בג"ץ 9211/04 צביון איבורה נ. משרד הפנים

השופט י' עדיאל:

1.

בעתירה שלפנינו מבקש העותר להעניק לו אזרחות ישראלית ולחלופין להעניק לו מעמד של תושב קבע בישראל. כן מבקש העותר לבטל את החלטת המשיב להרחיקו מישראל.

רקע עובדתי

2.

העותר הנו אזרח ארצות הברית, כבן 22. לדבריו, בשנת 1983, בהיותו כבן שנה, הוא הגיע לישראל יחד עם הוריו ואחיו ומאז הוא שוהה בישראל. עובדות אלה אינן מוכחשות על-ידי המשיב, זאת, חרף העובדה שבידי משרד הפנים אין כל רישום על כניסות של העותר לישראל או יציאות ממנה. אמו של העותר השתייכה באותה עת לקהילת הכושים העבריים בדימונה והמשפחה התיישבה בדימונה במסגרת אותה קהילה, בקרבה חי העותר משך שנות ילדותו.

3.

כשנה לאחר הגיעם לישראל גורשה אמו של העותר מישראל, העותר נותר בארץ יחד עם אביו, שנישא שנית, ואחיו. האב עזב את המשפחה, ואשתו השנייה של האב, בה ראה העותר כאם, היא שגידלה את העותר ואחיו לבדה, בתנאים כלכליים קשים ביותר. לפני כשלוש שנים עזבה גם אישה זו, יחד עם ילדיה, את הארץ. לדברי העותר, אין לו כל קשר עם אמו הביולוגית מאז זו גורשה מישראל לפני יותר מ-20 שנה. הוא אפילו אינו יודע אם היא בחיים. לעותר אין גם קשר עם אשתו השנייה של אביו שעזבה, כאמור, אף היא את הארץ.

4.

אביו של העותר נכנס לראשונה לישראל עם דרכון אמריקאי. עם הגעתו לארץ, הוענק לו רשיון ישיבה מסוג א/5. בשנת 1988 האב התגייר ואז הוענקה לו אזרחות ישראלית, בהתאם לסעיף 3(א) לחוק השבות, התש"י-1950 (להלן - חוק השבות). כפי שכבר נאמר, אביו של העותר עזב את המשפחה וניתק את הקשר עם העותר ושני אחיו. גם האב מודה כי לא הצליח למלא כלפי העותר תפקידים הוריים, אך הוא תולה זאת, בין היתר, בכך שניסיונו לקבל לרשותו את ילדיו, שגודלו על-ידי אשתו השנייה, ממנה התגרש, נתקל בהתנגדות קשה מצד ראש כת העבריים בדימונה, עמה הוא לא הצליח להתמודד. כיום מתגורר האב, שהוא כירופרקט במקצועו, בבת ים יחד עם חברתו לחיים ושני ילדיהם המשותפים, ומתפרנס מעיסוק בכירופרקטיקה במרפאה שהוא מנהל.

5.

למרות שהוא שוהה בארץ זה למעלה משני עשורים, מעמדו של העותר בישראל לא הוסדר עד היום. לגישתו של המשיב, שהייתו של העותר בישראל הנה שלא כחוק. העותר טוען, מנגד, כי הוא אזרח ישראלי.

6.

לעותר עבר פלילי עשיר. הוא הסתבך עם החוק לראשונה בהיותו בגיל 13. תחילה נשלח לאבחון במעון "נווה חורש" בחדרה, ומשם הועבר למעון נערים במצפה ים למשך שנתיים, ועד שמלאו לו 16 שנה. כשהיה העותר בן 16.5, הוא נידון לשנה וחצי מאסר בפועל. לאחר שהשתחרר מבית הסוהר הוא חזר ונידון, ביום 7.12.00, בגין הרשעתו בעבירות אלימות ואיומים לתקופות מאסר מצטברות של 3 שנים ו-11 חודשים. עברו הפלילי של העותר כולל הרשעות בעבירות של תקיפה בתנאים מחמירים, פריצה, גניבה, איומים, החזקת כלים להכנת סם לצריכה עצמית, בריחה ממשמורת, החזקת נשק והפרעה לשוטר במילוי תפקידו. תלוי ועומד נגדו תיק נוסף בגין תקיפה הגורמת חבלה. מתגובת המדינה לעתירה עולה, שגם בהיותו במאסר התאפיינה התנהגותו של העותר בתוקפנות ואלימות, הוא הסתכסך עם אסירים רבים, תקף אסירים, הותקף על-ידיהם והוגדר על-ידי שירות בתי הסוהר כאסיר בעל סיכון גבוה לבריחה. מסיבה זו אף הוחזק העותר בתקופת מאסרו, מעת לעת, בהפרדה.

7.

משהסתיים מאסרו של העותר, ביום 4.9.04, הוצא נגדו, ביום 5.9.04, צו הרחקה מן הארץ. באותו מועד הוצא נגדו על-ידי הממונה על ביקורת הגבולות גם צו משמורת. בהמשך הובא העותר בפני בית הדין למשמורת אשר החליט להותיר אותו במשמורת. על החלטה זו הגיש העותר ערעור לבית המשפט לעניינים מינהליים (עמ"נ 245/04) אשר נדחה (השופט א' טל), מהטעם שהתנהגותו האלימה של העותר מצדיקה את החשש שאם ישוחרר מהמשמורת הוא יסכן את שלומם וביטחונם של אחרים. על פסק דין זה הגיש העותר בקשת רשות ערעור (בר"ם 11340/04) שגם היא תלויה ועומדת לפנינו. בד בבד הגיש העותר את עתירתו הנוכחית, שבה הוא מבקש לבטל את הצו המורה על הרחקתו מישראל ולהעניק לו אזרחות ישראלית, או, לחלופין, מעמד של תושב קבע בישראל.

טענות הצדדים

8.

העותר טוען בעתירתו, כי צו ההרחקה הוצא נגדו שלא כדין. זאת, משום שהוא אזרח ישראלי. אזרחותו של העותר הוקנתה לו, על-פי הטענה, עקב התאזרחותו של אביו. זאת, מכוח סעיף 8(א) לחוק האזרחות, תשי"ב-1952 (להלן - חוק האזרחות), אשר מקנה אזרחות "גם לילדו הקטין שביום ההתאזרחות היה תושב ישראל". משניתנה אזרחות ישראלית לאביו, נטען, הוקנתה אזרחות גם לעותר.

9.

לחלופין, טוען העותר, על המשיב לתת לו מעמד בישראל משיקולים הומניטריים. לפי טענה זו, החלטתו של המשיב להרחיק את העותר מישראל היא בלתי סבירה, משום שהיא מתעלמת משיקולים הומניטריים המצדיקים מתן אשרה לישיבת קבע לעותר בישראל. העותר הגיע לישראל בהיותו תינוק. את כל חייו הוא עשה בישראל וכיום, ולמעשה כמעט מאז לידתו, ביתו ומרכז חייו הם בישראל. לטענת העותר, יש לו קשר רגשי חזק למדינת ישראל. שפתו היא עברית. הוא אינו מכיר כל מקום אחר. אין לו כל קשר עם אדם מבני משפחתו אשר עזבו את ישראל. בנסיבות אלה, טוען העותר, הרחקתו מישראל לארצות הברית, שחרף אזרחותו בה, אין לו כל קשר אליה, תחרוץ, למעשה, את גורלו, ואין כל סיכוי כי יעלה בידו לשרוד בארצות הברית.

10.

עוד טוען העותר, כי המשיב מנוע מלהרחיקו מישראל לאחר שבמשך שנים רבות, וגם לאחר שהפך העותר לבגיר, נמנע המשיב מהרחקתו מישראל. שיהוי קיצוני זה בהפעלת סמכותו של המשיב, נטען, עולה כדי הזנחה שיש בה כדי למנוע את הפעלת הסמכות. השיהוי בהרחקתו של העותר מישראל, נטען, גרם לו לנזק כבד, שכן במהלך השנים נקשר העותר בקשר רגשי עמוק לישראל והרחקתו כעת, תגרום לו לנזק נפשי כבד, כאשר יהיה עליו לעבור אותה חוויית ניתוק שכבר עבר בעודו פעוט, כאשר נאלץ להיפרד מאמו בשל מחדלה של הרשות להרחיקו מישראל יחד עם אמו.

11.

בשלב מאוחר של הדיון, בעקבות טענת המשיב, כי התאזרחותו של האב בישראל לא נקנתה מכוח התאזרחות על-פי חוק האזרחות, אלא מכוח שבות, לפי חוק השבות, העלה העותר טענה נוספת, לפיה הוא גם זכאי שבות. זאת, מכוח סעיף 4א לחוק השבות, אשר קובע כי "הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ... של יהודי".

12.

המשיב טוען בתגובתו, כי העותר אינו זכאי לאזרחות בישראל. לטענתו, עניינו של סעיף 8(א) לחוק האזרחות, בקטין שהורהו רכש אזרחות מכוח התאזרחות לפי סעיפים 5-8 לחוק האזרחות. אולם, אביו של העותר לא רכש אזרחות ישראלית מכוח התאזרחות, וממילא סעיף 8(א) אינו חל על העותר ואינו מקנה לו זכות לקבלת אזרחות. בענייננו, מוסיף המשיב וטוען, אביו של העותר רכש אזרחות ישראלית לפי סעיף 2 לחוק האזרחות מכוח שבות, בהיותו זכאי שבות, בעקבות גיורו, לפי סעיף 3 לחוק השבות.

13.

בהיות העותר בנו של זכאי שבות, שהוא עצמו אינו זכאי שבות, מוסיף וטוען המשיב, המסגרת הנורמטיבית המסדירה את עניינו מצויה בחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן - חוק הכניסה לישראל), אשר מסמיך את שר הפנים ליתן לו מעמד בישראל מטעמים הומניטריים מכוח סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל. במסגרת זו, מוסמך שר הפנים, לפי שיקול דעתו, שלא לאפשר ישיבה בישראל למי שהוא סבור כי נשקפת ממנו סכנה פלילית או ביטחונית לשלום הציבור בישראל.

14.

על רקע זה, עמדת המשיב היא, כי מתן מעמד לעותר בישראל עלול לסכן את שלום הציבור וביטחונו. המשיב נסמך בעניין זה על הרשעותיו של העותר בשורה ארוכה של עבירות, ביניהן, עבירות אלימות קשות וחמורות, בגינן ריצה מספר תקופות מאסר. אף התנהגותו של העותר במהלך תקופת מאסרו היא התנהגות קשה ואלימה, שהינה בבחינת המשך רציף של התנהגות העותר מחוץ לכותלי בית הכלא. עמדה זו של המשיב נתמכה גם בחוות-דעת מקצועית של משטרת ישראל, אשר התנגדה למתן מעמד לעותר בישראל, מן הטעם שהמשך שהייתו של העותר בתחומי ישראל יהווה סכנה מוחשית ומיידית לשלום הציבור. המשיב לא התייחס בתגובתו לטענתו של העותר, בדבר זכאותו לשבות מכוח סעיף 4א לחוק השבות.

השתלשלות הדברים בהליך שלפנינו

15.

בישיבה מיום 27.12.04 החלטנו לדחות את הדיון כדי לאפשר לעותר לפנות בכתב לשר הפנים בבקשתו בעניין אזרחותו (על-פי חוק השבות או חוק האזרחות) או בעניין שהותו בישראל (על-פי חוק הכניסה לישראל).

16.

ביום 21.2.05 החליט שר הפנים, "לאחר בחינת הבקשה והראיות המנהליות" שהובאו בפניו, "לקבל את המלצת הלשכה המשפטית לדחות את בקשת העותר למעמד בישראל ולהותיר את צו ההרחקה נגדו בתוקף". בהמלצת הלשכה המשפטית של משרד הפנים, עליה נסמך שר הפנים בהחלטתו, נאמר, מחד, כי הרחקתו של העותר מישראל תהווה "טרגדיה אנושית קשה עבורו ועבור משפחתו", ו"כי סיכויי הישרדותו בארה"ב, נורמטיבית, ואולי גם פיזית, לא גבוהים, ואין לו את הכישורים החברתיים הנדרשים לכך". מאידך, נאמר בהמלצת הלשכה המשפטית, "שחרורו של העותר בישראל יביא לסיכון חיי אדם בהסתברות גבוהה, וזהו מחיר גבוה ממה שעל החברה הישראלית לשלם כדי לנסות ולהציל את העותר ממצוקתו אליה הוא שב ומכניס את עצמו שוב ושוב, ללא אופק שיקומי כלשהו ... לפיכך, נוכח הסיכון לשלום הציבור מוצע לדחות את בקשת העותר למעמד בישראל, ולעמוד על צו ההרחקה וכן על צו המשמורת".

17.

בדיון נוסף שקוים בפנינו ביום 16.3.05 ביקשנו משירות המבחן לבחון את עניינו של העותר ואת ההצעות שמעלים אביו ובא-כוחו, מזווית הראיה של הסיכון העולה ממנו, אם יישאר בישראל תקופה של שנה. ההצעה ששירות המבחן התבקש לבחון, הייתה כי לעותר יינתן היתר להישאר בישראל על-פי חוק הכניסה לישראל למשך שנה, באחריותו של האב ובחסותו, תוך בחינת האפשרות של מתן ערבויות מתאימות על-ידי האב. ציינו בהחלטה, כי הבחינה של האפשרות שהועלתה היא חריגה ביותר, והיא נגזרת מחריגותו של המקרה עצמו. עוד צוין בהחלטה, שאין באפשרות זו כדי לפגוע בטענות השונות העומדות לצדדים, ואין בה כדי לשלול כל טענה שיש להם. עם זאת, רשמנו לפנינו הצהרתו של בא-כח העותר, כי אם ההסדר לא יעלה יפה, יגורש העותר מישראל, בלא דיון בטענות המשפטיות שהועלו בפנינו. נקבע, שהתסקיר שיוכן על-ידי שירות המבחן יועבר להחלטה נוספת של שר הפנים.

18.

בתסקיר שירות המבחן מיום 20.4.05 שהוגש בהתאם לבקשתנו, נאמר כי "בהעדר מיומנות וכישורי חיים... גירושו [של העותר] לסביבה לא מוכרת, ללא כל תמיכה חברתית או משפחתית עלולה להיות הרסנית עבורו, עד כדי סיכון חייו. זאת כיוון שבמצב כזה עלולה להתגבר תחושת האיום שלו ונטייתו להסתכסך ולנהוג באלימות".

אשר לאפשרות שיקומו של העותר בחסות אביו, ציין שירות המבחן, כי "לאור ההזנחה והעדר דמויות הוריות מכוונות בילדותו של העותר, יש חשיבות רבה למוכנות של האב כיום לקבל ולנסות לתפקד עבורו כאב וכי יש בכך הזדמנות לשיקום רגשי מסוים עבור העותר. לאור כל האמור, למרות הסיכון הברור במצבו של העותר, לעצמו ולסביבתו מהסיבות המתוארות לעיל, אנו ממליצים לשקול בחיוב הניסיון שמציע כיום האב לשיקומו של העותר".

בחוות דעת נוספת מיום 8.5.05 הוסיף שירות המבחן וציין, במענה לשאלת הפרקליטות, כי יהא מוכן לנסות ולהיות עבור העותר מסגרת טיפולית-פיקוחית לפי סעיף 8 לתקנות העמדת עבריינים במבחן (שירותי המבחן), תשי"ט-1959, אך זאת בלי שיוכל להעריך מראש את מידת שיתוף הפעולה של העותר ויכולתו להסתייע בשירות המבחן.

19.

בעקבות קבלת תסקיר שירות המבחן, ביקש המשיב מאביו של העותר להתייחס בתצהיר לנכונותו לקלוט את העותר בביתו, יחד עם משפחתו, וכן להתייחס למסגרות החינוכיות והתעסוקתיות שבהן הוא מתכוון לשלב את בנו. התבקשה גם עמדתה של בת זוגו של האב, באשר לכוונה לשכן את העותר בבית המשפחה.

בתצהיר שנעשה על-ידי אביו של העותר ביום 1.6.05 הודיע האב, כי אם העותר ישוחרר בתנאים, הוא יגור ביחד עם משפחתו של האב, היינו, עם בת זוגו ושני ילדיו הקטינים. לדברי האב, בת הזוג והילדים הקטינים קיבלו את הדבר בהבנה ובשמחה. עוד מסר האב, כי הוא מתכוון להכשיר את העותר לעבוד יחד עמו בקליניקה לכירופרקטיקה שהוא מנהל. בת זוגו של האב אישרה אף היא את נכונותה לשכן את העותר בבית המשפחה, והודיעה כי תנהג בו כפי שהיא נוהגת בבנותיה.

20.

בהודעה מיום 16.6.05 מסרה הפרקליטות, כי שר הפנים החליט, לאחר שעיין בכל החומר שהובא בפניו, בכלל זה, תסקיר שירות המבחן, תצהיר אביו של העותר ומכתבה של בת זוגו של האב, כי בנסיבות המיוחדות של העותר הוא יהיה מוכן לשחרר את העותר מהמשמורת למשך שלושה חודשים, ויהיה מוכן להאריך מעת לעת את השחרור, כל פעם לתקופה של שלושה חודשים, בכפוף לבחינת קיום תנאי השחרור על-פי מידע עדכני. בתקופת השחרור העותר יורשה לעבוד, ובחלוף שנה ממועד השחרור, הוא יהא רשאי לבקש מעמד חוקי בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ובקשתו תיבחן.

בהחלטתו הציב שר הפנים 13 תנאים להסכמתו זו. בין יתר התנאים נקבע, שצו ההרחקה נגד העותר יוסיף ויעמוד בעינו, כי העותר לא יעבור עבירה שיש בה אלימות ולא יעבור עבירה מסוג פשע, הוא יעמוד בפיקוח שירות המבחן למבוגרים, יתייצב מדי שבועיים בתחנת המשטרה הסמוכה למקום מגוריו ויתגורר אך ורק בבית אביו. על העותר אף הוטל להציג ולהפקיד תעודת מעבר או מסמך נסיעה תקף לארצות הברית למשך שנה. אם יפר העותר תנאי מתנאי השחרור, יהא עליו לצאת מישראל תוך 21 יום מיום משלוח הודעה על כך לכתובתו של אביו.

21.

כל התנאים האמורים מוסכמים על העותר. בנוסף על תנאים אלה נקבע בהחלטה, כתנאי לשחרורו של העותר ואי הרחקתו לעת הזו מן הארץ, תנאי נוסף, שעליו אין הסכמה בין הצדדים. על-פי תנאי זה נקבע, שעל אביו של העותר להפקיד ערבות בנקאית בסך 50,000 ש"ח אצל הממונה על ביקורת הגבולות להבטחת כל תנאי השחרור, וכי על האב להתחייב בכתב ערבות אישית בסך 50,000 ש"ח נוספים להבטחת כל תנאי השחרור של העותר.

22.

אשר לתנאי האחרון, טוען בא-כוח העותר, שהאב אינו יכול ואינו מוכן ליתן את הערבות המבוקשת. אינו יכול - משום שאין לו יכולת כלכלית להעמיד ערבויות אלו, שאותן הוא גם עשוי להידרש לפרוע. אינו מוכן - משום שאין לו שליטה על מעשיו של העותר ואין באפשרותו להבטיח שזה יקיים את כל תנאי השחרור. עמדתו של האב היא כי הוא מוכן ליתן ערבויות המבטיחות את קיום התחייבויותיו שלו על-פי תנאי השחרור, אך הוא אינו מוכן לתת התחייבויות כספיות להבטחת קיום התחייבויותיו של העותר, התחייבויות שקיומן, כאמור, אינו בשליטתו. מה גם שמשך כל השנים לא היה לו קשר של ממש עם העותר, למעשה הוא אינו מכיר אותו, ואין ביכולתו להעריך את הסיכוי שהעותר יעמוד בהתחייבויותיו. כך, למשל, מסביר האב, אם העותר יחליט לעזוב את ביתו, אין בידו של האב כל אפשרות מעשית למנוע את הדבר. מאידך, הוא מוכן להתחייב לדווח על כך מיידית לרשויות ואף לגבות התחייבות זו בערבות כספית.

23.

המשיב עומד על דעתו, שיש לקיים את תנאי השחרור שקבע כמות שהם. עם זאת ולאחר התייעצות נוספת, הודיע בא-כוחו של המשיב, כי יהיה מוכן להפחית מסכום הערבות העצמית (אך לא מסכום הערבות הבנקאית) ולהעמידה על מחצית הסכום, היינו על 25,000 ש"ח (במקום 50,000 ש"ח). בנוסף, הודיע המשיב, כי אם יסתבר שהאב קיים את כל התחייבויותיו שלו על-פי תנאי השחרור, והפרת תנאי השחרור נגרמה באשמתו של העותר ולא באשמת האב, הוא יהיה מוכן לשקול את האפשרות להסתפק בחילוט מחצית סכום הערבויות בלבד ולוותר על חילוט המחצית הנותרת של הסכום. לשאלתנו, אף הסכים בא-כוח המשיב, למסור את עניין חילוט המחצית השנייה של הערבות להכרעתו של בית המשפט לעניינים מינהליים. בא-כוח המשיב אף הודיע, כי הוא מוכן להעמיד את שאלת הסבירות של תנאי הערבות להכרעתו של בית משפט זה.

24.

בא-כוח העותר הודיענו, כי אביו של העותר אינו מסכים להפקיד את הערבויות הנדרשות גם בתנאים המשופרים דלעיל. על כן אין מנוס מלהכריע בעתירה לגופה.

דיון

25.

בהחלטה מיום 16.3.2005 הנזכרת לעיל נקבע, כאמור, שבמגעים בין הצדדים למציאת הסדר לפיו העותר ישוחרר ויורשה לשהות בישראל לניסיון לתקופה של שנה, "אין ... כדי לפגוע בטענות השונות העומדות לצדדים, ואין בה כדי לשלול כל טענה שיש להם". בהמשך ההחלטה אמנם נרשמה הצהרתו של בא-כח העותר, "כי אם ההסדר לא יעלה יפה, יגורש העותר מישראל, בלא דיון בטענות המשפטיות שהועלו בפנינו". אולם, לעת הזו הצדדים לא הגיעו להסדר. במצב דברים זה, הדיון בעתירה מחייב הכרעה בטענותיו המשפטיות של העותר בדבר זכותו לקבלת מעמד בישראל, בין מעמד של אזרח, מכוח מתן אזרחות לאביו, לפי סעיף 8(א) לחוק האזרחות, או מכוח זכותו הנטענת לשבות, לפי סעיף 4א לחוק השבות, ובין מעמד של תושב קבע, מכוח חוק הכניסה לישראל.

עם זאת, השתלשלות הדיון בהליך שלפנינו, שהתמקד בניסיון להשיג הסדר מוסכם כמתואר לעיל, כמו גם העובדה שהעותר העלה טענתו בדבר הזכאות לשבות בשלב מאוחר של הדיון, הביאה לכך שלא הוצגה בפנינו עמדתו של המשיב באשר לטענותיו של העותר בדבר זכאותו לשבות מכוח חוק השבות. לעניין האחרון אמנם קיימת התייחסות במכתב הלשכה המשפטית של משרד הפנים לשר הפנים מיום 1.2.05, בו הומלץ מלכתחילה לדחות את בקשתו של העותר. אולם, כל שנאמר באותו מכתב בעניין זה, הוא ש"כפי שנקבע על-ידי היועמ"ש לממשלה אין בנו של מי שנתגייר לאחר לידתו של בן זה בא בגדר הזכאים לשבות לפי סעיף 4א לחוק השבות הנ"ל" (סעיף 10 למכתב). בתגובת המשיב עצמה לא מצאנו כל התייחסות לנושא זה.

סוגיית הזכאות לשבות שמעורר העותר, מעלה, פרט לעצם הזכאות, שאלה נוספת, שעניינה בנפקות הנודעת, לאור סעיף 2(ב)(3) לחוק השבות, לעברו הפלילי של העותר ולסיכון הנשקף ממנו לביטחון הציבור. במכתבה הנזכר של הלשכה המשפטית של משרד הפנים מצאנו התייחסות עקיפה לעברו הפלילי של העותר גם בהקשר זה. אך זאת, רק על דרך האזכור של הוראת "סעיף 2(ב)(3) לחוק השבות, התש"י-1950, [אשר] מסייג את הזכאות לשבות ממי שהשר נוכח שהוא 'בעל עבר פלילי העלול לסכן את שלום הציבור'". נושא זה נזכר, בדרך אגב, גם בתגובת המשיב לעתירה, בה נאמר ש"לא למותר לציין, כי גם אדם שהינו זכאי שבות ונמצא כי הוא בעל עבר פלילי והעלול לסכן את שלום הציבור, רשאי שר הפנים שלא להעניק לו אשרת עולה או תעודת עולה (ר' סעיף 2(ב) ו-3(ב) לחוק השבות)".

אכן, המשיב קבע שעברו הפלילי של העותר עלול לסכן את שלום הציבור וביטחונו. אולם, פועלה של קביעה זו, בא לידי ביטוי בהחלטת המשיב, שלא להעניק לעותר מעמד בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל. המשיב לא קבע, ככל הידוע לנו, שהסיכון הנשקף מהעותר לביטחון הציבור מונע ממנו גם קבלת אשרת עולה מכוח חוק השבות (בהנחה שהוא זכאי שבות).

במצב דברים זה, לא נפרשה בפנינו תשתית עובדתית ומשפטית נאותה המאפשרת קיום דיון בכלל טענותיו של העותר, בייחוד בטענות בנוגע לזכאות לשבות מכוח חוק השבות.

26.

בנסיבות אלו נתייחס, במסגרת החלטה זו, רק לטענות העותר בדבר זכותו לקבלת מעמד בישראל לפי חוק הכניסה לישראל. נקודת המוצא בדיון זה תהא, בלא לקבוע בדבר מסמרות, שהעותר אינו זכאי שבות וגם אין לו זכות לקבלת אזרחות בישראל. לעניין זה כבר נקבע, ש"כידוע, אזרחות לחוד ותושבות קבע לחוד. עניין לנו בשיקולים שונים הנערכים על-פי חוקים שונים" (בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 293. (להלן - עניין

דימיטרוב )). בנושא קבלת המעמד מכוח חוק הכניסה לישראל, יתמקד הדיון, כפי שנעשה בישיבה האחרונה, בסבירותם של תנאי השחרור שקבע שר הפנים בהחלטתו, בעיקר התנאי הדורש מהאב להפקיד ערבויות להבטחת תנאי השחרור. בהמשך יידונו, ככל שהדבר יידרש, גם טענותיו המשפטיות של העותר לגבי זכותו לאזרחות מכוח מתן האזרחות לאביו או מכוח שבות.

27.

על-פי סעיף 1(ב) לחוק הכניסה לישראל, "מי שאינו אזרח ישראלי או בעל אשרת עולה או תעודת עולה תהיה ישיבתו בישראל על-פי רישיון ישיבה לפי חוק זה". כפי שנקבע בפסיקה, למבקש אשרה על-פי חוק הכניסה לישראל, אין זכות קנויה לרכישת מעמד של תושב קבע. "הסמכות למתן רישיון כזה ושיקול הדעת לשימוש בה, מסורים לשר הפנים ... [שלו] נתון שיקול דעת רחב בנושא ..." (בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים , פ"ד מו(4) 505, 520 (להלן - עניין קנדל )). ובעניין דימיטרוב נפסק מפי הנשיא א' ברק:

"כידוע, מוענק לשר הפנים שיקול דעת רחב, אם להכיר במעמדו של מי שאינו אזרח הנמצא כדין בישראל המבקש להעניק לו מעמד של תושב קבע ... בכך בא לידי ביטוי העיקרון - המקובל במדינות הדמוקרטיות המודרניות - כי למדינה שיקול דעת רחב למנוע מזרים מלהשתקע בה" ( שם , בעמ' 293).

(ראה גם: עע"ם 9993/03 חמדאן נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם) (להלן - עניין חמדאן ), בסעיף 9 לפסק הדין ; בג"ץ 2527/03 אסעיד נ' שר הפנים , פ"ד נח(1) 139, 143).

עם זאת, "בית-משפט זה חזר וקבע כי שיקול דעתו של שר הפנים לעניין חוק הכניסה לישראל נתון לביקורתו של בית המשפט כשיקול הדעת של כל רשות מינהלית אחרת" (עניין חמדאן , בסעיף 9 לפסק הדין. כן ראה: עניין קנדל , בעמ' 528; בג"ץ 2828/00 קובלבסקי נ' שר הפנים , פ"ד נד(2) 21, 28 (להלן - עניין קובלבסקי ); בג"ץ 3403/97 אנקין נ' משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522, 525-526 (להלן - עניין אנקין )).

28.

אחד השיקולים על יסודם מוכן שר הפנים להעניק מעמד בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, הוא השיקול ההומניטרי, אך זאת, רק בהתקיים "מקרים חריגים מיוחדים" (עניין קובלבסקי , בעמ' 28; עניין אנקין , בעמ' 527). על כן, גם עתירות שעוררו בעיות הומניטריות לא קלות נדחו בעבר על-ידי בית משפט זה. זאת, על רקע מדיניותו של שר הפנים, שאושרה על-ידי בית משפט זה פעמים רבות, "שלא להעניק אשרות לישיבת קבע לזרים, אלא במקרים חריגים, בהם קיימים שיקולים מיוחדים" (בג"ץ 1689/94 הררי נ' שר הפנים , פ"ד נא(1) 15, 19). כך, למשל, בעניין שנדון בבג"ץ 8093/03 ארטמייב נ' שר הפנים (טרם פורסם), נדחתה עתירה של עותר, כבן 30, יליד אוזבקיסטאן, שאמו זכתה לאזרחות ישראלית מכוח שבות, למרות טענתו כי הוא אדם בודד, את אביו אינו מכיר, ולא נותרו לו כל קרובים או מכרים זולת אמו, החיה בישראל, וחרף חששות שהעלה מפני שיבתו לאוזבקיסטאן, שבה שורר לדבריו משטר לאומני נוקשה. בפרשת אנקין , נדחתה עתירה למתן רישיון לישיבת קבע בישראל מטעמים הומניטריים שהוגשה על-ידי אזרח זר, בן הדת הנוצרית, אשר הגיע לארץ בהיותו בן 18 לאחר 3 שנים בהן חי בנפרד מאמו שעלתה לארץ בעקבות בעלה השני עליו חל חוק השבות. אכן, על קביעת המדיניות והפעלת הסמכות בתחום קשה ורגיש זה כבר נאמר, כי "מטיבה של מדיניות כזו, שהתוויית הקו התוחם את גבולותיה קשה היא. כל מקרה לעצמו הוא עולם ומלואו, והכללתו בגדר המדיניות הכללית פוגעת בציפיותיו, תקוותיו ורגשותיו של כל מבקש" (עניין אנקין , בעמ' 527).

בין העתירות לקבלת מעמד בישראל על רקע הומניטרי שנדחו, ניתן למצוא גם עתירות בעניינם של עותרים שנמנו על כת "הכושים העבריים". כך, למשל, בבג"ץ 269/86 גולדשוב נ' שר הפנים , פ"ד מ(3) 337), נדחתה טענת העותרים, כי במשך השנים ניתן להם בישראל מעמד של 'נסבלים', ועל כן קמה להם ציפייה סבירה ולגיטימית כי בעייתם תבוא על פתרונה בהחלטתה ממלכתית אחידה וכוללנית שתתייחס לכל הכושים העבריים השוהים בישראל. כן נדחתה הטענה כי השלמת השלטונות עם שהותם של העותרים בישראל משך תקופה ארוכה מונעת משר הפנים מלגרשם מישראל. עם זאת בפסק הדין צוין, "כי במישור המדיניות מעוררת בעייתם של הכושים העותרים שאלות קשות, הן בתחום עצם ההחלטה לגרש את כולם (לרבות אלה השוהים בישראל תקופה ארוכה) והן בתחום הביצוע של אותה החלטה, שמן הראוי שתהא הומניטרית וראויה" ( שם , בעמ' 338-339).

29.

עתירתו של העותר מציבה לפתחנו, כמו גם לפתחו של שר הפנים, מקרה הומניטרי קשה. לאור נסיבות חייו הקשות והייחודיות של העותר והחשש לגורלו אם יורחק מישראל, אין חולק כי במקרה זה השיקול ההומניטרי הנו שיקול בר משקל רב, שעל שר הפנים להביא בחשבון בתתו דעתו על בקשתו של העותר לקבלת מעמד בישראל. עם זאת, השיקול ההומניטרי אינו שיקול יחיד, ובענייננו הביא השר במניין שיקוליו גם את השיקול הקשור בעברו הפלילי של העותר והסיכון הנשקף ממתן מעמד לעותר בישראל לביטחון הציבור. אשר לשיקול האחרון, גם כאן אין חולק על כך שמדובר בשיקול לגיטימי שאותו השר רשאי להביא בחשבון בעת שהוא שוקל מתן מעמד בישראל. לעניין זה כבר נקבע, "כי במסגרת שיקול הדעת המסור לשר הפנים בהכרעה בבקשות ליתן מעמד לזר בישראל, רשאי הוא לשקול שיקולים הקשורים לעברו הפלילי של המבקש וכן שיקולים הקשורים לסיכון הנשקף ממנו לביטחון המדינה ולשלום הציבור" (עניין חמדאן, בסעיף 10 לפסק הדין; בג"ץ 2208/02 סלאמה נ' שר הפנים , נו(5) 950, 960). שיקול זה מאפשר לשר הפנים, על-פי סעיף 2(ב)(3) לחוק השבות, שלא להעניק תעודת עולה לזכאי שבות, וכוחו יפה, ביתר תוקף, לגבי בקשה למתן מעמד מכוח חוק הכניסה לישראל של מי שאינו זכאי שבות (ראה עניין חמדאן, בסעיף 10 לפסק הדין).

30.

נמצא, שכל שיקוליו של שר הפנים במקרה שלפנינו הם שיקולים ענייניים שנשקלו בגדר הסמכות. אשר להחלטה עצמה, גם העותר אינו טוען, שבעקרון, ההחלטה אינה סבירה. גם עליו מקובל שבנסיבות העניין, שר הפנים היה רשאי לבחון את התנהגותו משך תקופת ניסיון בטרם ישקול את בקשתו למתן אשרת ישיבה בישראל. אכן, שר הפנים נתן בהחלטתו משקל רב לשיקול ההומניטרי והיה מוכן, חרף המלצות המשטרה והלשכה המשפטית של משרד הפנים, ליטול סיכון לא קטן, מבחינת בטחון הציבור בישראל, והכל, כלשונה של הלשכה המשפטית של משרד הפנים, "כדי לנסות ולהציל את העותר ממצוקתו אליה הוא שב ומכניס עצמו שוב ושוב". אין ספק בלבנו, כי החלטתו של שר הפנים פוסעת כברת דרך ארוכה לקראתו של העותר, תוך גילוי הבנה ורגישות רבה למצוקתו ומתן משקל רב, באיזון הכולל של השיקולים, לשיקול ההומניטרי ולשיקולי השיקום של העותר. לעותר לא יכול שתהא כל טענה בעניין זה כלפי שר הפנים, והוא יכול רק לברך על החלטה זו.

31.

עם זאת, במסגרת האיזון של כלל השיקולים הנוגעים לעניין, שומה היה על שר הפנים, ליתן משקל לאינטרס הציבורי, ובמסגרת זו להפחית, ככל האפשר, את הסיכון המונח לפתחו של הציבור בישראל עקב שחרור של העותר. על רקע זה התנה שר הפנים את שחרורו של העותר בקליטתו במסגרת נאותה שתפתח בפניו אופק שיקומי ותאפשר פיקוח על מעשיו של העותר באמצעות אביו, שבביתו יחד עם משפחתו, העותר יתגורר. במסגרת זו נדרשה גם הפקדת הערבויות על-ידי האב, לשם הבטחת מילוי תנאי השחרור, לא רק אלו המוטלים על האב, אלא גם אלו המוטלים על העותר.

32.

אביו של העותר אינו עותר לפנינו. על האב גם לא מוטלת כל חובה משפטית ליתן ערבות להבטחת תנאי השחרור של העותר. מכאן, שההצדקה המשפטית שבדרישת הערבות מתעוררת ביחסים שבין העותר לבין המשיב בלבד.

33.

אשר לעותר, לאור עברו הפלילי המכביד והסיכון הממשי הכרוך בשחרורו לבטחון הציבור בישראל, הדרישה למתן ערבות על-ידי מי שבידיו הופקד הפיקוח על העותר, כדי להבטיח גם את קיום תנאי השחרור על-ידי העותר, הנה דרישה סבירה. העובדה שהערב אמור לערוב לקיום תנאי השחרור על-ידי הנערב, שעליו אין לו, במידה רבה, שליטה, אינה גורעת מסבירותה של דרישת הערבות. דרישה כזאת מתבקשת, כמעט באופן אוטומאטי, בכל מקרה של שחרור בערבות על-פי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן - חוק המעצרים). במקרה שלפנינו העותר אמנם עצור על רקע הכוונה להרחיקו מישראל, וכבר נפסק ש"דינו של מי שהוצא נגדו הוצא צו גירוש אינו כדין מי שנתון במעצר בשל חקירה המתנהלת נגדו או בשל כתב אישום שהוגש נגדו" (בג"ץ 4702/94 אל טאיי נ' שר הפנים , פ"ד מט(3) 843, 851). אולם, הרציונאל שבדרישת הערבות, שיסודו ברצון להבטיח את קיום תנאי השחרור, חל גם בענייננו. אכן, חוק הכניסה לישראל הסמיך את שר הפנים, באופן מפורש, "לקבוע תנאים למתן אשרה או רשיון-ישיבה ... לרבות קביעת המצאת עירבון כספי, ערבות בנקאית, או ערובה מתאימה אחרת להבטחת תנאים כאמור, ודרכי מימושה או חילוטה של הערובה" (סעיף 6(1) לחוק הכניסה לישראל). סמכות זו מסורה לשר הפנים בכל מקרה של מתן אשרת ישיבה בישראל, אך ההצדקה לעשות בה שימוש גוברת, במקום שבו מדובר במתן אשרת ישיבה למי ששוהה בישראל שלא כחוק (השווה: סעיפים 13א ו-13ו לחוק הכניסה לישראל, אשר מתנים את סמכותו של הממונה על ביקורת הגבולות לשחרר שוהה בלתי חוקי ממשמורת בהמצאת ערבות). בהקשר זה ראוי לציין, שחרף הסכמתו של שר הפנים ליתן לעותר, בתקופת הניסיון, אשרה מסוג ב/1, צו ההרחקה נגדו נותר בעינו.

המסקנה דלעיל לא תשתנה, גם אם התוצאה של דרישת הערבות, לאור עמדתו של האב בעניין זה, תהא הרחקתו של העותר מישראל. תוצאה זו אמנם תפגע קשה בעותר. אולם, משלא ניתן ליתן מענה אחר, ולו חלקי, לאינטרס הציבורי בהבטחת תנאי השחרור, לא יהא מנוס גם מתוצאה קשה זו.

34.

אכן, פעמים לערב אין שליטה, ודאי לא שליטה מלאה, על מעשיו של הנערב, והוא אינו יכול למנוע את הפרת תנאי השחרור על ידו. בכך בלבד, אין כדי לשלול את סבירותה של הדרישה להמצאת ערבות צד ג', כמו גם את יכולתה למנוע את הפרת תנאי השחרור. גם אם הערב עצמו אינו יכול למנוע את הפרת תנאי השחרור, מבחינת הנערב, יש בערבות כדי להטיל "מורא וחשש על המשוחרר בערובה, כי במידה שלא יקיים את תנאי השחרור, יבואו הרשויות חשבון עם רעיו שחתמו עבורו" (ב' ליפשיץ "ערובה וערבות - ביחד ולחוד" , משפטים כט (תשנ"ח) 239, 249 בהערת שוליים מס' 24; בש"פ 4348/99 ארוך נ' מדינת ישראל (לא פורסם) , סעיף 7 להחלטה; בש"פ 653/98 ג'רבי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן - עניין ג'רבי )). חרף ניתוק הקשרים בין העותר לבין אביו משך שנים רבות, כיום אביו של העותר הוא קרוב המשפחה (הידוע) ומיטיבו היחיד של העותר. על רקע זה, ניתן לצפות שאם העותר יעמוד בפני פיתוי להפר את תנאי השחרור, הוא יביא במניין שיקוליו גם את האפשרות שבכך הוא עשוי לפגוע במיטיבו.

35.

שאלה אחרת היא השאלה הנוגעת לחילוט הערבות. גם כאן, הטענה היא שאין מקום לחלט את הערבות אם תנאי השחרור יופרו על-ידי העותר, ולא על-ידי הערב - אביו. משנקבע, שבשיקול זה אין כדי למנוע את עצם מתן הערבות, ברור שאין בו גם למנוע את חילוטה. מאידך, בפסיקה הוכרה האפשרות, חרף העדר הוראה מפורשת על כך בחוק המעצרים, לחלט ערבות באופן חלקי (ראה: בש"פ 10532/03 רשל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן - עניין רשל ); עניין ג'רבי ; ב"ש 118/84 מדינת ישראל נ' דרעי , פ"ד לט(1) 505, 509-510 (להלן - עניין דרעי ); י' קדמי על סדר הדין בפלילים (תשס"ג, חלק ראשון) 303). זאת, במיוחד במקום שבו הערב לא חטא ולא גרם להפרת הערבות (מ' שלגי וצ' כהן סדר הדין הפלילי (מהדורה שניה, תשס"א) 167). עם זאת, נקבע כי: "תחנת המוצא לשיקול-הדעת תימצא בהחלטה על חילוטה של הערבות במלואה, וחילוט חלקי - או היעדר חילוט - יהוו אך חריגים ויוצאים לכלל" (עניין רשל , בסעיף 18 להחלטה. וכן: עניין דרעי , בעמ' 509-510; בש"פ 6278/98 סבן נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1) 171, 176-177).

36.

גם חוק הכניסה לישראל אינו מתייחס באופן מפורש לחילוט חלקי של ערבות. עם זאת, בהבדל מחוק המעצרים, שבו סמכות קביעת הערבות ותנאיה, כמו גם חילוטה, מוקנית לבית המשפט, בחוק הכניסה לישראל סמכות זו מוקנית, על-פי סעיף 6(1) לחוק, לשר הפנים. גם לממונה על ביקורת הגבולות מסורה, כפי שנאמר, סמכות לדרוש ערובה כתנאי לשחרור מהמשמורת. במקרה שלפנינו, הודיע שר הפנים שבתנאים מסוימים שפורטו לעיל, יהא מוכן לשקול חילוט חלקי (אך לא פחות ממחצית) של סכום הערבות, ואף למסור את ההכרעה בעניין זה לבית המשפט לעניינים מינהליים. בכך הוא פעל במסגרת הסמכות המסורה לו על-פי דין בקביעת תנאי הערבות ודרכי מימושה או חילוטה, וגם בעניין זה איננו רואים מקום להתערב בשיקול דעתו.

37.

לאור האמור אנו סבורים כי דרישת הערבויות שהוצבה על-ידי שר הפנים היא דרישה סבירה ולא מצאנו שקיימת עילה להתערב בשיקול דעתו של המשיב בנושא זה. גם לא שוכנענו שיש מקום להתערב בשיקול דעתו של המשיב בעניין גובה הערבות.

38.

על העותר להודיע, בתוך עשרה ימים, אם יש בידו לעמוד בתנאי הערבות, כנדרש על-ידי המשיב. המשיב יוכל להגיב על הודעת העותר בתוך חמישה ימים ממועד קבלתה. לאחר קבלת הודעות הצדדים נשקול את המשך הטיפול בעתירה ובבר"ם 11340/04.

ש ו פ ט

הנשיא א' ברק:

אני מסכים.

ה נ ש י א

המישנה לנשיא מ' חשין:

אני מסכים.

המישנה לנשיא

הוחלט כאמור בהחלטת השופט י' עדיאל.