בע"ח 4286-01-22 ביהמ"ש המחוזי חיפה, שופט ניצן סילמן: החלטה בקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ (בע"ח 4286-01-22)

.1בקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74לחסד"פ. .2כנגד המבקש הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות מין (מעשי סדום ומעשים מגונים) וכן עבירות עושק ,קבלת דבר במרמה ,ותקיפה ,אשר לכאורה בוצעו במתלוננת הסובלת מסכיזופרניה ,והנה ילידת XXX .3על פי המתואר בכתב האישום ניצל המבקש ,לכאורה ,מצוקת המתלוננת ומצבה הנפשי, וחוסר יכולתה לתת הסכמה מדעת. .4המבקש עתר לקבל העתק מתיקה הרפואי המלא של המתלוננת והעתק תיקה בבית חולים הכרמל .המבקש טען כי להבנתו החומרים מוחזקים ביד המאשימה. .5המבקש הבהיר כי נוכח המיוחס לו בכתב האישום לגבי ניצול מצוקת המתלוננת ומשמעות הסכמתה או העדר יכולת מתן ההסכמה ,מדובר בחומרים רלבנטיים מאין כמותם. .6המשיבה מתנגדת לבקשה; המשיבה אינה טוענת לעת זו לשאלת הרלבנטיות ,כי אם למותב אשר יעסוק בה; אליבא המאשימה ,חרף העובדה כי היא אוחזת בחומר הרפואי (כולו או חלקו) ,הסמכות לדון בבקשה מסורה למותב העיקרי בתיק בהליך לפי סעיף 108לחסד"פ. .7הצדדים התייצבו בפני ביום 6/2/22לאחר שהפניתי אותם לכמה החלטות; המחלוקת מתמקדת אפוא במסלול לילך בו בנסיבות המקרה דנן. .8קסתות דיו נשתברו על מסלולי הבקשות לעיון בחומר חקירה; הפסיקה ראתה מעת לעת לתת סימנים בשאלת המסלול.

.9מבחן ראשון שנדון בפסיקה הנו השאלה אם החומר המבוקש תפוס ביד התביעה /המאשימה; ראה לעניין זה בש"פ 5947/10וסאל נ' מדינת ישראל; עם זאת הפסיקה הבהירה ,כי מדובר במבחן שאינו מטה הכף שכן "העובדה שהחומר אינו מצוי ביד התביעה אינה שוללת בהכרח את האפשרות לנקוט הליך לפי סעיף 74לחסד"פ (בג"ץ 9264/04מדינת ישראל נ' גיא שרים ובית משפט השלום) .מבחן החזקת החומר הורחב למבחן שליטה או יכולת השגת החומר. .10מבחן שני שאוזכר בפסיקה הנו מבחן השלב הדיוני -ככל שמדובר בחומר שלאחר הגשת אישום ועד שלב ההוכחות הנטיה תהיה להחיל הוראות סעיף ;74לאחר תחילת הוכחות- סעיף ( 108ראה פרשת בש"פ 9305/08פלוני נ' בי"ס אל מאמוניה לבנות ,סעיף 12סיפא); ראה גם בבש"פ 8252/13שיינר נ' מדינת ישראל. .11מבחן שלישי בו עסקה הפסיקה -הנו הפגיעה באינטרסים של פרטיות וחסיונות החלים על החומר המבוקש -כגון פגיעה בחיסיון וסודיות רפואיים ,פגיעה בהליכים שהתנהלו מול לשכת הרווחה ,פגיעה בענייני קטינים ועוד .ראה בש"פ 5190/14חלף אבו גנאם נ' מדינת ישראל. .12אשר למבחן זה ,של פגיעה באינטרסים וסודיות הקיימים לצדדי ג' (בין אם מתלוננים או עדים) ,הפסיקה הרחיבה המבחן והחילה אותו גם בדיונים במותבי תלתא -כך ,בבש"פ 8815/15נור סעד נ' מדינת ישראל. .13בית המשפט בפרשת נור סעד מנתח הגישות השונות וההנמקות השונות ,מפנה להלכת שיינר ( 8252/13לעיל) ,וקובע- " כאמור השאלה שניצבת לפתחנו היא האם לבית המשפט הדן בבקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74לחסד"פ ,סמכות לדון ולהכריע בעניינו של חומר ראיות ,שעשויה להתעורר לגביו טענת חיסיון ,או שמא המסלול הבלעדי לכך הוא סעיף 108לחסד"פ. כשלעצמי סבורני ,בהמשך להחלטת השופט עמית בעניין שיינר והחלטות השופט שהם בבש"פ 8685/13יעקוב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (( )2014להלן עניין יעקוב) ובבש"פ 5190/14אבו גנאם נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (( )2014להלן עניין אבו גנאם) ,כי הכף נוטה לכך שלבית המשפט הדן בבקשה לפי סעיף 74לחסד"פ סמכות לדון בחומר ראיות שחל עליו חיסיון ,אם כי ככלל יש להעדיף את המסלול של סעיף ,108ודלת סעיף 74תיפתח במשורה ,תוך מודעות בית המשפט לעדיפות ותוך הנמקתן של סיבות הבחירה במסלול סעיף .74 בעניין שיינר עמד ה שופט עמית בחוות דעת מפורטת ומקיפה ,שלא הותירה אבן לא הפוכה ,על נפקויות ההבחנה בין שני המסלולים ,ובין היתר התייחס לעיתוי הבקשה (הדיון לפי סעיף 74נעשה טרם הדיון בתיק העיקרי ,ואילו החלטה לפי סעיף 108ניתנת במהלך הדיון בתיק העיקרי) ,לפורום הדן בבקשה (סעיף 74נדון בפני שופט המעצרים ,ואילו סעיף 108נדון בפני בית המשפט הדן בתיק העיקרי) ,לזכות לערר (על ההחלטה במסגרת סעיף 74יש זכות ערר ,ואילו החלטה הניתנת על ידי המותב בתיק העיקרי לפי סעיף ,108היא החלטת ביניים שאין עליה זכות ערעור ,אלא בגדרי התיק העיקרי) ולאפשרות לבחינה מוקדמת של החומר על ידי ההגנה .כן צוין ,כי אחת הנפקויות המשמעותיות להבחנה בין שני הסעיפים היא שבמסגרת סעיף 108נשמע קולם של המתלוננים או של צדדים שלישיים המחזיקים ברישומים הנוגעים למתלוננים .השופט עמית קבע בסופו של יום ,כי לבית

המשפט סמכות בגדרי סעיף ,74אולם על דרך הכלל בנסיבות של פגיעה פוטנציאלית בפרטיות המתלוננים יש להעדיף את המסלול של סעיף ,108ועמד על השיקולים השונים: "... החוק אינו קובע מנדטורית כי כל אימת שמועלית טענה לחיסיון החומר ,הבדיקה חייבת להיעשות במסגרת סעיף 108לחסד"פ .הנטייה כיום בפסיקה היא להעדיף את המסלול של סעיף 108לחסד"פ, תוך הבחנה בין חומר הנמצא בליבת המחלוקת ואשר צריך להיות בידי התביעה או בשליטתה -שאז יידון במסגרת סעיף 74לחסד"פ -לבין חומר שאינו בליבת המחלוקת ולא מצוי או צריך להיות מצוי בידי התביעה ,שאז המסלול הוא על פי סעיף 108לחסד"פ. נקודת המוצא המוצעת על ידינו ,ואשר ניתנת לסתירה :כאשר החומר אינו בידי התביעה וכאשר החומר המבוקש נהנה מחיסיון (סטטוטורי או פסיקתי) ,ראוי להעדיף את המסלול של סעיף 108 לחסד"פ ,ולו על מנת לאפשר זכות טיעון לצד שעלול להיפגע מחשיפת החומר. יש לבחון את כנות הבקשה לחשיפת החומר הנוגע למתלוננת ,שמא מדובר בצעד טקטי או בבקשה המעוגנת בסטריאוטיפים ובדעות קדומות .ראוי כי השופט היושב על מדין יבחן זאת. הסו דיות והדיסקרטיות של טיפול נפשי הם ביסוד הטיפול .חשיפה של סוד שיח מתלוננת-מטפל, עלולה לפגוע באינטרס החברתי החשוב של עידוד תלונות על עבירות מין ושל שיקום הקרבן. באיזון האינטרסים יש לקחת בחשבון כי חיסיון מטפל-מתלוננת הוא אמנם יחסי אך אינו פרוץ לכל רוח .הסרת החיסיון צריכה להיעשות בזהירות וברגישות ובמידתיות ,בהתחשב בכך שזכותה של המתלוננת לכבוד ולפרטיות היא זכות יסוד חוקתית .בחשיפת החומר לעיני בית המשפט בלבד ,יש כדי ל הפחית בעוצמת הפגיעה אך לא לאיינה .עם זאת ,זכותה של המתלוננת לפרטיות אינה גוברת א- פריורי על זכותו של הנאשם להליך הוגן ,וככל שהנאשם יצביע על קיומו של יסוד סביר להניח שהחומר עשוי לעזור להגנתו – בית המשפט יורה על גילויו( "...פסקה .)45 הדרך שהתוה השופט עמית ,נראית לי ,בכל הכבוד ,באשר היא מאזנת לכל אורכה בין האינטרסים השונים שעיקרם זכותו של הנאשם להליך הוגן וזכות המתלוננים לפרטיות ולכבוד .אנמק ,אך אומר כאן ,כי מובן לי המניע שביסוד עמדת המשיבה ,גם אם לא קיבלתיו כולו". .14כלומר -פגיעה באינטרסים חסויים ,פגיעה בחיסיון רפואי או בפרטיות צדדי ג' ככלל ,תחייב הליך לפי סעיף ,108אך גם לגבי זאת קיימת סמכות לפי סעיף 74לחסד"פ (אך יש לנמקה ולהבהיר מדוע נעשה בה שימוש) .ראה סעיף כ"ד לפסק. .15מקרה נוסף בו המסלולים השונים הובאו בפני הרכב נדון לאחרונה בע"פ 3600/18פלוני נ' מדינת ישראל ( ;)20/6/19בית המשפט העליון שב ומנתח הרציונאלים השונים ומורה-

"ניתן לחשוב על מספר טעמים שעומדים בבסיסה של בחירה זו של המחוקק ,לפיה המותב שדן בתיק העיקרי ישמש כ"בית" גם לדיון מכוח סעיף 108לחוק סדר הדין הפלילי .ראשית ,כמי שמכיר את התיק ,היכולת של המותב הדן בו לנווט בתוכו ולקבוע ממצאים בדבר רלוונטיות החומרים המבוקשים היא בהכרח טובה יותר מזו של שופט תורן שאינו מצוי בהליך .לנוכח הצורך לאזן בין הרלוונטיות הנטענת לבין אינטרסים וזכויות של צדדים שלישיים – חשיבותו של יתרון זה היא רבה. לא בכדי עמדה הפסיקה על היתרון הגלום בכך שבקשות שעניינן עיון בחומרים חסויים המצויים בידי מטפלים (כגון פסיכולוגים ,רופאים ועובדים סוציאליים) יידונו בגדרו של סעיף 108לחוק סדר הדין הפלילי בפני המותב הדן בתיק (ראו :בש"פ 8685/13יעקוב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] ()29.1.2014 (להלן :עניין יעקוב); בש"פ 5190/14אבו גנאם נ' מדינת ישראל ,פסקה ;)26.8.2014( 14בש"פ 8815/15 סעד נ' מדינת ישראל[ ,פורסם בנבו] פסקאות י"ד ,י"ז ו-ל' לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (( )10.5.2016להלן :עניין סעד); בש"פ ,296/18בפסקה ;3וכן בש"פ 4194/18פלוני נ' מדינת ישראל[ ,פורסם בנבו] פסקה .))26.6.2018( 15הטעם לכך הוא מניעת שימוש בבקשות לקבלת חומרים כאמור כמעין "מסע דיג" ,שלא מונח ביסודו כל מידע קונקרטי בעל רלוונטיות לתיק ,אך כרוך בו פוטנציאל פגיעה רב במתלוננות .ככלל ,המותב שדן בתיק העיקרי מצויד בידע הדרוש כדי לקבל את ההחלטות המיטביות בקשר לכך .בנוסף ,מתעורר החשש שהכרעה בעניין על-ידי שופט תורן תהיה כרוכה בפגיעה נוספת בפרטיותם של צדדים מעורבים ובשלוות הנפש שלהם ,בעיקר כאשר מדובר במתלוננות בעבירות מין ואלימות .כך ,השיקול אינו רק מוסדי אלא נובע גם משיקולים של אנושיות והגינות. לצד זאת ,הפסיקה הכירה באפשרות לפיה במקרים מסוימים ,מיוחדים ,תתאפשר העברה של בקשה לפי סעיף 108לחוק סדר הדין הפלילי למותב אחר ,בהתאם לנסיבות .בהקשר זה צוינו כרלוונטיים השיקולים הבאים :השלב שבו מצוי ההליך; החשש כי עיון המותב בחומר המבוקש "ישחיר" את הנאשם; וכן השאלה אם המותב שדן בתיק העיקרי ממילא יידרש לעיין בחומר המבוקש על-מנת להכריע בבקשה להסרת חיסיון (ראו למשל :עניין יעקוב ,בפסקה (9א)) .אולם" ,דרך המלך" היא עודנה דיון בבקשות מכוח סעיף 108לחוק סדר הדין הפלילי בפני המותב שדן בתיק העיקרי .העברתן למותב אחר היא החריג" . .16מבחן אחרון ומרכזי הנדון בפסיקה הנו מבחן הקרבה לליבה -ככל שהחומר בו עסקינן קרוב יותר לליבת האישום ,תיטה הפסיקה לאפשר מסלול לפי סעיף 74לחסד"פ. .17ראה לעניין זה בש"פ 9305/08הנזכר לעיל ,ע"פ 3600/18לעיל ובמיוחד בש"פ 1378/20זגורי נ' מדינת ישראל. .18בפרשת זגורי הנ"ל הבדיל בית המשפט העליון בין נגיעה קרובה וממשית לאישום ובין נגיעה עקיפה -זכות סיטונית מול קמעונאית' .ליבת המשפט הפלילי המתנהל נגדו'. .19לבסוף אציין כי כהרגלם של דברים ,המבחנים אינם בגדר 'שחור או לבן' ולא אחת המקרים מצויים בקו התפר( .השווה בש"פ 6155/21זינו נ' מדינת ישראל). .20ומהדין ,לנדון.

יישום והכרעה .21החומר בו עסקינן מוחזק בידי המאשימה. .22החומר ב ו עסקינן מערב ,במובהק ,חסיונות ופגיעה קשה בפרטיות ,עת מדובר בחומר רפואי – בין כללי ובין נפשי. .23השלב הדיוני -שמיעת ההליך טרם החלה. .24קיימים אם כן פנים לכאן ולכאן .מחד -פגיעה בפרטיות ובחסיונות המצדדת במסלול ;108 מאידך -החומר מצוי ביד התביעה וההליך בחיתוליו (מצדד במסלול .)74 .25לאחר שהתחבטתי בנושא ,סבורני כי המסלול המתאים למקרה הנדון הנו מסלול לפי סעיף 74 לחסד"פ. .26הטעם המרכזי לכך כי הסוגיה בדבר יכולת המתלוננת לתת הסכמה ,מצבה הנפשי ,הם שבליבת האישום; אין מדובר בטענות ל'אמינות' גרידא ,או מסע דיג; ליבת האישום מחייבת בחי נה של השאלה אם במועד האירועים המתוארים באישום ,המתלוננת הייתה ברת יכולת לתת הסכמה ולהבין אשר נעשה לה ובה. .27מדובר אפוא בחומר ליבה ,סיטוני לגישתי ,ומרכזיותו מטה הכף .משמעות הדבר כי יש לאפשר להגנה להיערך בנושא טרם תחילת הדיונים. .28עוד הצדקה להעדפת המסלול לפי סעיף 74הנה העובדה כי חלק מהחומר הרפואי הועבר להגנה (גם אם חומר ישן יחסית להבנתי); גם המאשימה סברה אפוא כי יש לאפשר להגנה היערכות מראש טרם שמיעה ,חרף האינטרס הנפגע. .29עם זאת -איני סבור כי יש מקום להמציא חומר רפואי היסטורי; ככל שמדובר בבירור המצב הקונקרטי יש לכך משמעות וחשיבות; ככל שמדובר באירועי עבר -מתרחקים אנו מהליבה ובוודאי לא מוצדק להעביר חומר בשלב זה. .30המאשימה תעביר לעיוני תוך 10ימים העתק חומר רפואי מתיק המתלוננת (הכללי והנפשי) מתקופה בה החלו האירועים נשוא האישום ומהלכם; בפרק זמן זה שעד העברת החומר- תביא המאשימה עמדת המתלוננת או האפוט' מטעמה לחשיפת החומר להגנה.