בר"מ 5274/22 חברת החשמל לישראל בע"מ נ. ביתנית בע"מ

1.

בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, מיום 27.7.2022, בעת"מ 43051-06-22 (השופט מ' רניאל ), שבה התקבלה בקשת המשיבה, חברת ביתנית בע"מ (להלן: ביתנית ), למתן צו ביניים, שלפיו החלטת ועדת המכרזים של המבקשת, חברת החשמל, מיום 2.5.2022, לא תיכנס לתוקף, עד להכרעה בעתירה שהגישה המשיבה.

רקע עובדתי והחלטת בית המשפט המחוזי

2.

בכל פרוייקט בנייה שיש לספק לו חשמל, נדרש היזם להקים תחנת טרנספורמציה פנימית (להלן: תחט"פ ) . את התחט"פ ניתן לבנות בשתי שיטות: שיטה בנייה מתועשת (טרומית), ושיטת בנייה קונבנציונלית. בשתי השיטות, חברת החשמל מפקחת על בניית התחט"פ – הן מבחינה בטיחותית, הן מבחינה מקצועית – ומאשרת את תקינותו. אולם, בכל אחת מן השיטות, אופי ההתקשרות בין חברת החשמל, לבין החברה הבונה את התחט"פ – שונה. בשיטת בנייה מתועשת, מתבצעת התקשרות ישירה בין חברת החשמל לבין חברת הבנייה, ובהתאם לכך, נדרשת חברת הבנייה לקבל אישור מקדים מחברת החשמל, לטובת הגדרתה כ'ספק מורשה' ו'יצרן מוסמך'. לעומת זאת, בשיטת בנייה קונבנציונלית, חברת החשמל מתקשרת עם היזם, אשר נקשר בהסכם נפרד עם חברה לבניית התחט"פ. במסגרת התקשרות מסוג זה, חברת הבניה אינה נדרשת לקבל אישור להיותה 'ספק מורשה' ו'יצרן מוסמך', אך עליה לקבל אישורים מחברת החשמל לתכניות הבנייה, וכן לשלבים שונים בתהליך הבנייה.

3.

במשך השנים, טרם התגלע הסכסוך בין הצדדים, היתה ביתנית 'ספק מורשה' ו'יצרן מוסמך' של תחט"פ, וסיפקה לחברת החשמל תחט"פים לפרוייקטים שונים, בשיטת בנייה מתועשת. ביום 19.4.2021, נוכח חשדות לזיוף בדיקות, אישורים, היתרי בנייה ועוד, שהועלו נגד ביתנית, החליטה ועדת המכרזים של חברת החשמל (להלן: ועדת המכרזים ) , להשעות את הסמכתה של ביתנית כיצרן, וכן את השתתפותה כספק בפרוייקטים לבניית תחט"פים, למשך שנתיים (להלן: ההחלטה הראשונה ) . בנוסף החליטה ועדת המכרזים, כי ההשעיה לא תחול על התקשרויות קיימות. בעקבות ההחלטה, החלה ביתנית לעסוק בבניית תחט"פים בשיטת בנייה קונבנציונלית. בחודש מרץ 2022, ביקשה ביתנית לאשר תכניות לבניית תחט"פ בשיטה קונבנציונלית, אולם חברת החשמל סירבה לאשר את התכניות, בטענה שהיא אינה מאשרת לביתנית לבנות חדרי תחט"פ כלל, קרי – גם בשיטה קונבנציונלית. ביתנית ביקשה להשיג על ההחלטה, וטענה כי ההחלטה הראשונה חלה רק על בניית תחט"פים בשיטה מתועשת. ביום 2.5.2022, לאחר הליך שימוע בכתב, החליטה ועדת המכרזים "לכלול בגדרה של [ההחלטה הראשונה] גם את פעילות ביתנית בתחום בניית חדרי מיתוג קונבנציונליים וללא תלות בסוג הבניה"

(להלן: ההחלטה השניה ) .

4.

ביום 21.6.2022, עתרה ביתנית לבית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, וטענה כי דין ההחלטה השניה – להתבטל. יחד עם העתירה, הגישה ביתנית "בקשה דחופה למתן צו ביניים" , שבה התבקש בית המשפט המחוזי להשעות את תוקפה של ההחלטה השניה, עד להכרעה בעתירה. ביום 27.7.2022, נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה לצו ביניים, וקבע כי ההחלטה השניה "לא תיכנס לתוקף עד להכרעה בעתירה" . בתוך כך נקבע, במסגרת בחינת סיכויי העתירה, כי ההחלטה הראשונה לא כללה בניית תחט"פים בשיטה קונבנציונלית, וכי ההחלטה השניה היא החלטה חדשה, אשר נפלו בה פגמים; הן במישור הסמכות, הן בהליך שהביא לקבלתה. נקבע אפוא, כי "לצורך הבקשה לצו ביניים

סיכויי העתירה טובים" . באשר למאזן הנוחות, נקבע כי חברת החשמל אינה "חולקת על הנזקים שייגרמו ל[ביתנית], אלא שהיא טוענת שאלה נזקים כספיים בלבד" , וכי "לא נסתרה טענת [ביתנית] שעקב החלטת ההשעיה עברה לבנייה קונבנציונלית, וזה עיקר עיסוקה שעבורו היא מעסיקה כ-50 עובדים" . משכך, "מניעתה של [ביתנית] מלעסוק בבנייה קונבנציונלית עשויה להביא לא רק להפסד כספי אלא לפיטורי עובדים ולקשיים בניהולה" . מנגד, קבע בית המשפט המחוזי, כי חברת החשמל לא הצביעה "על כל נזק שייגרם ממתן צו הביניים" .

מכאן הבקשה שלפנַי.

עיקרי טענות הצדדים

5.

חברת החשמל טוענת, בהתייחס לשיקולי מאזן הנוחות, כי החלטת בית המשפט המחוזי "משנה את המצב הקיים, ומשמעותה היא מתן צו עשה זמני" . מכאן, שהיא

"מנוגדת להלכה הפסוקה" , שלפיה "אין לתת צו ביניים המשנה את המצב הקיים" , אלא במקרים חריגים בלבד, שבהם "עלול להיגרם למבקש נזק בלתי הפיך" . המקרה דנן, כך נטען, אינו בא בגדרם של אותם מקרים חריגים. בנוסף טוענת חברת החשמל, כי קביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה ההחלטה השניה "עשויה להביא לא רק להפסד כספי אלא לפיטורי עובדים ולקשיים בניהולה" של ביתנית, מבוססת על "טענה ספקולטיבית שהעלתה ביתנית מבלי לגבותה, ולו בראיה אחת" ; מה גם, שביתנית העלתה אותה טענה בדיוק, גם בהליכי השימוע שקדמו להחלטה הראשונה. עוד גורסת חברת החשמל, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שקבע כי לא יגרם לה נזק ממתן הצו, שכן קיימת "סכנה פוטנציאלית לגבי איכות וטיב התחט"פים הנבנים על-ידי ביתנית" , וכי החלטת בית המשפט המחוזי פוגעת באינטרס הציבורי, שכן היא נותנת "סעד זמני המאפשר לגורם החשוד בביצוע עבירות פליליות חמורות להתחיל בפעילות מול הגוף הציבורי" . באשר לסיכויי העתירה, טוענת חברת החשמל, בין היתר, כי הן מההליך הקודם להחלטה הראשונה, הן מעיון בהחלטה עצמה, ניתן ללמוד כי ההחלטה מכוונת לכל התקשרות עם ביתנית, וכוללת גם את פעילות ביתנית בתחום הקמת תחט"פים בשיטה הקונבנציונלית; ממילא, ההחלטה השנייה היא החלטת הבהרה בלבד. בנוסף טוענת חברת החשמל, כי בהחלטה השניה לא נפל כל פגם במישור הסמכות, שכן ועדת המכרזים מוסמכת להשעות את ביתנית מבניית תחט"פים בשיטה הקונבנציונלית. זאת, הגם שההתקשרות לצורך בניית התחט"פ בשיטה זו, אינה מתבצעת ישירות בין חברת החשמל לבין ביתנית.

6.

ביתנית מנגד, סומכת ידיה על החלטתו של בית המשפט המחוזי, ועל נימוקיו. בנוסף טוענת ביתנית, בין היתר, כי טענת חברת החשמל "כי צו הביניים 'משנה את המצב הקיים' או כי הינה בגדר 'צו עשה זמני' הינה טענה מופרכת ושגויה, שכן אין מחלוקת כי עובר למתן החלטת הועדה, רשאית היתה [חברת החשמל] לבנות חדרי תחט"פ בבניה קונבנציונאלית, והיא אף עשתה כן. להיפך, [ההחלטה השניה] היא זו אשר ביקשה לשנות את המצב הקיים [...] וצו הביניים שומר על המצב הקיים עובר למתן החלטת הועדה" . עוד טוענת ביתנית, כי "חברת החשמל לא הצביעה ולו על רכיב נזק אחד שייגרם לה ממתן הצו, במיוחד לאור העובדה כי אף לאחר החלטת ההשעיה, סיפקה [ביתנית] לחברת החשמל למעלה מ-300 חדרי תחט"פ, כולם תקינים וללא דופי" .

דיון והכרעה

7.

לאחר שעיינתי בבקשת הרשות לערער ובתשובה שניתנה לה, ונתתי את דעתי על טיעוני הצדדים , מזה ומזה, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה – להידחות. ככלל, לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בכל הנוגע למתן סעדים זמניים, וערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בהחלטות מסוג זה, למעט במקרים חריגים (ראו למשל, מִני רבים: בר"מ 5072/22 אויר-רום שרותי אחזקה ותעופה (1993) בע"מ נ' מנהל רשות התעופה האזרחית , פסקה 15 (22.8.2022)). לא מצאתי כי הבקשה דנן באה בקהלם של אותם מקרים חריגים.

8.

טענתה המרכזית של חברת החשמל היא, כי החלטת בית המשפט המחוזי, "משנה את המצב הקיים, ומשמעותה היא מתן צו עשה זמני" . טענה זו – אין בידי לקבל. המצב הקיים בענייננו, הוא המצב ששרר טרם מתן ההחלטה השניה . בסוגיה זו, הצדדים חלוקים. חברת החשמל טוענת, כי ההחלטה הראשונה כללה גם בניית תחט"פים בשיטה קונבנציונלית, ואילו ביתנית טוענת מנגד, כי ההחלטה כללה רק בניית תחט"פים בשיטה מתועשת. בית המשפט המחוזי קבע בעניין זה, כי "ועדת המכרזים עצמה קבעה שההשעיה היא ממעמד של ספק, וממעמד של יצרן מוסמך של תחט"פ בבנייה מתועשת. למרות שוועדת המכרזים ידעה שיש גם שיטת בנייה אחרת, היא לא קבעה בהחלטה השעיה ממעמד כלשהו לגבי שיטת בנייה קונבנציונלית" ; וכי ממילא, המעמד של 'ספק', או של 'יצרן מוסמך', כלל אינו רלבנטי למבנה ההתקשרות של חברת החשמל עם יזמים, לגבי בניית תחט"פים בשיטה הקונבנציונלית. זאת, אף מבלי להיזקק לקביעתו הנוספת של בית המשפט המחוזי, שלפיה יתכן שוועדת המכרזים כלל אינה מוסמכת להשעות את ביתנית מבניית תחט"פים בשיטה קונבנציונלית, שכן אין בשיטה זו התקשרות ישירה בין חברת החשמל לבין ביתנית.

9.

בקביעת בית המשפט המחוזי באשר להחלטה הראשונה – לא מצאתי מקום להתערב. זאת בפרט, משעה שבפרוטוקול ועדת המכרזים, מיום 4.4.2022, צוין כי "מטבע הדברים, הואיל ומדובר בפעילות חדשה של ביתנית (בה החלה, כך על פי הפניה, בעקבות [ההחלטה הראשונה]), הפעילות החדשה לא נבחנה (ולפיכך גם לא נכללה) בהחלטת ועדת המכרזים בדבר השעיית ביתנית" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). כמו כן צוין, כי "החלטת ההשעיה התייחסה לתחנות טרנספורמציה פנימיות וחדרי מיתוג בבנייה מתועשת (טרומית), ולא כללה בניה קונבנציונלית " , וכי "הגורמים המקצועיים [ב]וועדת המכרזים לא היו מודעים לפעילותה של ביתנית בבנייה קונבנציונלית " (ההדגשות הוּספו – נ' ס'). יתרה מזאת, בפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 2.5.2022, צוין כי " אילו היינו מודעים במעמד השימוע לעובדה שחברת ביתנית עוסקת גם בבנייה קונבנציונאלית, היו ממליצים להשעותה גם מבנייה של חדרים קונבנציונליים" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). הדברים מדברים בעד עצמם – ועדת המכרזים עצמה, לא סברה בזמן אמת כי ההחלטה הראשונה כללה השעיה של ביתנית גם מבניית תחט"פים בשיטה קונבנציונלית. מתקבל על הדעת אפוא, כי טרם ההחלטה השניה, סברו שני הצדדים כי ביתנית רשאית, במצב הדברים הקיים, לבנות תחט"פים בשיטה קונבנציונלית (הגם שחברת החשמל סברה שיש לשנות מצב זה, ומשכך התקבלה ההחלטה השניה). מכאן, שהחלטת בית המשפט המחוזי, שלפיה תוכל ביתנית להמשיך בבניית תחט"פים בשיטה קונבנציונלית עד להכרעה בעתירה, אינה משנה את המצב הקיים, אלא דווקא משמרת אותו, והיא אינה 'צו עשה'.

10.

באשר לטענותיה הנוספות של חברת החשמל, לגבי מאזן הנוחות – מדובר בטענות התוקפות קביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי, לגבי הנזק שהוכח, או לא הוכח, כי יגרם לצדדים בעקבות צו הביניים. בקביעות מסוג זה, כידוע, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב (בר"מ 4891/14 טבעוני נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נצרת , פסקה 15 (10.9.2014)); לא מצאתי הצדקה לחרוג מכך בענייננו.

11.

גם את טענותיה של חברת החשמל בנוגע לסיכויי העתירה – אין בידי לקבל. מבלי להיכנס לגופם של דברים, אף אם אניח, לטובת חברת החשמל, כי בית המשפט המחוזי לא דייק בקביעתו, כי "לצורך הבקשה לצו ביניים

סיכויי העתירה הטובים" , ברי כי "אין מדובר בעילה קלושה וחסרת סיכוי" ; דייני בכך, כדי לקבוע כי ביתנית עוברת את המשׂוכה – הנמוכה ממילא – שמציב מבחן זה (בר"מ 2459/15 פלוני נ' משרד הפנים , פסקה 11 (13.5.2015)) .

12.

בקשת הרשות לערער נדחית אפוא בזאת.

חברת החשמל תִשא בהוצאות ביתנית, בסך של 2,500 ₪.