בג"ץ 6859/98 אליהו אנקונינה נ. פקיד הבחירות-אור עקיבא, דוד יונה

של פקיד הבחירות למועצה המקומית אור עקיבא, מר דוד יונה ( להלן: פקיד הבחירות ). פקיד הבחירות החליט שלא לפסול את העותר 1, מר אליהו אנקונינה ( להלן: העותר ), אשר במועד הגשת הרשימות לבחירות שימש כראש המועצה הדתית באור עקיבא, מלשמש כמועמד ברשימת המפד"ל למועצה המקומית של היישוב. בית משפט קמא ביטל החלטה זו של פקיד הבחירות, והורה על פסילת מועמדותו של העותר בבחירות שנערכו ביום 10.11.98.

ביום הדיון בעתירה נתנו פסק דין בזו הלשון:

"כמוסכם על בעלי הדין, תדון בקשה זו כאילו הוצא צו על תנאי ותגובות המשיבים תהוונה את עמדתם בעתירה זו.

לגוף העניין, מתקבלת העתירה וניתן בזה צו מוחלט, על פיו מבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי והחלטתו של פקיד הבחירות תעמוד על מכונה.

הנימוקים יינתנו בנפרד".

עתה, הגיעה השעה ליתן את הנימוקים. מהלך ההנמקה יהיה כזה, שתחילה אעמוד על הסוגיות שבמחלוקת ועל המסגרת הנורמטיבית לדיון. אחרי כן, אעמוד על עיקרי העובדות וההליכים בפרשה. לאחר שאניח את התשתית האמורה, אפנה לטעמים שהביאונו לקבלת העתירה ולביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי.

הסוגיות שבמחלוקת והמסגרת הנורמטיבית

2.שתי שאלות עומדות במרכזה של עתירה זו. האחת היא, האם יש יסוד בדין להחלטת בית משפט קמא לפסול את מועמדותו של העותר מלהתמודד במסגרת הבחירות למועצה המקומית אור עקיבא, מחמת היותו ראש המועצה הדתית במקום.

גדר המחלוקת בשאלה זו הוא האם חל על עניינו של העותר חוק הרשויות המקומיות (הגבלת הזכות להיבחר), התשכ"ד1964- ( להלן: חוק ההגבלה ). במרכז מחלוקת זו ניצבת הוראת סעיף 2(ב)(2) לחוק. הוראה זו הוספה לחוק בשנת 1995 (חוק הרשויות המקומיות (הגבלת הזכות להיבחר) (תיקון), התשנ"ה1995-, ספר חוקים 1536, ז' באב התשנ"ה, 3.8.1995) ( להלן: החוק המתקן ). וזו לשונה של ההוראה:

"עובד רשות מקומית, הממלא תפקיד המפורט בתוספת והוא אינו עובד ארעי לא יהיה מועמד בבחירות -

(1) לראשות אותה מועצה - אלא אם כן התפטר מעבודתו באותה רשות לא יאוחר מהיום התשעים שלפני יום הבחירות;

(2) למועצת אותה רשות - אלא אם כן יצא לחופשה מעבודתו באותה רשות לא יאוחר מהיום הששים שלפני יום הבחירות".

לענייננו חשובה הוראת סעיף קטן (2), העוסקת בעובד רשות מקומית המבקש להיבחר למועצת הרשות המקומית. הוראה זו קובעת כי עובד כאמור לא יהיה מועמד למועצת אותה רשות, אלא אם יצא לחופשה מעבודתו באותה רשות לא יאוחר מהיום הששים שלפני יום הבחירות.

התוספת הנזכרת לחוק כוללת שבעה פריטים. בכל אחד מהם, מפורטים בעלי תפקידים אשר ההגבלות שבחוק חלות עליהם. בין אלה נמצאים שוטרים, סוהרים, פקחים ונושאי משרה שיש עמה סמכות חקירה, חיפוש או מעצר (פריט מספר 1); נושאי משרה שיש עמה סמכות בתחום הרשות המקומית הנוגעת בדבר הענקת רשיונות או היתרים או סמכות להמליץ על הענקתם (פריט מספר 2); נושאי משרה שיש עמה סמכות בתחום הרשות המקומית הנוגעת בדבר קבלה לעבודה או להפנות לעבודה (פריט מספר 3); עובדי סעד שתפקידם הוא לתת סעד ולהמליץ על מתן סעד (פריט מספר 4); פקידי שומה ופקידי גביה שמקום עבודתם הוא בתחום הרשות המקומית הנוגעת בדבר (פריט מספר 5); מנהלי עבודה בעבודות ציבוריות היזומות בידי הממשלה שמקום עבודתם הוא בתחום הרשות המקומית הנוגעת בדבר (פריט מספר 6); פקידים שבסמכותם לתת שיכון או שתפקידם הוא להמליץ על מתן שיכון או לבחור מועמדים לקבלת שיכון (פריט מספר 7).

השאלה היא, אפוא, האם העותר הוא "עובד רשות מקומית", הממלא תפקיד המפורט בתוספת, ובשל כך עליו לצאת לחופשה מתפקידו כראש המועצה הדתית לא יאוחר מהיום הששים שלפני יום הבחירות, כדי שיוכל ליטול חלק בבחירות למועצה המקומית.

3.גם אם נגיע למסקנה כי אין בחוק ההגבלה יסוד לפסילתו של העותר, אין בכך כדי לסיים את הדיון. יש להידרש לשאלה נוספת, והיא האם יש מקום שבית המשפט הגבוה לצדק יפעיל את סמכותו ויתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. שאלה זו עולה על רקע הוראת סעיף 42(ג) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה1965- ( להלן: חוק הבחירות ), הקובעת כי פסק דינו של בית משפט מחוזי בערעור שהוגש אליו לפי הוראה זו הוא סופי. לצד הוראה זו, קובע סעיף 15(ד)(3) לחוק יסוד: השפיטה סייג להתערבות בית המשפט הגבוה לצדק בהחלטותיהם של בתי המשפט שלפי חוק היסוד האמור.

חרף שתי הוראות אלה, פסקנו לאחרונה כי מכוח הוראת סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה עומדת לבית המשפט הגבוה לצדק הסמכות להתערב בפסק דין של בית משפט מחוזי בערעור בחירות כאמור (ראו בג"צ 6654/98 הלפרין נ' פקיד הבחירות לעירית הרצליה (טרם פורסם)). קבענו, כי סמכות זו תופעל במקרים חריגים ונדירים בלבד. השאלה היא, האם המקרה שבפנינו הוא אחד מאותם מקרים, בהם תהיה ההתערבות מוצדקת.

4.על רקע תיאור זה של השאלות שבמחלוקת, מתבקשת הערה קצרה לענין סדר הדיון בשאלות אלה. במקרה שבפנינו, אדון תחילה בשאלת תחולתו של חוק ההגבלה על הענין, ואחרי כן בשאלת התערבותנו בפסק דינו של בית משפט קמא. לא תמיד יהיה זה סדר הדברים. אכן, במקרים לא מעטים, ניתן לקבוע כי לא מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את התערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק, אף מבלי לדון לגופה בהכרעת בית המשפט המחוזי בערעור לפי סעיף 42 (ראו, למשל, בג"צ 6738/98 הרצברג נ' פקיד הבחירות

(טרם פורסם); בג"צ 6734/98 קרליץ נ' פקיד הבחירות

(טרם פורסם)). עם זאת, לעתים ההכרעה בשאלת ההתערבות עשויה להיות מושפעת מן ההכרעה בשאלה האם היה יסוד בדין להכרעתו של בית המשפט המחוזי בערעור. קביעה כי לא היה יסוד כזה עשויה, ביחד עם מרכיבים נוספים, להצדיק את התערבותנו. המקרה שבפנינו הוא מקרה כזה. לפיכך, השאלות שהוצגו יידונו בסדר עליו עמדתי. בטרם אפנה לשאלות אלה, אעמוד בקצרה על עיקרי העובדות וההליכים הנוגעים לענין.

עיקרי העובדות וההליכים

5.במועדים הרלוונטיים לצורך ענייננו, היה העותר ראש המועצה הדתית שבאור עקיבא. העותר ביקש להתמודד בבחירות למועצה המקומית אור עקיבא, כמועמד מספר 1 ברשימת המפד"ל. מן החומר שבפנינו עולה, כי עוד בטרם הוגשה הרשימה לפקיד הבחירות, כמצוות חוק הבחירות, עלתה שאלת תחולתו של חוק ההגבלה על עניינו. התברר, כי עמדת המפקח הארצי על הבחירות היתה כי חוק ההגבלה אינו מונע את מועמדות העותר. לפיכך, אישר פקיד הבחירות את המועמדות. יצויין, כי באופן דומה אושרה גם מועמדותם של ראשי מועצות דתיות במקומות אחרים ברחבי הארץ.

6.על החלטה זו של פקיד הבחירות הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה. המערערים היו שני חברים בוועדת הבחירות באור עקיבא. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור, והורה על פסילתו של העותר, כ"עובד רשות מקומית" אשר חל עליו חוק ההגבלה. בעיקרו, מהלך ההנמקה של בית המשפט היה כמפורט להלן.

א.ראשית, דן בית המשפט בשאלה, האם ראש המועצה הדתית הוא "עובד" של הרשות המקומית.

בית המשפט קבע לעניין זה, כי חוק ההגבלה אינו חל על מי שהוא נבחר ציבור. ואולם, לגישת בית המשפט, אין לראות בעותר נבחר ציבור. העותר מונה להיות חבר במועצה הדתית לאחר שהוצע כמועמד על ידי שר הדתות או הרשות המקומית או הרבנות המקומית (סעיף 3 לחוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], תשל"א1971- ( להלן: חוק שירותי הדת היהודיים ). העותר נבחר להיות ראש מועצה דתית מכוח החלטה של רוב חברי המועצה הדתית, אשר אינם נבחרי ציבור. כראש מועצה דתית, העותר זכאי בגין תפקידו לשכר ולגמלאות, בהתאם להחלטת שירותי הדת היהודיים (גמלאות לראש המועצה הדתית וסגניו), התשמ"א1981-).

על יסוד שיקולים אלה, קבע בית המשפט כי העותר הוא בבחינת "עובד" במובן חוק ההגבלה.

ב.מכאן, נפנה בית המשפט לשאלה האם יש לראות ביושב ראש המועצה הדתית משום עובד של ה"רשות המקומית", במובן ביטוי זה בחוק ההגבלה.

בית המשפט השיב לשאלה זו בחיוב. בית המשפט עמד על כך, שמהוראות חוק שירותי הדת היהודיים עולה כי קיים שילוב הדוק של המועצה הדתית עם הרשות המקומית מצד אחד, ועם המדינה מצד שני. בית המשפט היה ער לכך, שראש המועצה הדתית אינו מועסק במישרין על ידי הרשות המקומית. ואולם, לדעתו תכליתו של חוק ההגבלה מחייבת לקבוע, כי גם מי שמועסק בעקיפין על ידי הרשות המקומית, כמו מי שמועסק בתאגיד הנתון לשליטתה, חברה עירונית כלכלית, עמותה עירונית וכו', הוא בבחינת "עובד הרשות המקומית" לצורך חוק ההגבלה.

בית המשפט ציין, שבפנינו מצב ייחודי - המועצה הדתית שלובה הן במדינה והן ברשות המקומית. עובדיהם של שני גופים אלה, המממנים את המועצה הדתית, וקובעים מי יהיו חבריה, כפופים לחוק ההגבלה. במצב דברים זה, אין זה מתקבל על הדעת לקבוע כי ראש המועצה הדתית אינו עובד המדינה וגם אינו עובד הרשות המקומית.

ג.אשר לשאלה, האם תפקידו של העותר נכנס לגדר אחד הפריטים שבתוספת לחוק, קבע בית המשפט כי "אין הכרח לראות בתוספת רשימה סגורה. לכל התפקידים שבתוספת יש מכנה משותף. מדובר במי שאינו נבחר ציבור ויש עימו סמכות כלפי הציבור ותלות של הציבור בו, ובהטבות שביכולתו להעניק". בית המשפט קבע, כי יש לכלול את העותר ברשימה זו. מכל מקום, יש לראות את תפקידו ככולל בחובו סמכות לקבל או להפנות לעבודה, במובן הפריט השלישי שבתוספת.

על יסוד שיקולים אלה, הגיע בית המשפט למסקנה כי חוק ההגבלה חל על העותר. לפיכך, התקבל הערעור על החלטת פקיד הבחירות, ובית המשפט הורה על פסילת מועמדותו של העותר בבחירות למועצה המקומית אור עקיבא.

מכאן העתירה שבפנינו.

האם ראש מועצה דתית הינו "עובד" לענין חוק ההגבלה - מהלך הדיון

7.השאלה אשר עלינו להידרש לה היא, האם יש לראות בראש מועצה דתית משום "עובד רשות מקומית", במובן סעיף 2(ב) לחוק ההגבלה. מונח זה מורכב משני יסודות. יסוד אחד הוא, כי יהיה מדובר ב"עובד". היסוד השני הוא, כי יהיה מדובר בעובד של גוף מסויים, היא הרשות המקומית בה עסקינן. אדון עתה ביסוד הראשון, ואבחן האם ראש המועצה הדתית הוא "עובד" הרשות המקומית.

באופן סכמטי, הניתוח ייעשה בראשי הפרקים הבאים. תחילה, אעמוד על תכליתו של חוק ההגבלה, ועימה על תכליתו של החוק המתקן. אחרי כן, אעמוד על כך שההגבלה שבחוק המתקן על "עובד" רשות מקומית לא נועדה, על פי תכלית החקיקה, לחול על מי שהם בבחינת נבחרי ציבור, כמו ראש מועצת הרשות המקומית. מכאן אעבור לבחון את אופן בחירתם של חברי המועצה הדתית, ואעמוד על עיקרון מרכזי בהליך הבחירה, הוא עיקרון הייצוג. על רקע זה אבחן את אופן בחירתו של ראש המועצה הדתית, ואעמוד על תפקידו ומעמדו של ראש המועצה הדתית כפי שאלה עולים מן הדין. על רקע זה, ומתוך השוואה למעמדו ותפקידו של ראש מועצת הרשות המקומית, מסקנתי היא כי יש קירבה ממשית מבחינת אופי התפקיד והמעמד בין ראש המועצה הדתית לבין ראש המועצה המקומית, ועל כן אין לראות בראש המועצה הדתית "עובד" לצורך ענייננו. מסקנה זו מתחזקת נוכח הכללים העקרוניים המנחים אותנו בפירוש הוראות דין המטילות הגבלות על הזכות להיבחר. אבהיר עתה את שיקולי ביתר פירוט.

"עובד" בחוק ההגבלה ותכלית החקיקה

8.חוק ההגבלה אינו מגדיר מיהו "עובד" הרשות המקומית לענין החוק. הוא גם אינו מפנה להגדרה המצויה בחיקוק אחר. הגישה המקובלת עלינו היא, כי מובנו של המונח "עובד" בחקיקה אינו קבוע. מובן זה עשוי להשתנות בהתאם לתכלית המסויימת של ההסדר החקוק העומד על הפרק (ראו דברי השופט ברק בע"א 502/78 מדינת ישראל נ' נסים , פ"ד לה(4) 748, 758). בשל כך, פונים אנו אל תכלית החקיקה, כדי לנסות ולחלץ ממנה אמות מידה לצורך תחימתו של מושג זה בהקשר הקונקרטי. בהתאם לגישה יסודית זו, נפסק לאחרונה כי מי שכיהן כחבר מועצה מקומית, וכסגן וממלא מקום ראש המועצה המקומית, הוא בבחינת "עובד" לצורך זכאות לביטוח אבטלה לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה1995- (דנג"צ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם)). קביעה זו נשענה על תכליתו של ההסדר המסויים שבחוק הביטוח לאומי, אשר עניינו ביטוח אבטלה.

גם בענייננו עולה הצורך לנקוט בגישה דומה. על מנת להכריע, על כן, האם "עובד" בחוק ההגבלה כולל גם ראש מועצה דתית, עלינו לבחון תחילה את תכליתו של חוק ההגבלה, על מנת לאתר את הפיתרון המתאים ביותר לסוגיה שבפנינו. אחרי כן, יהיה מקום לעמוד על מאפייניו הרלוונטיים של תפקיד ראש המועצה הדתית, על מנת לראות האם יש לראות בו "עובד" לצורך חוק ההגבלה אם לאו.

תכלית חוק ההגבלה והחוק המתקן - כללי

9.האיסור שבו עסקינן הוא פרי תיקון שנתקבל לפני כשלוש שנים. עד לתיקון, אסר חוק ההגבלה את השתתפותם של עובדי מדינה בתפקידים המפורטים בתוספת לחוק בבחירות לרשות מקומית. בחוק המתקן, הוסף לחוק סעיף 2(ב), הקובע הסדר גם ביחס למועמדותם של עובדי הרשות המקומית באותם תפקידים המפורטים בתוספת.

ההסדר חל על עובדיה הקבועים של הרשות המקומית. הוא מבחין בין מי שמבקש להיבחר לראש הרשות המקומית, לבין מי שמבקש להיבחר לחבר במועצת הרשות. לגבי מועמדים לכהונת ראש הרשות, נקבע כי עליהם להתפטר מתפקידם כעובדי הרשות המקומית לא יאוחר מהיום התשעים שלפני יום הבחירות (סעיף 2(ב)(1)). לגבי מועמדים לתפקיד חבר מועצת הרשות, נקבע כי עליהם לצאת לחופשה מעבודתם באותה רשות, לא יאוחר מהיום הששים שלפני הבחירות (סעיף 2(ב)(2)). זוהי ההוראה הנוגעת לענייננו.

10.מהי תכליתו של ההסדר החל על ענייננו? מן ההיסטוריה החקיקתית עולה, כי מטרתו של ההסדר שנתקבל בחוק המתקן היא למנוע שימוש לרעה בכוח הסמכות של בעלי תפקידים ברשות המקומית. החשש הוא, כי אותם עובדי הרשות, הממלאים תפקיד אשר טמונה בו מידה ניכרת של כוח כלפי האזרח, עלולים להתפתות ולרתום את הכוח האמור על מנת לקדם את מטרותיהם הפוליטיות בתקופה הסמוכה לבחירות. ההסדר בא, אפוא, על מנת ליצור הפרדה בין המועמד לבין תפקידו, באופן שימנע שימוש לרעה כזה בכוח התפקיד (לענין זה ראו דברי חבר הכנסת א' יחזקאל, ( דברי הכנסת , ישיבה רל"ג - יג' בתמוז התשנ"ד, 22.6.94, בעמוד 95); ראו, לדברים דומים, דברי חבר הכנסת רון נחמן ( דברי הכנסת , ישיבה רמ"ג - י' באב התשנ"ד, 18.7.94, בעמוד 285). סיכם את הדברים חבר הכנסת י' מצא, יושב ראש ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, בהציגו את הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית ( דברי הכנסת , כרך 139, עמוד 9554). אמר יושב ראש הוועדה:

"אדם שיושב כפקיד של אותה רשות וממשיך לשרת את ציבור האזרחים לא יכול להמשיך בתפקידו ובה בעת להתמודד על תפקיד במועצה ולבקש את אמון הציבור ולהיות נבחר באותה רשות. לפיכך מוצע לקבוע, כי מי שפניו לכיוון הפוליטי, אפילו לכיוון הפוליטי המצומצם בתחום השלטון המקומי, ינתק את זיקתו למנגנון הרשות המקומית על מנת שלא יעשה שימוש בכוחו כעובד הרשות להעצמת כוחו, ורק אז יוכל להיכנס לזירה הפוליטית...".

תכלית זו מוצאת את ביטויה הברור בתוספת לחוק ההגבלה. המכנה המשותף הברור לכל המשרות והתפקידים שבתוספת הוא, כי טמון בהם כוח ניכר כלפי האזרח. בין היתר, מדובר בכוח להשפיע על חירותו של אדם (ראו פריט מספר 1, העוסק בשוטרים, סוהרים ונושאי מישרה אשר יש עימה סמכות מעצר); בכוח לחדור לפרטיותו של אדם (ראו פריט מספר 1, סמכויות חיפוש); בכוח להשפיע על רווחתו של אדם במגוון גדול של היבטים (קבלת עבודה, קבלת רישיון לעיסוק, קבלת סעד, קבלת שיכון), ועל יכולתו לעסוק בעיסוקים שונים; ובכוח אשר עשוי להשפיע גם על רכושו של אדם (פקידי שומה, פקידי גביה). החוק המתקן בא, אפוא, כדי להבטיח כי בחירות הממשמשות בפתח לא יביאו לניצול לרעה של כוחות אלה על ידי עובדי הרשות המקומית. החוק בא להבטיח, כי בסמכויות אלה ייעשה שימוש אך למטרה הציבורית שלשמה נועדו, להבדיל מטובתו של בעל הסמכות.

נבחר ציבור כ"עובד" בחוק ההגבלה ובחוק המתקן

11.החוק המתקן חל על עובדי הרשות המקומית, אשר נושאים באחד התפקידים המנויים בתוספת. תפקידים כאלה מופקדים בידי עובדים קבועים של הרשות המקומית, המתמנים לתפקידם בהתאם להוראות צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז1977-. הדרכים למינויים של עובדים אלה הן מכרז פנימי, מכרז חיצוני, פנייה לשירות התעסוקה או העסקה לפי חוזה מיוחד (סעיף 3 לצו האמור). עם זאת, לא רק בידי עובדים כאלה, אלא גם בידי נבחרי ציבור, כמו ראש המועצה המקומית, נתונים כוחות מבין אלה המנויים בתוספת לחוק ההגבלה. במובן זה, החלת ההסדר שבחוק ההגבלה גם על אותם נציגי ציבור עולה בקנה אחד עם התכלית הצרה של מניעת שימוש לרעה בכוח הסמכות. האם חל חוק ההגבלה, ועימו החוק המתקן, עליהם?

מן ההיסטוריה החקיקתית עולה, כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה. חוק ההגבלה, ובכלל זה החוק המתקן, העומד לבחינה בענייננו, לא בא להשיג תוצאה זו. הוא לא נועד לחול על מי שהם בבחינת נציגי הציבור הנבחרים. אכן, לכל אורכה של ההיסטוריה החקיקתית של החוק המתקן, עולה בבירור תכליתו למתוח הבחנה יסודית בין מי שמשתייכים לדרג הביצועי הטהור ברשות המקומית, לבין מי שמשתייכים לדרג הפוליטי שברשות. מן ההיסטוריה החקיקתית עולה, כי ההגבלות שבחוק זה נועדו לחול על הדרג הביצועי, אך לא על הדרג הפוליטי. אדרבא, החוק נועד ליצור הפרדה ברורה בין שני דרגים אלה, על פרשת הדרכים של מערכת בחירות הקרבה ובאה. ברוח זו התבטא חבר הכנסת א' יחזקאל, בדיון שנערך ביום 21.2.1995 (יום שלישי, כא' באדר א' התשנ"ה (21 בפברואר 1995). חבר הכנסת יחזקאל עמד על

"... צורך לעשות הבחנה והפרדה בין נבחרי הציבור לעובדים, עובדי הבירוקרטיה, עובדי המנגנון, העובדים שהם משרתי הציבור, שאינם עושים שימוש בכוח על מנת לשרת את עצמם לבחירות הבאות ... הצעת החוק הזאת תפריד בין הרשות המבצעת לבין הרשות הנבחרת ברשות המקומית" (ראו גם דברי חבר הכנסת ע' עלי, דברי הכנסת , ישיבה רמ"ג - י' באב התשנ"ד, 18.7.94, בעמוד 295).

באופן דומה, אומר חבר הכנסת י' מצא, יו"ר ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, בהציגו את הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית ( דברי הכנסת , כרך 139, עמוד 9554), באמרו כי:

"מטרת תיקון זה היא להגן על טוהר המידות ועל טוהר האוירה ברשויות המקומיות, כך שתהיה הפרדה בין הרשות המבצעת לרשות הנבחרת ברשות המקומית...".

אכן, ישנו הבדל משמעותי בין מעורבות של איש ציבור נבחר במערכת בחירות, לבין מעורבות של עובד ציבור במערכת כזו. כאשר מדובר באדם המזוהה פוליטית, מעורבותו במערכת בחירות היא דבר טבעי, צפוי ומתבקש. אין בה כדי להשפיע על אמון הציבור בממשל המקומי ובמוסדותיו. לעומת זאת, מעורבותו של עובד השייך לדרג הביצועי במערכת בחירות כזו היא בעייתית. היא פוגעת באמון הציבור בטוהר שיקוליו של העובד. היא מעלה סימן שאלה מעל החלטותיו ופעולותיו. יש בה כדי לפגוע במירקם התקין של היחסים שבין הציבור בתחום הרשות המקומית לבין המינהל הפועל עבור ציבור זה. כפי שציין הנשיא ברק בבג"צ 7157/95 ארד נ' יושב ראש הכנסת , פ"ד נ(1) 573, בהתייחסו לבחירות לכנסת, "...אין אדם יכול, בעת ובעונה אחת, לקיים את אימון הציבור באופי הממלכתי של מישרתו ולבקש את אמון הבוחר באופי המפלגתי של מועמדותו" (בעמוד 587 לפסק דינו).

12.הבחנה זו בין עובדי הרשות המקומית לנבחריה, לענין חוק ההגבלה והחוק המתקן, עולה מפן נוסף של ההיסטוריה החקיקתית של החוק המתקן. במהלך הדיונים בהצעות החוק שהובילו לקבלת החוק המתקן, הועלתה בהזדמנויות אחדות האפשרות להחיל את החוק גם על נבחרי הציבור, ולא רק על עובדי הרשויות המקומיות (ראו דברי חבר הכנסת ע' מאור, בדברי הכנסת מיום 18.7.94, בעמוד 291; ראו גם דברי חבר הכנסת א' סלמוביץ, בדיון שנערך ביום 21 בפברואר 1995). דברים אלה לא נתקבלו על דעת מציעי החוק המתקן, ומתכונתו לא השתנתה בעקבותיהם. ההיסטוריה החקיקתית מוליכה, אפוא, למסקנה כי החוק המתקן לא נועד לחול על מי שהם בבחינת נבחרי הציבור.

13.ההבחנה בין עובד הציבור לבין נבחר הציבור משתמעת גם מן השיקולים שעמדו ביסוד הקביעה שבחוק המתקן, כי מי שמבקשים להתמודד על תפקיד של חבר מועצה, לא יהיה חייבים להתפטר כי אם לצאת לחופשה בלבד. בדיונים שקדמו לקבלת החוק הועלתה העמדה, לפיה יש מקום להטיל חובה להתפטר גם על מועמדים כאלה, כמו על מועמדים לראשות הרשות המקומית, חובה להתפטר. בסופו של דבר אומצה העמדה המקלה יותר. הטעם לכך היה הרצון שלא להכביד יתר על המידה על המועמדים בכוח, וזאת כדי לעודד השתתפות של מועמדים מתאימים בבחירות לרשות המקומית. המחשבה היתה, כי אי הטלת חובה להתפטר תאפשר לעובד, אם לא נבחר בבחירות, לחזור לעבודתו עם תום מערכת הבחירות. ההנחה היתה, כי מקום עבודתו שמור לו, הואיל ומדובר רק בחופשה. כפי שציין יו"ר ועדת הפנים בדיון שנערך בוועדה ימים אחדים לפני שנתקבל החוק במליאת הכנסת:

"... אדם שלא נבחר בעצם מוכה פעמיים, תן לו לחזור לעירייה, תן לו להמשיך להתפרנס, תן לו את הרצון להתמודד כדי שאם הוא לא נבחר יהיה לו עדיין מקור פרנסה" (פרוטוקול ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, 19.7.95, בעמוד 4).

ברור, כי דברים אלה אינם חלים על מי שמכהן עובר לבחירות כחבר מועצה, למשל. לגבי אדם כזה, ברור כי אם לא נבחר, אין לו כל תפקיד ברשות המקומית אליו יוכל לשוב. כוונת הדברים יכולה להיות, על כן, רק לעובדי הרשות המקומית במובן ה"צר". היא אינה יכולה להיות למי שהם נבחרי הציבור.

14.דומה, כי בהבחנה זו העולה בבירור מן ההיסטוריה החקיקתית טמון היגיון רב. הטלת חיוב על ראש המועצה המקומית או על חברי המועצה להתפטר או לצאת לחופשה חודשים אחדים בטרם בחירות עלול לפגוע בפעולתם התקינה של המוסדות הייצוגיים של הרשות המקומית, ואולי אף לשתק פעילות זו. יש לזכור, כי מדובר מלכתחילה במי שהם בבחינת פעילים במישור הפוליטי המקומי, ועל כן ניתן להניח כי חלק ניכר מהם אמנם יבקשו ליטול חלק פעיל במערכת הבחירות. תוצאה זו של שיבוש פעולתם של המוסדות הייצוגיים בתחום הרשות המקומית היא בלתי רצויה. יש בה גם כדי לפגוע במימושו האפקטיבי של עיקרון הייצוג במישור המקומי.

15.סוף דבר, מתכלית החקיקה, כפי שזו עולה מן ההיסטוריה החקיקתית, עולה בבירור כי אין לנקוט בפירוש מרחיב למונח "עובד" כך שזה יכלול את מי שהם בבחינת נבחרי הציבור במישור המקומי. השאלה עתה היא, כיצד יש להשקיף על מי שמכהן כראש המועצה הדתית: האם מדובר ב"עובד", או שמא מדובר בנבחר ציבור?

על מנת להשיב לשאלה זו יש לעמוד תחילה על טיבה של המועצה הדתית, ובמיוחד על העקרונות החולשים על קביעת הרכבה; על אופן בחירת ראש המועצה הדתית, ועל הקווים המאפיינים של תפקידו ומעמדו. לכך אפנה עתה.

המועצה הדתית - תפקידיה ובחירת חבריה; עיקרון הייצוג

16.המועצה הדתית היא גוף מקומי, הפועל על פי חוק. תפקידה הוא לדאוג לאספקת שירותי הדת היהודיים במקום בו היא פועלת. שירותים אלה כוללים, בין השאר, שירותים של רבנות ונישואין, כשרות ושחיטה, טהרת המשפחה, שירותי קבורה, שבת ועירובין ופעולות תרבות תורניות (ראו בג"צ 699/89 הופמן נ' מועצת עירית ירושלים , פ"ד מח(1) 678, בעמוד 691 לפסק הדין). הרכבה של המועצה הדתית נקבע בהתאם להצעותיהם של שר הדתות, הרשות המקומית והרבנות המקומית, אשר לכל אחד מהם נקבעה בחוק מיכסה לענין מספר המועמדים שהוא רשאי להציע (סעיף 3(א) לחוק שירותי הדת היהודיים).

17.על בחירת המועמדים חולשים שני עקרונות יסודיים. האחד נוגע להתאמתו האישית של כל מועמד ומועמד. על פי עיקרון זה, נדרש כי המועמד יהיה בעל עניין חיובי בקיומם של שירותי הדת במקום. כן נדרש, כי יהיה בעל הכישורים הנדרשים לצורך ביצוע הפונקציה המינהלית של המועצה הדתית, היא אספקת שירותי דת ביישוב (ראו בג"צ 258/64

זילונילאס-יערי נ' שר הדתות , פ"ד יט(1) 517, בעמוד 521 לפסק הדין; ראו גם בג"צ 4733/94 נאות נ' מועצת עיריית חיפה , פ"ד מט(5) 111, בעמוד 119 לפסק דינו של השופט מצא).

18.העיקרון היסודי השני, החולש על בחירת חברי המועצה הדתית, הוא עיקרון הייצוג. עיקרון זה נקבע לראשונה בתקנות המועצות הדתיות היהודיות (חידוש הרכב), תשכ"ג1963- (קובץ תקנות 1456, מיום 13.6.63). הוא אומץ מאוחר יותר בחקיקה הראשית, תחילה בתיקון לחוק תקציבי השירותים הדתיים היהודים, תש"ט1949- (סעיף 2 לחוק תקציבי השירותים הדתיים היהודיים (תיקון), תשכ"ו1966-, ספר חוקים תשכ"ו, 20.7.1966, בעמוד 50), ואחרי כן בחוק שירותי הדת היהודיים, אשר נתקבל בשנת 1971.

תכליתו של עיקרון הייצוג היא להביא לכך, שהמועצה הדתית תהיה "...[ה]גוף הייצוגי ביותר של האינטרסים הדתיים במקום" (דברי השופט ברנזון בבג"צ 191/64 אלבז נ' שר הדתות , פ"ד יח(4) 603, בעמוד 610 לפסק הדין). הרעיון הוא, כי לתפקיד של חבר במועצה הדתית ייעשו "מינויים רפרזנטטיביים מקומיים, שיש להתאימם עד כמה שאפשר למשחק החופשי של הכוחות הציבוריים הדתיים הפועלים בכל מקום" (פסק הדין הנ"ל בענין אלבז , בעמוד 610).

ביישומו של עיקרון הייצוג אומץ המבחן הסיעתי, המבקש לשקף את יחס הכוחות של הסיעות במועצה של הרשות המקומית (דברי השופט זמיר בבג"צ 5483/95

גינדי נ' שר הדתות , פ"ד מט(5) 661, בעמוד 673 לפסק הדין). ודוק: תכליתו של מבחן זה אינה להביא לייצוג של המפלגות. המפתח המפלגתי אינו מטרה בפני עצמה, כי אם אמצעי להשגת ייצוג של בני המקום, אשר הצביעו עבור אותן מפלגות, ובכך היתוו את יחסי הכוחות במוסדות הייצוגיים שבתחום הרשות המקומית. כפי שציין השופט אלון בבג"צ 121/86 סיעת ש"ס, התאחדות ספרדים שומרי תורה נ' השר לענייני דתות , פ"ד מ(3) 462 (בעמוד 469):

"... שרותי הדת שהמועצה הדתית מספקת מיועדים לתושבים ולאנשים ולא לגופים ולמפלגות, והמפלגות מקבלות ייצוג במועצה הדתית בזכות התושבים-הבוחרים שהם מיצגים ולא בזכות עצמן ולשם עצמן".

ובמקום אחר בפסק הדין בענין סיעת ש"ס

מסביר השופט אלון את עיקרון הייצוג כך (בעמוד 466):

"... בבחירות לרשות המקומית בא לידי ביטוי, בראש ובראשונה, רצונם של תושבי אותה רשות בכל הנוגע לענינים המוניציפאליים שבאותו מקום, ושירותי הדת המסופקים על ידי המועצה הדתית מהווים חלק מהותי מצרכים מוניציפאליים אלה... מאחר ולא נערכות בחירות מיוחדות למועצה הדתית, הרי הדרך הטובה ביותר לבחינת רצון התושבים באשר לייצוגם במועצה הדתית שבאותו מקום הוא לפי הצבעתם בבחירות למועצה המקומית שבאותה רשות מקומית . כמועצה המקומית כמועצה הדתית, המכנה המשותף לשתיהן הוא צרכי המקום ודרישותיו" (ההדגשה הוספה).

מדברים אלה עולה בבירור, כי עיקרון הייצוג אינו בבחינת מס שפתים. יש לו תכלית מהותית, של שיקוף רצונם האמיתי של בני המקום. בהתאם לכך, יצקה הפסיקה תוכן ממשי לעיקרון זה, לא רק להלכה אלא גם למעשה. כך נקבע, כי בקבעו את מועמדיו למועצה הדתית, על שר הדתות לבחור במועמדים הראויים באמת ובתמים לייצג את הסיעה בה מדובר (בעמודים 676-675 לפסק הדין בענין גינדי ). המבחן אינו פורמלי. לכן, אין די בכך שמועמד פלוני הוא חבר במפלגה הזכאית לייצוג על פי כוחה ביישוב. המבחן הוא, האם המועמד מתאים מכל הבחינות לייצג את המפלגה בצורה הולמת (שם, שם). זאת ועוד, תחולתו של עיקרון הייצוג אינה מוגבלת למועמדיה של הרשות המקומית במועצה הדתית. בהקשר זה צויין, כי:

"... בקביעת המבחנים לבחירת המועמדים לחברות במועצות הדתיות לא הבחינה הפסיקה בין הרשויות השונות המעורבות בתהליך. כך, למשל, החובה לקיים את עיקרון הייצוג אינה רק חובתה של הרשות המקומית, בקביעת מועמדיה המוצעים. גם השר, בקביעת המועמדים שבגדר מכסתו, מצווה לייחס משקל רב לעקרון הייצוג" (דברי השופט מצא בבג"צ 3551/97 ברנר נ' ועדת השרים שלפי חוק שירותי הדת היהודיים (נוסח משולב), התשל"א1971- , דינים עליון, כרך נב, 386, בפיסקה 11 לפסק הדין).

19.מן התיאור דלעיל עולה, כי הליך הבחירה בחברי המועצה הדתית אינו הליך דמוקרטי ישיר, אשר בו בוחרים בני הקהילה במישרין את חברי המועצה הדתית. עם זאת, תכליתו של ההליך שנקבע בחוק היא להביא בקירוב לאותה תוצאה אשר היתה מושגת על ידי הליך דמוקרטי ישיר כאמור. מדובר במעין דמוקרטיה עקיפה, אשר בחוק (ובפסיקה שנדרשה לו) נקבעו מנגנונים אשר נועדו להבטיח כי אמנם תביא לשיקוף אמיתי של רצון התושבים במקום. כך או כך, ברור כי מדובר בהליך השונה באופן מהותי מהליך הבחירה בעובד מן המניין בשירות הציבורי. להבדיל מהליך בחירתם של עובדים, בהליך זה יש רכיב פוליטי-ייצוגי מובהק (ראו דברי השופט מצא בעניין נאות

הנ"ל, בעמוד 122 לפסק דינו; ראו גם פסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן באותה פרשה, בעמוד 129). דומה, כי התיאור הקולע ביותר של הליכי בחירתם של חברי המועצה הדתית ניתן על ידי השופט לנדוי בבג"צ 313/67 אקסלרוד נ' שר הדתות , פ"ד כב(1) 80. אמר השופט לנדוי (בעמוד 85):

"... המועצה הדתית עצמה נועדה להיות גוף ייצוגי, שחבריו כאילו נבחרים בבחירות בלתי-ישירות על ידי שלוש 'קוריות' (גופים בוחרים) - שר הדתות, הרשות המקומית והרבנות המקומית, ואין דומה בחירת גוף ציבורי כזה למינוי פקיד או רשות מינהלית, שאסור לו לכל הדעות כי שיקולים פוליטיים ישפיעו עליו".

ראש המועצה הדתית - בחירתו, תפקידו ומעמדו

20.בענייננו לא מדובר בחבר מן השורה במועצה הדתית. המדובר בראש המועצה הדתית. על ראש המועצה הנבחר להיות אחד מחברי המועצה. הוא נבחר על ידי המועצה הדתית, ברוב קולות (תקנה 4, תקנות המועצות הדתיות היהודיות (ניהול), התש"ל1970- ( להלן: תקנות הניהול ). מדובר, אפוא, בהצבעת רוב של גוף, אשר הרכבו מהווה שיקוף ייצוגי של בני הקהילה בתחום הרשות המקומית.

21.לדברים אלה יש להוסיף את התמונה העולה ממכלול הדינים החלים על ראש המועצה הדתית ומגדירים את מעמדו ותפקידו. מן החיקוקים הנוגעים לענין, ומתוך השוואתם לחיקוקים הנוגעים לחבריה של מועצה מקומית ולראש המועצה המקומית, עולה כי במישורים מרכזיים נמתחה הקבלה בין מעמדו של ראש המועצה הדתית לבין מעמדם של חברי המועצה המקומית וראש המועצה המקומית.

א.יש מיתאם ניכר בין תפקידיו של ראש המועצה הדתית, לאלה של ראש מועצה מקומית. תפקידיו של ראש המועצה הדתית כוללים את ייצוג המועצה בכל העניינים שבתחום סמכותה (תקנה 6(5) לתקנות המועצות הדתיות), ודאגה לכך שהחלטות המועצה הדתית יבוצעו כדין ושכל הוצאה של המועצה תיעשה על פי תקציבה המאושר (תקנה 6(1)). תפקידים אלה דומים מאד לתפקידיו של ראש מועצה מקומית. לגבי ראש המועצה נקבע כי המועצה תפעל באמצעות ראש המועצה (סעיף 112(א) לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א1950-). כן נקבע, כי ראש המועצה יהיה אחראי לכך שהתפקידים שהוטלו על המועצה בכל דין יבוצעו כראוי (סעיף 112(ב)). ראש המועצה אחראי גם לכך שהחלטות המועצה יבוצעו כהלכה, וכי החלטות המצריכות הוצאה מכספי המועצה יבוצעו בהתאם לתקציב המאושר ובהתאם להוראות כל דין (סעיף 112א לצו).

ב.חוק שירותי הדת היהודיים יוצר הקבלה בין ראש המועצה הדתית לבין ראש הרשות המקומית. סעיף 14 לחוק קובע, כי על ראש המועצה הדתית וסגניו יחול, בהתאמות מסויימות, חוק הרשויות המקומיות (גימלאות לראש רשות וסגניו), התשל"ז1977-. בהתאם לכך, קיבלה ועדת העבודה והרווחה של הכנסת את החלטת שירותי הדת היהודיים (גמלאות לראש מועצה דתית וסגניו), התשמ"א1981-, לפיה זכאי מי שכיהן כראש מועצה דתית או כסגנו בשכר לגימלאות אם כיהן כראש רשות ארבע שנים לפחות (סעיף 5 להחלטה). ההסדר שנקבע בהחלטה זו תואם את ההסדר שנקבע בהחלטת הרשויות המקומיות (גימלאות לראש רשות וסגניו), התשל"ז1977-, העוסקת בגימלאות של ראש רשות מקומית.

לא למותר לציין, בהקשר זה, כי לצורך הזכאות לגימלה על פי החלטת הרשויות המקומיות, נקבע כי תבוא במניין תקופת כהונתו של ראש הרשות המקומית כראש מועצה דתית בשכר (סעיף 9(6) להחלטה האמורה). באופן דומה, בהחלטה לענין גימלאות לראש מועצה דתית, נקבע כי תבוא במניין תקופת כהונה כראש הרשות המקומית (סעיף 8(1) להחלטה). גם בכך משתקף הדמיון בין ראש הרשות המקומית לבין ראש המועצה הדתית.

אגב כך יצויין, כי חוק שירותי הדת מותח לענין זה הבחנה ברורה בין עובדי המועצה הדתית לבין ראש המועצה הדתית. לגבי העובדים, הוסמך שר הדתות להשוות את מעמדם, לענין מינוי או גימלאות, למעמדם של עובדי מדינה. סעיף 13 לחוק שירותי הדת היהודיים קובע לענין זה, כי שר הדתות מוסמך (בתנאים שונים המפורטים בסעיף), להורות כי הוראות חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט1959-, והתקנות לפיו, וכן הוראות חוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], התש"ל1970-, יחולו כולן או מקצתן על עובדי המועצות. הסדר זה אינו חל על ראש המועצה הדתית, אשר נבחר בדרך שתוארה לעיל, ואשר גימלאותיו מוסדרות בהחלטה עליה עמדתי.

ג.ישנה כמעט זהות בין העילות לחדילת כהונתו של ראש מועצה מקומית אשר נבחר על ידי המועצה המקומית (בהתאם לסעיף 109 לצו המועצות המקומיות), לבין העילות לחדילת כהונתו של ראש מועצה דתית (השוו סעיף 116 לצו האמור לסעיף 7 לתקנות המועצות הדתיות (ניהול)). לא למותר להוסיף, בהקשר זה, כי חוק שירותי הדת היהודיים קובע מפורשות כי על כהונתו וחברותו של חבר מועצה דתית חלות כל אותן הוראות שלפיהן פסול אדם לכהן כחבר המועצה של רשות מקומית (סעיף 3א לחוק שירותי הדת היהודיים). כאמור, ראש המועצה הדתית הוא גם חבר המועצה הדתית. לפיכך, הוראה זו חלה גם עליו.

למען שלמות התמונה אוסיף, כי בחלק מן המועצות המקומיות נבחר ראש המועצה המקומית במישרין על ידי ציבור הבוחרים (חוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), התשל"ה1975-, הנזכר לעיל). במקרה כזה העילות לחדילת כהונתו של ראש המועצה קבועות בחוק האמור, ויש שוני מסויים בינן לבין העילות הקבועות בצו המועצות המקומיות, בעיקר בכך שנקבעו בחוק דרישות מחמירות יותר להעברת ראש המועצה מכהונתו. אין ספק, כי בכך ניתן מעמד מיוחד לראש מועצה הנבחר במישרין על ידי הציבור. עם זאת, אין בכך כדי לגרוע מחשיבותה של העובדה, שהמודל לענין חדילת ראש מועצה דתית מכהונתו מבוסס על מודל שנקבע לענין ראש מועצה מקומית הנבחרת בבחירות ישירות. אוסיף, כי לענין חוק ההגבלה אין הבדל בין ראש מועצה מקומית אשר נבחר על ידי המועצה המקומית, לבין ראש מועצה הנבחר על ידי ציבור הבוחרים. בשני המקרים, חוק ההגבלה אינו חל על מי שמכהן כראש המועצה המקומית.

ראש מועצה דתית כ"עובד" - היבטים נוספים

22.כאן המקום לעמוד על שני עניינים נוספים המשליכים על הסוגיה שבפנינו. האחד הוא הוראת סעיף 6(א) לחוק שירותי הדת היהודיים. הוראה זו קובעת, כי יש לחדש את הרכבה של מועצה דתית בתום ששה חודשים מיום בחירת המועצה של הרשות המקומית. מובן, כי המועצה החדשה אמורה לבחור ראש מועצה חדש, בהתאם להוראת סעיף 4 לתקנות הניהול. הוראה זו חשובה לענייננו. יש בה ביטוי נוסף לעיקרון הייצוג, עליו עמדתי, בהרכבה של המועצה הדתית. היא מלמדת, כי הייצוג שבמועצה הדתית צריך להתאים עצמו לפסיפס הייצוגי שבמועצת הרשות המקומית. יש בה כדי להמחיש את ההבדל המהותי שבין עובדי הרשות המקומית, אשר משרתם אינה מושפעת משינויים בהרכב המועצה המקומית, לבין חברי המועצה הדתית, אשר כהונתם מקבילה לזו של המועצה המקומית, ונגזרת מתוצאות הבחירות למועצה המקומית. אכן, ברור מכך כי בחברי המועצה הדתית, ובהם ראש המועצה, לא מתקיים המאפיין המרכזי של השירות הציבורי במדינה, עליו נאמר כי:

"... הרשות המבצעת עצמה - השירות הציבורי ( civil service ) - במדינת ישראל, מושתתת על עובדים קבועים שאינם מתחלפים כל אימת שמתחלף הדרג הפוליטי הממונה עליהם. עובדים אלה אמורים להתמנות לתפקידם על פי כישוריהם המקצועיים בלבד ובלי שלזהותם הפוליטית יהיה משקל כלשהו בתהליך המיון, הבחירה והמינוי לתפקיד" (מבקר המדינה, דו"ח שנתי 39

לשנת 1988 ולחשבונות שנת הכספים 1987

(ירושלים, 1989), בעמוד 627).

23.ענין נוסף אשר ראוי לתת עליו את הדעת כאן נוגע לשיקולים אשר עמדו ביסוד הפיתרון שנקבע בחוק ההגבלה, לפיו "עובדים" שהם מועמדים למועצת הרשות המקומית חייבים אך ורק ביציאה בחופשה בתקופה הסמוכה לבחירות. כמבואר, ביסוד הסדר זה עמד הרצון לשמור לעובד את האפשרות לשוב לעבודתו אם לא ייבחר למועצת הרשות. ראינו, כי אפשרות כזו אינה עומדת לחבר מועצה אשר לא נבחר. היא גם אינה עומדת לחבר המועצה הדתית. אכן, הרכב המועצה הדתית מתחדש בעקבות הבחירות החדשות לרשות המקומית. בשל כך, ונוכח עיקרון הייצוג עליו עמדתי בהרחבה לעיל, השאלה אם ימשיך חבר המועצה הדתית לכהן תלויה, בראש ובראשונה, בתוצאות הבחירות למועצת הרשות המקומית. בניגוד לעובד אשר לא נבחר, המשך כהונתו של חבר המועצה הדתית (וממילא של ראש המועצה הדתית) אינו תלוי בו בלבד.

ראש מועצה דתית כ"עובד" - סיכום ומסקנה

24.מן הדברים עליהם עמדתי עד כאן עולה, כי בפנינו סיטואציה מורכבת. אין זהות בין ראש מועצה דתית לבין ראש רשות מקומית, הנבחר בבחירות ישירות הנערכות בהתאם לחוק הבחירות. אין מדובר בנבחר ציבור, במלוא מובן המילה.

עם זאת, עולה מן התיאור קירבה ממשית בין ראש מועצה דתית לבין ראש רשות נבחר. ראש המועצה הדתית עומד בראש גוף ייצוגי במישור המקומי. הוא נבחר ברוב קולותיהם של החברים באותו גוף. יש דימיון רב בין היבטים מרכזיים בתפקידו ובמעמדו של ראש המועצה הדתית לבין אותם היבטים בתפקידו ובמעמדו של ראש הרשות המקומית. היסוד הייצוגי בכהונתו של ראש המועצה הדתית הוא יסוד דומיננטי, אף שאין הוא נבחר בהליך דמוקרטי במלוא מובן המילה. אשר לתכלית החקיקה, הרי שמדובר באישיות בעלת ציביון פוליטי, ולכן אין חשש ממשי לפגיעה באמון הציבור במערכות השלטון אם ראש המועצה הדתית יתמודד בבחירות המקומיות. בדומה לראש מועצת הרשות המקומית, התכלית של דפוליטיזציה אינה רלוונטית לגביו. בתוך כך, עיקר הטעמים שביסוד ההסדר המיוחד לענין מועמדים למועצת הרשות המקומית, החייבים אך ביציאה בחופשה, אינם מתקיימים בו.

לדעתי, שיקולים אלה, במשקלם המצטבר, מטים את הכף בכיוון המסקנה כי המונח "עובד" שבחוק ההגבלה לא נועד לכלוא בתוכו גם את ראש המועצה הדתית, ומכאן כי המיגבלות שבחוק אינן חלות עליו.

25.אמת, נוכח העובדה שאין זהות מלאה בין ראש המועצה הדתית לבין ראש הרשות המקומית, יש תימוכין מסויימים גם לאפשרות פרשנית אחרת, עליה עמד בית משפט קמא בפסק דינו. בית משפט קמא שם דגש על כך שראש מועצה דתית אינו נבחר בבחירות ישירות על ידי הציבור. בית המשפט עמד גם על כך, שראש המועצה הדתית מקבל שכר עבור מילוי תפקידו. על רקע היבטים אלה, סבר בית המשפט כי מדובר ב"עובד", ולא בנבחר ציבור. לדעתי, משקלם של דברים אלה קטן בהשוואה למשקלם של אותם היבטים עליהם עמדתי, המגלים דמיון ממשי בין ראש המועצה הדתית לבין ראש מועצת הרשות המקומית. בשל כך, יש להעדיף לדעתי את הפירוש לפיו ראש המועצה הדתית אינו בבחינת "עובד" הרשות המקומית.

26.יוער עוד, כי גם לו סברתי כי האפשרות הפרשנית בה בחר בית משפט קמא אינה סבירה פחות מן המסקנה הפרשנית אליה הגעתי, וכי שתי האפשרויות שקולות מנקודת המבט של לשון החקיקה ותכליתה, הרי שמכל מקום כללי הפרשנות החלים בכל הנוגע לזכות להיבחר מטים את הכף בכיוון הפירוש המקל יותר עם המועמד.

לענין זה, מקובל עלינו כי "הזכות לבחור ולהיבחר לממשל המקומי הינה חלק מזכויות היסוד שאינן כתובות עלי ספר, ואשר כל דבר חקיקה מתפרש על פיהן" (דברי השופט ברק בבג"צ 753/87 בורשטיין נ' שר הפנים , פ"ד מב(4) 462, בעמוד 474). על רקע גישה זו, קבעתי בבג"צ 3090/97

כהן נ' הממונה על מחוז הדרום, משרד הפנים , דינים עליון נד, 496, בפיסקה 16 לפסק הדין, נוכח פרשנות אפשרית של חוק העלולה להביא לפגיעה בזכות לבחור ולהיבחר, כי "...אפילו היו עומדות לפנינו שתי פרשנויות אפשריות, הן מהבחינה הלשונית והן מבחינת תכלית החקיקה, היה עלינו לבחור בזו הפוגעת בזכות היסוד במידה הפחותה יותר".

עיקרון זה יפה גם למקרה שבפנינו. עולה ממנו, כי בהינתן שתי אפשרויות פרשניות סבירות, האחת לראות בראש המועצה הדתית "עובד", והשניה שלא לראות בו כזה, יש להעדיף את הפירוש הפוגע פחות בזכות להיבחר. על רקע השיקולים עליהם עמדתי, דעתי היא כי האפשרות הפרשנית שלא לראות בראש המועצה הדתית "עובד" משקפת את הפרשנות הראויה בענייננו. מכל מקום, אפילו הייתי סבור שהיא סבירה באותה מידה כמו האפשרות עליה עמד בית משפט קמא, עדיין יש להעדיף את הפירוש שאינו מגביל את הזכות להיבחר.

הערת הבהרה: הזכות להיבחר מול הזכות לכהן

27.הכרעתנו היא, כי חוק ההגבלה אינו חל על ראש מועצה דתית, ואינו מטיל מיגבלה על זכותו להיבחר למועצת הרשות המקומית. בנקודה זו יש להבהיר, כי אין בהכרעה זו כדי לקבוע כי ראש מועצה דתית, אשר נבחר לכהן כחבר המועצה המקומית, יהיה רשאי לשמש בשני התפקידים בעת ובעונה אחת. לענין זה, נפסק כי בין התפקיד של ראש מועצה דתית (גם שלא בשכר) לבין התפקיד של חבר מועצה מקומית יש ניגוד עניינים מוסדי, המונע כהונה בו זמנית בשתי המשרות (בג"צ 529/89 ריעני נ' ליניק , פ"ד מג(3) 389).

הלכה זו אינה מושפעת מפסיקתנו בענין שבפנינו. בניגוד לענייננו, לא עמדה באותה פרשה שאלת הכשרות להיבחר, כי אם הכשרות לכהן. הפסיקה הבחינה בין שתי סוגיות אלה. עולה מן הפסיקה, כי מקום בו אין בדין מיגבלה על הזכות להיבחר לתפקיד מסויים בגין הכהונה בתפקיד אחר, אך ישנה בדין מיגבלה על הזכות לכהן בו זמנית בשני התפקידים, עומדת למועמד בעיקרון הזכות להתמודד בבחירות, ואם יבחר, יהיה עליו לוותר על אחד מן התפקידים (ראו להבחנה זו, בג"צ 358/65 אדרי נ' דנינו , פ"ד כ(1) 542, בעמוד 546; ע"א 7131/96 מרעי נ' סלימאן , דינים עליון, כרך נא, 429, בפיסקה 6 לפסק הדין; בג"צ 1100/95 קאסוטו נ' ראש עיריית ירושלים , פ"ד מט(3) 691, בעמוד 701 לפסק הדין). פסיקה זו מתיישבת יפה עם ההלכות עליהן עמדתי, לענין כללי הפרשנות החלים על הזכות להיבחר.

אכן, גם בהעדר מיגבלה בחוק ההגבלה על הזכות להיבחר, דיני ניגוד העניינים (בין אלה שמקורם בנורמה חרוטה ובין אלה שמקורם בהלכה הפסוקה) עשויים לחייב את חבר המועצה הנבחר לבחור בין אפשרות הכהונה כחבר מועצה מקומית לבין הכהונה במועצה הדתית. בכך אין כדי לחייב את התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, לפיה חוק ההגבלה מונע מראש המועצה הדתית ליטול חלק בבחירות למועצה המקומית. שאלת הכשרות לכהן מתעוררת בשלב שלאחר הבחירות, ועניינה ביכולתו של אדם לתפוס בעת ובעונה אחת שני תפקידים אשר ביניהם עלולה להיות התנגשות. היא עשויה להתעורר גם במקרה שבפנינו, אם ייבחר העותר למועצה המקומית. במקרה כזה, יהיה עליו לבחור האם ברצונו לכהן במועצת הרשות המקומית, או שמא הוא מבקש לכהן כראש המועצה הדתית. הכרעתנו אינה משפיעה על מצב נורמטיבי זה.

28.בהקשר קרוב, עשויה להתעורר שאלת היחס בין הכרעתנו בפרשה זו לבין הילכתו הוותיקה של בית המשפט העליון, לפיה ראש מועצה דתית המקבל שכר, הוא "עובד במשכורת" במועצה המקומית במובן סעיף 101(5) לצו המועצות המקומיות (א), הקובע פסלות של עובד כאמור לכהונה כחבר מועצה (בג"צ 353/66 לוי נ' ראש המועצה המקומית באר יעקב , פ"ד כא(1) 449). על רקע הלכה זו, נדחתה, ביחס להוראת סעיף 101(5) הנ"ל, טענה אשר ביקשה להבחין ביישומה של הוראה זו בין מי שהוא בבחינת "פקיד" לבין מי שהוא בבחינת "נבחר" (ראו בג"צ 244/86 רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים , פ"ד מב(3) 183, בעמוד 187 לפסק דינו של השופט מלץ).

הלכה זו אינה חלה על ענייננו, ואינה מושפעת מהכרעתנו. ראשית, בדומה להילכת ריעני הנ"ל, עניינה של הלכה זו אינו בזכות להיבחר, כי אם בזכות לכהן. שנית, תכלית החקיקה בענייננו היא שונה, במובן זה שעולה ממנה ההבחנה בין מי שהוא עובד הציבור, לבין מי שהוא נבחר הציבור. כפי שכבר צויין, העובדה שפירושו הנכון של חוק אחד הוא כי פלוני הינו "עובד" לענין אותו חוק, אין משמעה כי פלוני הוא "עובד" לענין חוק אחר, אשר ביסודו ניצבת תכלית שונה.

תחולת חוק ההגבלה: עניינים נוספים

29.הגעתי למסקנה, כי חוק ההגבלה אינו חל על עניינו של העותר, הואיל ואין לראות בעותר משום "עובד" במובן החוק. בכך מתייתר הצורך להכריע בשאלת התקיימותם של שני יסודות נוספים הנדרשים לצורך תחולתו של סעיף 2(ב)(2) לחוק ההגבלה בענייננו - כי יהיה מדובר בעובד של "רשות מקומית", וכי יהיה מדובר בעובד אשר תפקידו נופל לגדר אחד הפריטים שבתוספת. עם זאת, נוכח המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא בנקודות אלה, ונוכח דברים שנאמרו בפסק דינו, מצאתי לנכון להתייחס בקצרה לשני עניינים אלה.

30.אפתח בשאלה האם מדובר בעובד של "הרשות המקומית". שאלה זו אינה דורשת הכרעה בענייננו, נוכח ההכרעה כי העותר אינו "עובד". עם זאת, היא עשויה להתעורר אם בעתיד תעלה שאלת תחולתו של חוק ההגבלה על עובדי המועצה הדתית.

פתרונה של שאלה זו אינו קל. מצד אחד, ישנם סממנים של זיקה בין הרשות המקומית לבין המועצה הדתית. בדומה למועצה המקומית, מופקדת המועצה הדתית על אספקת שירותים במישור המוניציפלי. על פי חוק שירותי הדת היהודיים, הרשות המקומית מעורבות בבחירת חברי המועצה הדתית, בקביעת תקציבה ובעניינים נוספים הקשורים למועצה זו, כמו חתימה על חוזים. הרשות המקומית נושאת בחלק מתקציבה של המועצה הדתית (40%, על פי סעיף 11(א)(2) לחוק שירותי הדת היהודיים).

יחד עם זאת, ממכלול הדינים הנוגעים לענין עולה, כי המועצה הדתית אינה חלק אורגני של הרשות המקומית. מדובר בגוף יציר החוק, אשר הוקנו לו הסמכויות להתקשר בחוזים, להחזיק רכוש ולרכוש מטלטלין. כמו כן, הוסמכה המועצה הדתית לגבות אגרות עבור שירותי הדת שהיא מספקת, בהתאם לתקנות שיקבעו על ידי השר לענייני דתות (ראו סעיף 7 לחוק שירותי הדת היהודיים).

במצב דברים זה, מתעוררת השאלה האם יש לראות במי שעובדים במועצה הדתית משום עובדים של הרשות המקומית. שאלה זו מחייבת לבחון, מצד אחד, עד כמה התכלית החקיקתית של חוק ההגבלה מתקיימת בעובדים אלה, ומן הצד השני האם טיב הזיקה שבין המועצה הדתית לבין המועצה המקומית מצדיק לראות את שתיהן, לצורך החוק האמור, כגוף אחד. כאמור, ניתן להשאיר שאלות אלה בצריך עיון, שכן אין הן נחוצות לצורך ההכרעה בענייננו.

31.שאלה אחרת הנוגעת לתחולת חוק ההגבלה היא שאלת מעמדם של הפריטים המפורטים בתוספת לחוק, בהם מפורטים התפקידים עליהם חלות מיגבלות החוק. בית משפט קמא קבע, כי גם אם העותר אינו נכנס לגדרם של אחד הפריטים שבתוספת לחוק ההגבלה, ההגבלות שבחוק חלות עליו מכוח העיקרון הכללי העולה מפריטים אלה.

נוכח קביעה זו, דומה כי לא יהא זה למותר לחזור ולציין, כי ענייננו בזכות היסוד להיבחר. כשמדובר בזכות יסוד, אין זה ראוי להסיק איסורים והגבלות כאשר אין לאלה עיגון ברור בחוק. ברוח זו, ציין הנשיא שמגר בע"ב 3,2/84 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה , פ"ד לט(2) 225, כי:

"... הזכות ליטול חלק בבחירות ולהתמודד על קולו של הבוחר היא אחת מזכויות היסוד האזרחיות, מאחר שהיא אחד מניצניהם הן של שוויון האזרחים והן של חירות הביטוי. הוראת חוק או הוראת פסיקה, הבאות להגביל זכות, אין מפרשים אותן באופן מרחיב וסוחף, אלא נהפוך הוא, פרשנותן הראויה היא מצמצמת ודווקנית... 'כל הגבלה של תחומיה של זכות כאמור ושל היקפה, העולה מדבר חקיקה, תפורש באופן מצמצם ותוך מגמה לתת לזכות האמורה קיום מירבי ולא לסייגה כהוא זה מעל ומעבר למה שמתחייב ברורות ומפורשות מדבר המחוקק' [האיזכור הושמט]... כך הדבר כאשר שוקלים זה מול זה עיקרון, שקבע זכות יסוד והוראת חוק המבקשת להגבילה, וכך הדבר גם - על אחת כמה וכמה - כאשר שוקלים הוראת חוק שיצרה זכות יסוד מול הכוונה או הרצון לסייגה, למרות שאין הוראת חוק מפורשת המאפשרת זאת " (בעמודים 246-245 לפסק הדין; ההדגשות הוספו).

עיקרון זה יפה במיוחד לעניינו של חוק ההגבלה, בו מובאים בפירוט רב אותם תפקידים עליהם חל החוק. לכאורה, מכך משתמעת הכוונה שלא לפרוש את יריעת ההגבלות אל מעבר למה שנקבע במפורש. אכן, המחוקק לא בחר בחוק ההגבלה בטכניקה חקיקתית של קביעת עיקרון כללי, כי אם בהתוויה ספציפית של האסור והמותר. לטכניקה זו יש יתרון משמעותי בסוגיה כגון זו שבפנינו, שכן היא מתווה מראש את גבולות האסור והמותר באופן ברור. לכך חשיבות רבה, כאשר מדובר בהגבלה על זכות יסוד. גם על רקע זה, אני סבור כי כל עוד חוק ההגבלה לא תוקן בדרך של קביעת עיקרון כללי או של הוספת פריטים לתוספת, אין להחיל את החוק בדרך של היקש על מועמד בבחירות הממלא תפקיד אשר אינו מפורט בתוספת.

ההתערבות בפסק דינו של בית משפט קמא

32.עד כאן הדיון לעיצומו של ענין. על רקע המסקנה, כי חוק ההגבלה אינו חל על ענייננו, עדיין יש להכריע בשאלה אם ראוי כי נתערב, בשבתנו כבית משפט גבוה לצדק, בפסק דינו של בית משפט קמא. לאחרונה קבענו, בבג"צ 6654/98 הלפרין נ' פקיד הבחירות לעירית הרצליה (טרם פורסם), כי בית המשפט הגבוה לצדק מוסמך להתערב בפסקי דין של בתי המשפט המחוזיים בערעורים לפי סעיף 42 לחוק הבחירות. עם זאת, נקבע כי בית המשפט ייטה לעשות כן "רק במקרים נדירים" (שם, בפיסקה 17 לפסק הדין). ברוח זו ציינתי באותה פרשה, כי סמכות בית המשפט הגבוה לצדק במקרים כגון אלה היא "... בעיקרה 'מיפלט אחרון', ו[.]תופעל במקרים חריגים בהם שיקולים כבדי משקל מחייבים התערבות" (שם, שם).

נראה לי, כי המקרה שבפנינו נופל למסגרת זו. על פי החלטת בית משפט קמא, נפסל העותר מליטול חלק בבחירות. כעולה מן הדיון לעיל, אין יסוד בדין למסקנה זו. המדובר, על כן, בפגיעה חמורה בזכות היסוד להיבחר, אשר נשללה ללא צידוק. פגיעה זו לא נגרמה, כולה או חלקה, עקב מחדל או התרשלות של העותר. יש להדגיש, כי פגיעה זו בזכויות העותר מוחמרת שבעתיים, בהיותה חריגה לעומת ההסדר שהופעל לגבי מועמדים אחרים ברחבי הארץ. מתברר, כי בניגוד למקרה שבפנינו, הותר לראשי מועצות דתיות במקומות אחרים ליטול חלק בבחירות לרשויות המקומיות, מבלי שאלה נדרשו לצאת לחופשה כמצוות חוק ההגבלה. יוצא, כי בהותרת הפסילה שלא כדין על כנה, טמון גם יסוד של אפליה בלתי מוצדקת כנגד העותר.

יש להוסיף, כי במקרה שבפנינו לא נפל כל שיהוי בהגשת העתירה, והוברר כי ההיענות לעתירה לא תהיה כרוכה בפגיעה בלוח הזמנים לעריכת הבחירות לרשות המקומית. אשר למועד הגשת העתירה, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניינו של העותר ניתן ביום ה', 29.10.98, בשעה 19:00 בערב. העתירה הוגשה לבית המשפט הגבוה לצדק ביום א' שלאחר מכן, בשעות הבוקר. בנסיבות אלה, פניית העותר אל בית המשפט הגבוה לצדק נעשתה במהירות המירבית, המתחייבת נוכח החשיבות הרבה של עריכת הבחירות במועדן. אשר למועד עריכת הבחירות ולהכנות הדרושות לשם עריכתן, בדיון שבפנינו הבהיר המפקח הארצי על הבחירות לרשויות המקומיות, מר אהוד שיל"ת, כי גם אם תתקבל העתירה ניתן יהיה לעמוד במועדים הקבועים בחוק הרשויות המקומיות לצורך פרסום הרשימות (4.11.98).

להיבטים הנזכרים יש להוסיף עוד, כי המדובר בענייננו במקרה אשר יש בו חשיבות כללית רבה, לצורך העמדת הלכה על מכונה, ועל מנת למנוע אי בהירות ופגיעה נוספת, שלא לצורך, בזכות להיבחר. גם מבחינה זו, יש צורך מיוחד בהתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק.

סיכומם של דברים, בין אם פסילתו של העותר בענייננו עלתה כדי חריגה מסמכות ובין אם לאו (וראו את דברי השופט ברק בנקודה זו בבג"צ 267/88 רשת כוללי האידרא, עמותה נ' בית המשפט לעניינים מקומיים , פ"ד מג(3) 728), מדובר לדעתי במקרה חריג ונדיר, אשר קיימים בו שיקולים כבדי משקל המצדיקים את התערבותנו החריגה בפסק דינו של בית משפט קמא.

מטעמים אלה, החלטנו לקבל את העתירה ביום הדיון בה, ולהורות כמפורט בפיסקה 1 לעיל.

יש להמציא העתק נימוקים אלה לבאי כוח בעלי הדין.