקאית בידי רשויות המס; טענות נוספות של כהן נגעו לעיכוב המסירה של השטחים של גבעת מרום במגדל. הבורר קבע כי בעניין זה לא הוכח אשם של רסקו וכי עיקר הנזק הנטען נגרם על ידי צניחה משמעותית של שער הדולר.

8.

עוד תבעה כהן מתן חשבונות בעניין אגרות הבנייה; בגין שימוש שנעשה בשטחים המשותפים ובגין זיכויים שקיבלה רסקו מעיריית רמת גן בגין הוצאות הריסה של בניין האנציקלופדיה (הבניין שהיה בשטח לפני הקמת המגדל). הבורר נעתר לבקשה למתן חשבונות, והורה על מסירתם תוך 90 ימים ממתן פסק הבוררות.

9.

תביעתה של רסקו -

רסקו טענה כי כהן הפרה את התחייבותה להמציא אישור מס שבח מקרקעין המאפשרים את העברת הבעלות על שם רסקו, אלא רק במסגרת משא ומתן לפשרה. הבורר דחה תביעה זו של רסקו בקבעו כי אם הסדר הפשרה לא עלה יפה, אין בכך כדי להקים עילת תביעה לצד שתוחלתו נכזבה; עוד תבעה רסקו פיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית של הסכם הקומבינציה. אלא שבהסכם לא נקבע הסכום ורסקו טענה כי הסכום הראוי הוא 10% מסכום העסקה. הבורר דחה תביעה זו וקבע כי אין שמץ של בסיס לחישוב המוצע; כמו כן תבעה רסקו סך של 150,000 ש"ח בגין מחצית מסכום הלוואה שהעמידה לגבעת מרום בגין חובות ארנונה. הבורר דחה גם ראש נזק זה.

10.

לבסוף, תבעה רסקו החזר הוצאות בגין ההריסה של המבנה של גבעת מרום, בסך של 525,250 ש"ח. הבורר קיבל תביעה זו וחייב את כהן לשאת בסכום זה.

11.

אשר לנושא ההוצאות בבוררות, קבע הבורר כי כל צד יישא בהוצאותיו.

ההתנהלות בין הגשת כתב הסיכומים האחרון לבין מתן פסק הבוררות

12.

כאמור, כתב הסיכומים האחרון בבוררות הוגש ביום 1.6.2014. לטענת רסקו, כשמונה חודשים לאחר מכן, בפברואר 2015, הודיע במפתיע בא כוחה של כהן לבא כוח רסקו כי פנה לבורר (במעמד צד אחד) על מנת לברר מתי יינתן פסק הבוררות, וכי הבורר השיב שיסיים את המלאכה עד לסוף אותו חודש. רסקו טוענת, כי בא כוחה הבהיר שרסקו מתנגדת לכל פנייה חד-צדדית לבורר.

13.

כשלושה חודשים לאחר מכן, ביום 31.5.2015, הודיע הבורר לצדדים כי "מנסיבות בלתי צפויות, פסק הבוררות עדיין אינו מוכן, למרות שציפיתי שיינתן עד מועד זה". בחלוף חמישה שבועות נוספים פנתה כהן בכתב לבורר בבקשה לדעת מתי תושלם כתיבת פסק הבוררות. ביום 7.7.2015 הודיע הבורר כי הוא מקווה שכתיבת פסק הבוררות תושלם בתוך שלושה-ארבעה שבועות. ביום 13.8.2015 עדכן הבורר את הצדדים כי הכנת פסק הבוררות נמצאת בשלבי סיום וכי העיכוב בהשלמתו "נובע מהחלטתי לחזור ולעיין בחלקים מהחומר הרב שהצטבר". חלפו כארבעה חודשים נוספים וביום 3.12.2015 הגישה כהן בקשה "להחשת מתן פסק הבוררות". בעקבות זאת, ביום 9.12.2015 הודיע הבורר שהוא מקווה שפסק הבוררות יהיה מוכן עד ליום 17.12.2015. מועד זה חלף, וביום 20.12.2015 הודיע הבורר כי "לרגל תקלה יומצא פסק הבוררות במהלך השבוע". לאחר שחלף שבוע נוסף, ביום 27.12.201, שב הבורר והודיע כי פסק הבוררות יומצא ביום 31.12.2015. מועד זה חלף גם הוא. ביום 6.1.2016 הודיע הבורר כי "פסק הבוררות יומצא היום", אלא שלמחרת שב ודחה הבורר את המועד והודיע כי זה יומצא לצדדים עד ליום 13.1.2016, תוך שהוא מנמק ש"עברתי מספר רב של פעמים על הטיוטות של הפסק וכל פעם הנני נתקל בעניין המצריך עיון מחדש בחלקים ניכרים של החומר של הבוררות". ביום 14.1.2016 שוב הודיע הבורר על דחייה, בשל "תקלה במחשב".

14.

ביום 17.1.2016 הודיעה באת כוחה של כהן לבא כוחה של רסקו כי הבורר מסר שבשל תקלה טכנית יומצא פסק הבוררות לכל המאוחר למחרת. משביקש בא כוח רסקו להבין כיצד מסר הבורר את ההודעה, התברר לו שבאי כוח כהן פנו מעת לעת לבורר טלפונית וכי גם בפעם זו התקשר עו"ד יצחקניא לבורר על מנת לברר מתי יישלח פסק הבוררות, מבלי ליידע על כך את בא כוח רסקו.

15.

ביום 19.1.2016 פנתה רסקו לבורר ו"הודיעה" כי סמכותו ליתן את פסק הבוררות פקעה, זאת נוכח המגעים החד-צדדיים של באי כוח כהן עם הבורר ונוכח העובדה שטרם ניתן פסק הבוררות, לאחר שפעם אחרי פעם לא עמד הבורר במועדים שקצב למתן הפסק. הבורר השיב ל"הודעה" זו ותיאר את נסיבות השיחה עם עו"ד יצחקניא וכן ציין כי הוא התלבט אם ראוי לשלוח את פסק הבוררות, לאור האמור במכתבו של בא כוח רסקו, והגיע למסקנה כי אין מקום להמצאת הפסק בשלב זה. חלף זאת, הציע הבורר לקיים פגישה בלתי פורמאלית, "מעין פגישת גישור". בתגובה, הגישה כהן "בקשה להמצאת פסק הבוררות לאלתר", במסגרתה התריעה כי אם לא יומצא פסק הבוררות היא תיאלץ לפנות לבית המשפט. מבקשה זו עולה, לשיטת רסקו, כי אכן, מפעם לפעם, פנה בא כוחה של כהן אל הבורר באופן חד-צדדי. יום למחרת, הזדרז הבורר ושיגר את פסק הבוררות, בצירוף הודעה לפיה הוא "עושה כן לאחר קבלת מכתבו של עו"ד יצחקניא, מיום 20.1.2016, שממנו למדתי כי שגיתי בדבר אחד, והוא הנסיון לסיים את המחלוקת בין בעלי הדין בדרכי שלום. משאחד מבעלי הדין מביע את רצונו לקבל את פסק הבוררות המצוי חתום בידי, זכותם של בעלי הדין לקבלו. איני מוצא לנכון להתייחס בשלב זה לדברים האמורים במכתביהם של באי כח בעלי הדין".

ההליך בבית המשפט המחוזי

16.

רסקו הגישה לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול פסק הבוררות (הפ"ב 39062-03-16) ואילו כהן הגישה בקשה לאישור פסק הבוררות (הפ"ב 7219-03-16).

17.

בקשתה של רסקו לביטול פסק הבוררות נסמכה על מספר אדנים: בטלות הפסק מחמת חלוף הזמן לתתו, לרבות המועדים שהבורר עצמו קצב למתן הפסק; קיום קשר טלפוני בין בא כוחה של כהן לבין הבורר, מבלי שהדבר דווח לרסקו; היעדר הנמקה ראויה; חריגה מסמכות הבורר עת פסק לזכותה של כהן פיצוי כספי בסך של 6,000,000 ש"ח על דרך האומדנה ומעל הסכום שנתבע וכן בחיוב רסקו בסעד של מתן חשבונות שעה שכהן הודתה שאינה זכאית להם ואף ויתרה על סעד זה; הבורר לא הכריע בנושאים שהובאו בפניו והתעלם כליל מראיות רלוונטיות ובפרט התעלם מהראיות שהביאה רסקו להוכחת אי הקטנת הנזק על ידי כהן בנושא שיווק השטחים שלה, ועוד.

18.

כהן טענה, מנגד, כי אף שהבורר קימץ ידו בפסיקת הפיצוי לזכותה ודחה תביעתה בראשי נזק נוספים, היא משלימה עם פסק הבוררות, לנוכח התמשכות ההליכים והרצון לסיים סוף סוף את ההתדיינות. לעמדתה, יש לדחות את בקשת הביטול בהיעדר עילת ביטול ובהיעדר עיוות דין ולכל היותר להשיב את הפסק לבורר להנמקה נוספת.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

19.

בית המשפט המחוזי עמד על ההתמשכות יוצאת הדופן של הליכי הבוררות במקרה דנן, אולם סבר, כי לא נפל פגם מהותי בבוררות עצמה. לכן, אין הדעת סובלת תוצאה שתוריד לטמיון את העמל שהשקיעו הן בעלי הדין והן הבורר במהלך שמונה שנות התדיינות ותאיין את ההוצאות הכספיות העצומות שהיו כרוכות בניהול הבוררות, עת ניתן לתקן את הטעון תיקון על דרך של השבת הפסק לבורר תוך מתן הנחיות מתאימות.

20.

אשר לטענה בדבר איחור במתן הפסק, קבע בית המשפט, כי הצדדים הסכימו בישיבת הבוררות הראשונה שהבורר לא יהיה מוגבל בזמן לסיום הליכי הבוררות ולמתן פסק הבוררות. גם הצדדים עצמם "לקחו את הזמן" בניהול הבוררות. בנוסף, מאז הגשת כתב הסיכומים האחרון ובחלוף שנה, רסקו מילאה פיה מים ולא ביקשה לדעת מדוע הפסק אינו ניתן. מי שפנתה מעת לעת לבורר וביקשה את החשת מתן הפסק הייתה כהן. בהתאם לסעיף 26(ג) לחוק הבוררות, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק הבוררות ) דחה בית המשפט המחוזי טענה זו של רסקו. כן התייחס בית המשפט לטענה בעניין קיום קשר בלתי אמצעי בין באי כוח כהן לבין הבורר, המתבטא בשלוש שיחות טלפון שלא דווחו לרסקו. בית המשפט המחוזי ציין כי אמנם על בעלי הדין ובאי כוחם להימנע משיחה עם הבורר, אלא שהתרשם כי שיחות אלה נעשו מתוך מצוקה אמיתית, משהבורר דחה פעם אחר פעם את המועד למתן פסק הבוררות, וכי השיחות צומצמו אך ורק לנושא מועד מתן פסק הבוררות, וכי הקשר הבלתי אמצעי אתו היה בלתי נמנע שעה שהוא עובד בביתו ללא שירותי מזכירות. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענתה של רסקו להיעדר הנמקה מספקת, משום שהצדדים גילו דעתם שהבורר מופטר מהנמקה באמצם את התוספת לחוק הבוררות (בנוסחה הקודם). כמו כן ציין בית המשפט כי פסק הבוררות מחזיק 15 עמודים והוא מכיל גם הנמקות.

21.

בית המשפט קבע כי יש ממש בטענתה של רסקו בעניין חריגה מסמכות, שהתבטאה בכך שהבורר זיכה את כהן בפיצוי, על דרך האומדנה, בסך 6,000,000 ש"ח בראש הנזק של אובדן דמי שכירות, שעה שכהן תבעה בראש נזק זה פיצוי בסך של 4,180,861 ש"ח בלבד (לעומת זאת, נדחתה טענתה של רסקו כי הבורר חרג מסמכות עת קיבל את התביעה למתן חשבונות). בד בבד, מצא בית המשפט ממש בטענתה של רסקו לפיה הבורר התעלם מהראיות שהביאה להוכחת טענתה בדבר מחדל כהן באי הקטנת הנזק, בציינו כי אין בפניו ראיות כאמור. עוד התייחס בית המשפט לטענותיה הנוספות של רסקו ודחה אותן.

22.

לבסוף, ציין בית המשפט כי בהתאם לסעיף 24 לחוק הבוררות הוא מבכר את החלופה של החזרת הפסק לבורר, על מנת שייתן דעתו ויבחן מחדש את שני הנושאים הבאים ויוציא מלפניו פסק בוררות מתוקן: (1) פסיקת פיצוי בסך של 6,000,000 ש"ח המשקף כלשון הבורר את "שיעור הנזק לתובעת [כהן – י.ד. ] עקב אי השכרת נכסיה בסיוע הנתבעות [רסקו – י.ד. ]", עת לכאורה סעד זה חורג מהפיצוי שתבעה כהן בראש נזק זה; (2) דחיית טענתה של רסקו לאי הקטנת הנזק מצד כהן, בשים לב לראיות שהובאו להוכחתה. נקבע, כי הבורר יהיה רשאי לתקן את פסק הבוררות בשני נושאים אלו או להותיר את התוצאה הקודמת על כנה, ובלבד שיוסיף את ההנמקה המתבקשת, והכל לא יאוחר מ-60 ימים ממועד פסק הדין.

בקשת רשות הערעור של כהן (רע"א 9707/16)

23.

לטענתה של כהן, שגה בית המשפט כשהשיב את פסק הבוררות לבורר אף שלא התקיימה עילה לביטולו של פסק הבוררות לפי סעיף 24 לחוק הבוררות. לטענתה של כהן, אף אם היה ממש בטענה כי הבורר פסק לכהן סכום גבוה מזה שאותו תבעה (ולא כך), הרי שאין בכך משום "חריגה מסמכות" לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות. משאין חולק כי עניין מסוים נמסר להכרעתו של הבורר על פי הסכם הבוררות, הבורר אינו חורג מסמכותו גם אם פסק סכום גבוה יותר מהסכום שנתבע מלכתחילה. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי לא קבע באופן פוזיטיבי כי הסכום שנפסק גבוה מהסכום שנתבע (קיים חוסר בהירות לגבי איזה רכיב או רכיבים בתביעה מתייחס הפיצוי שנפסק, ולשם כך הוחזר הדיון לבורר), אולם אין די ב"חשש לכאורי" לחריגה מסמכות. בנוסף, טוענת כהן, כי בתביעתה בגין הפרת ההתחייבות לשיווק שטחיה, היא תבעה סכומים מצטברים בסך של 9,564,076 ש"ח, בגין רכיבי נזק שונים. הבורר פסק לכהן פיצוי גלובלי בסך של 6,000,000 ש"ח, מבלי לייחס זאת לרכיב נזק ספציפי. ממילא, טוענת כהן, כי רק סכום התביעה הכולל שנתבקש בכתב התביעה משמש תקרה לפסק הדין, ולא הסכום שננקב לגבי כל אחד מראשי הנזק. נוכח כל אלה, טוענת כהן, הבורר לא חרג מסמכותו, ולא התקיימה עילה להחזרת פסק הבוררות לבורר.

24.

כהן מוסיפה וטוענת, כי אין בדין עילת ביטול שעניינה "התעלמות מראיה", ומשכך לא ניתן להשיב את הפסק לבורר מטעם זה. לגופו של עניין, טוענת כהן, כי הבורר לא התעלם מהראיה, אלא דחה במפורש את חוות הדעת שהגישה רסקו בעניין הקטנת הנזק. הבורר הכריע בטענתה של רסקו להקטנת הנזק ודחה אותה. לכל היותר מדובר בטעות של הבורר ולא מתקיימת עילה לביטול הפסק. יתרה מכך, הלכה היא כי הבורר אינו חייב להידרש לכל טענה וטענה שהעלה מי מבעלי הדין, וזאת בפרט שעה שהוא פטור מחובת ההנמקה.

25.

לבסוף, טוענת כהן, כי בהתאם לסעיף 24 לחוק הבוררות לא ניתן להשיב פסק לבורר לשם "בחינה מחדש", אלא רק על מנת לתקן את פסק הבוררות, לנמקו או להכריע בשאלה שלא הוכרעה.

בקשת רשות הערעור של רסקו (רע"א 9719/16)

26.

טענתה המרכזית של רסקו היא כי התעלמות בורר מראיות מרכזיות שהובאו בפניו, שהיו בליבת המחלוקת בין הצדדים ופסיקה תוך חריגה מסמכות, מחייבת את ביטולו

של פסק הבורר ולא את החזרתו לצורך השלמתו בידי הבורר. לשיטת רסקו, אין בעובדה שהבוררות נמשכה זמן רב, כשלעצמה, כדי להצדיק גרימת עיוות דין שמתבטא בחיוב רסקו לשלם סכום דמיוני ומתן גושפנקא לפסק בוררות שניתן באופן פסול. לטענתה של רסקו, פסק הדין של בית המשפט המחוזי סוטה מהלכות של בית משפט זה, ובפרט היא מסתמכת על רע"א 1407/09

MICHRAZ 95 REAKTY LTD

נ' שרם (22.6.2009) (להלן: עניין שרם ). לטענת רסקו, בהחלטתו להשיב את הפסק לבורר התעלם בית המשפט המחוזי מהקשר הישיר שבין התנהלות הבורר (ובכלל זה, הדחיות החוזרות ונשנות, אי עמידה בזמנים, שיחות טלפון במעמד צד אחד עם ב"כ כהן ועוד) לבין התוצאה, שמתבטאת בפסק בוררות מעוות ולקוי, שניכר בו שניתן בחופזה מתוך לחץ, תוך התעלמות ממכלול הראיות. מלבד הפגם של פסיקת פיצוי העולה על הסכום שנתבע והפגם של התעלמות מראיותיה של רסקו בנושא אי הקטנת הנזק מצד כהן, טוענת רסקו שנפל פגם ברור בעצם פסיקת פיצוי לכהן בגין אי שיווק השטחים שלה על ידי רסקו, שעה שהבורר כלל לא ניתח את סוגיית קיומו של נזק, תוך שהתעלם מהראיות שהובאו בפניו בעניין זה. עוד טוענת רסקו כי בית המשפט שגה כשנמנע מלקבוע שהבורר לא הכריע בסוגיות מסוימות שהובאו להכרעתו ולגביהן הוצגו ראיות.

27.

עוד טוענת רסקו כי היה מקום לפסול את פסק הבוררות בשל פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי, נוכח פניותיה של כהן אל הבורר במעמד צד אחד מבלי שיידעה על כך את רסקו, והתנהלותו התמוהה של הבורר, תוך פגיעה באמון הצדדים; משום שפסק הבוררות ניתן לאחר שחלפה התקופה לנתינתו; ומשום שאינו מנומק כדבעי.

28.

לשיטתה של רסקו, העילה להתערבותו של בית משפט זה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נעוצה בעיוות הדין החמור שנגרם לה ואשר מחייב את ביטולו של הפסק ולא את השבתו לבורר.

עיכוב ביצוע פסק הדין

29.

בד בבד עם בקשת רשות הערעור, הגישה רסקו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, דהיינו, למנוע את החזרת פסק הבוררות לבורר לשם השלמתו, וזאת נוכח פרק הזמן שקצב לכך בית המשפט המחוזי בפסק הדין. בהחלטתי מיום 18.12.2016 הוריתי על עיכוב ביצוע ארעי של פסק הדין וכן הוריתי לכהן להגיש את תגובתה לבקשה לעיכוב ביצוע.

30.

כהן התנגדה לבקשה לעיכוב ביצוע, באשר לטענתה, בקשת רשות הערעור של רסקו חסרת סיכוי להתקבל וכן מכיוון שמאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתה של כהן.

31.

בבקשה מאוחרת יותר, שהוגשה ביום 9.1.2017, למתן החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע, הודיעה כהן כי הבורר פנה לבעלי הדין והודיע כי פעל על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכי החלטתו מוכנה למשלוח, ומשכך אין כל הצדקה לעכב עוד את ביצוע פסק הדין, עיכוב אשר לשיטתה של כהן עלול להסב לה "נזק חסר תקנה".

32.

על אף שהחלטתי זו עוסקת בבקשות רשות הערעור לגופן, אציין, כי לא ירדתי לסוף דעתה של כהן; הלא כהן עצמה טענה בבקשת רשות הערעור מטעמה כי לא היה מקום להחזיר את פסק הבוררות להשלמה על ידי הבורר. מדוע אם כן, התנגדה לעיכוב הביצוע? ומהו אותו נזק חסר תקנה שייגרם לה כתוצאה מעיכוב הביצוע, גם נימוק זה לא בוסס.

דיון והכרעה

33.

לאחר שעיינתי בשתי בקשות רשות הערעור, סברתי כי דינן להידחות, ללא צורך בקבלת תגובות הצד שכנגד. הלכה היא, כי רשות ערעור על החלטות ופסקי דין בענייני בוררות אינה ניתנת אלא במקרים חריגים, המעוררים שאלה עקרונית שהשלכותיה חורגות מדלת אמותיהם של הצדדים לבקשה, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין [רע"א 5780/05 נמרוד נ' חריטן , פסקה 7 (7.11.2006) (להלן: עניין נמרוד ); רע"א 3836/12 עיריית שדרות נ' אבנר אשר אדריכלים בע"מ , פסקה 8

(8.7.2012) (להלן: עניין עיריית שדרות )]. כפי שיובהר להלן, לטעמי לא נופל המקרה דנן לגדר אף אחד מהמקרים הללו.

(1)

בקשת רשות הערעור של כהן

34.

טענתה המרכזית של כהן היא כי לא היה מקום לעשות שימוש בסעיף 24 לחוק הבוררות, היינו, להחזיר את הפסק לבורר לשם הבהרות ותיקונים, אם לא התקיימה אחת העילות המנויות בסעיף 24 האמור. בית המשפט קבע כי התקיימו שתי עילות ביטול המצדיקות את החזרת הפסק לבורר לפי סעיף 24 לחוק הבוררות: חריגת הבורר מסמכותו עקב פסיקת סכום הגבוה מזה שנתבע ברכיב נזק מסוים (עילת הביטול לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות); והתעלמותו של הבורר מראיות שהביאה רסקו לנושא אי הקטנת הנזק על ידי כהן (דומה כי בית המשפט כיוון לעילת הביטול לפי סעיף 24(5) לחוק הבוררות, שעניינה אי הכרעה של הבורר בעניין שהובא להכרעתו).

35.

אשר לטענת החריגה מסמכות; טוענת כהן, כי פסיקת סכום גבוה מזה שנתבע ברכיב נזק מסוים (ככל שהסכום אינו עולה על זה שנתבע בכתב התביעה בכללותו) אינו מהווה חריגה מסמכות, ועל כן לא התקיימה עילת הביטול בסעיף 24(3) לחוק הבוררות. אציין, כי קיימת אי בהירות לגבי סוגיה זו. בע"א 5248/94 מדינת ישראל נ' קיבוץ עין גב , פ"ד נ(1) 284 (1996) (להלן: עניין עין גב ) פסקה דעת הרוב כי פסיקת פיצויים בשל ראש נזק שזכרו לא בא בכתב התביעה מהווה חריגה מסמכות, אולם הודגש כי עילת הביטול תקום רק אם הבורר חרג מסמכותו לפי הסכם הבוררות להבדיל מחריגה מהסעד שנתבע בכתב התביעה (ראו שם , עמודים 292, 294 ו-296). המלומדת אוטולנגי אף היא הביעה את דעתה כי "כאשר בורר פסק דבר שלא נתבע בכתב התביעה, ואף לא היה שינוי חזית תוך כדי ניהול הבוררות להכללת ראש נזק זה – פעולתו הייתה ללא סמכות" [פרופ' סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל

ב 1015 (2005) (להלן: אוטולנגי ]. בפסיקה מאוחרת יותר הובעה מספר פעמים דעה המסתייגת מדעת הרוב בעניין עין גב [ראו למשל: עניין נמרוד , פסקה 9; רע"א 8078/10 אלרום נ' קונפורטי , פסקאות 24 ו-26 (13.1.2011); רע"א 256/10

גאידמק נ' טרוים , פסקאות 12-11 לפסק דינו של המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין (7.11.2011)].

איני רואה מקום להכריע בשאלה משפטית זו בגדרי בקשת רשות הערעור דנן, שכן איני סבור כי בהחזרת הבורר להשלמה או הבהרה בנקודה זו נגרם למי מהצדדים עיוות דין בנסיבות המקרה. בהתאם לפסק הדין של בית המשפט המחוזי, על הבורר להבהיר לאיזה ראש נזק מתייחס הסכום שנפסק ומה עמד לנגד עיניו בעת פסיקתו. בנסיבות אלה, גם אם שגה בית המשפט המחוזי והדבר אינו מהווה עילה לביטול הפסק, הרי שאין הצדקה למתן רשות ערעור בגין סוגיה זו.

36.

אשר להתעלמותו של הבורר מהראיות שהביאה רסקו בנושא הקטנת הנזק; לא יכול להיות חולק כי מקום בו נשמטה מעיני הבורר, מסיבה כלשהי, ראיה מרכזית ומשמעותית הנוגעת למחלוקת בין הצדדים, כי אז מהווה הדבר עילת ביטול (ראו: עניין שרם , פסקה 14; רע"א 5546/13 אחים שגראוי ייזום ובניה בע"מ נ' ועקנין , פסקה 7 (22.8.2013)]. מכאן שגם בעניין זה דין טענותיה של כהן להידחות, שכן משעה שבית המשפט המחוזי מצא כי מעיניו של הבורר נשמטה ראיה מרכזית בנושא הקטנת הנזק, רשאי היה הוא, במסגרת סעיף 24, להשיב את פסק הבוררות לבורר לשם השלמתו, הבהרתו או תיקונו. על שיקול דעתו של בית המשפט בהקשר זה, אעמוד בהמשך.

(2)

בקשת רשות הערעור של רסקו

37.

טענתה המרכזית של רסקו היא, כי משעה שנמצא כי התקיימו שתי עילות ביטול – חריגה מסמכות והתעלמות מראיה – היה על בית המשפט להורות על ביטולו של פסק הבוררות ולא להשיבו לבורר. חיזוק למסקנה זו מוצאת רסקו בנסיבות העניין גם במשך הזמן הארוך שהמתינו הצדדים לפסק הבוררות, תוך שהבורר מודיע פעם אחר פעם כי פסק הבוררות עומד לצאת מתחת ידיו, ומפר פעם אחר פעם את "הבטחותיו" או "החלטותיו"; וכן במגעים החד-צדדיים שניהל בא כוחה של כהן עם הבורר, על רקע אי מתן פסק הבוררות. נסיבות אלה, לשיטתה של רסקו, מלמדות על הפגיעה באמון הצדדים בבורר ומחייבות אף הן את ביטולו של הפסק, להבדיל מהשבתו לבורר להשלמה או הבהרה.

38.

בהקשר זה אציין, כי סעיף 24 לחוק הבוררות מתיר לבית המשפט, בהתקיים אחת מהעילות הקבועות בו, "לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר". סעיף 26(ב) לחוק הבוררות מוסיף על סעיף 24 לאותו חוק וקובע כי על בית המשפט לתת עדיפות לביטול הפסק בחלקו, השלמתו, תיקונו או החזרתו לבורר על פני ביטול פסק הבוררות כולו. לבית המשפט מסור שיקול דעת ביחס לבחירה בין החלופות העומדות לרשותו שעה שמצא כי מתקיימת אחת מן העילות לביטול הפסק (עניין עיריית שדרות , פסקה 15; כן ראו: אוטולנגי , בעמ' 1201 ). עוד אדגיש, כי בית המשפט רשאי לתחום את הסוגיות שמוחזרות לפתחו של הבורר [רע"א 7233/16 גאון נדל"ן למגורים בע"מ נ' ו.ח. גבעות חן בע"מ (27.12.2016)].

39.

איני רואה מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי במקרה דנן, שכן אני סבור כי בית המשפט עשה נכון כשניסה לאזן בין הרצון להגיע לתוצאה צודקת, מצד אחד, ולהביא את המחלוקת לסיומה, לאחר שנים כה רבות של התדיינות, מצד שני (השוו: עניין עיריית שדרות , פסקה 9 ). אמנם בעניין שרם

הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה שונה, והתוצאה נותרה על כנה בבית משפט זה במסגרת בקשת רשות ערעור שהוגשה (ונדחתה ללא קבלת תגובה), אולם אין בכך ללמד כי ביטול פסק הבוררות, להבדיל מתיקונו או הבהרתו, הוא תוצאה עדיפה והכרחית גם בנסיבות המקרה דנן. בוודאי שאין מדובר בתוצאה שהיא בלתי סבירה במידה המצדיקה את התערבותו של בית משפט זה.

40.

בהערת אגב אתייחס גם לנושא השיחות שניהל בא כוחה של כהן עם הבורר, על מנת שלא להותיר עניין זה ללא התייחסות. בית המשפט המחוזי קבע, כי אותן שיחות טלפוניות נסבו אך ורק סביב נושא מועד מתן פסק הבוררות. אין לי שום סיבה לסבור אחרת והדברים עולים מן הנסיבות. בנסיבות המקרה דנן, אני מסכים עם התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, לפיה אין בשיחות אלה כדי להטיל פגם מהותי בהליך הבוררות או בפסק הבוררות במידה המצדיקה את ביטולו. עם זאת, אני רואה לנכון להבהיר היטב, כי בעלי דין ובאי כוחם אינם

רשאים לפנות לבורר באופן חד-צדדי, וללא ידיעת הצד שכנגד או הסכמתו, גם אם מדובר בשיחות טכניות באופיין [ראו והשוו: רע"א 8460/08 איגוד ערים לענייני ביוב (אזור כרמיאל) נ' מקורות חברת מים בע"מ , פסקה 6 (7.10.2008); רע"א 10621/08 הקודחים שבת בע"מ נ' הקושרים בע"מ , פסקה 8 (18.12.2008)] . החובה למנוע זאת מוטלת על הבורר אולם בראש ובראשונה, ה"מונע הטוב ביותר" הם בעלי הדין ובאי כוחם, הם עצמם. במידה ולמרות האמור התקבלה אצל הבורר שיחה מטעם מי מהצדדים, עליו ליידע על כך את הצד השני באופן מיידי ( שם ) . בעידן בו אנו חיים ניתן ליצור עם הבורר קשר במגוון דרכים, תוך שיתוף הצד שכנגד, בין אם בדרך של שיחת ועידה, בין אם בדואר אלקטרוני ובכל דרך נוספת שתעלה על הדעת, ובלבד שהדבר ייעשה בצורה גלויה ותוך שיתוף הצד שכנגד. גם שיחות טכניות עלולות לגלוש לנושאים אחרים, ועל בעלי הדין ובאי כוחם להזהיר עצמם מפני הכתמת הבוררות בכתם שיפקיע את ההליך מהיסוד.

41.

נוכח כל האמור לעיל, שתי בקשות רשות הערעור נדחות, ללא תגובה. אין צו להוצאות.