בר"מ 5712/09 משה לביב נ. מדינת ישראל - משרד הביטחון

1.

לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיא, השופט י' זפט ), בגדרה נדחתה בקשת המבקש לסעד זמני שימנע מימושו של מכרז 865/0158/9 לשכירת ציוד מכני הנדסי והפעלתו (להלן: המכרז

בכל הנוגע לפריט מסוים שבו (מטאטא טכני). מדובר במכרז רחב היקף להשכרה ולהפעלה של 40 סוגים של כלי רכב שונים (מאות במספר) לצורכי צה"ל ומערכת הביטחון. במכרז נשוא בקשת רשות הערעור התחייב הזוכה להשיג ולהפעיל את כל הציוד בהתאם למפרט ובהתאם לשנת הייצור ובמחירי הצעתו. תנאי נוסף במכרז קבע כי הקריטריון לבחירת ההצעה הזוכה יהיה המחיר, וכי תיבחר ההצעה הזולה ביותר. על פי תנאי המכרז, נכללה בחוזה הוראה בדבר תשלום מופחת תמורת השירות שיסופק שלא בהתאם לתנאי המכרז.

2.

הבקשה שלפני עוסקת במרכיב אחד בלבד במכרז: פריט 22, שעניינו כאמור מטאטא מכני. תפקידו של המטאטא המכני, המתחבר לטרקטור, הוא לנקות את כבישי המערכת הצמודים לדרכי הטשטוש בגבולות ולאורך גדר הביטחון. יוער כי מדובר בצורך בטיחותי ובטחוני חיוני לשם מניעת החלקה של רכבי ביטחון על הדרכים הללו (לאחר שבוצעה בהם פעולת הטשטוש).

3.

ואלה הן העובדות הרלבנטיות, כפי שניתן ללמוד אותן מתשובת משרד הביטחון (להלן : המשיב ) לבקשה שלפני (שכן הצגת הדברים על ידי המבקש בבקשתו לא היתה מושלמת): בתאריך 9.6.09 הוכרזה המשיבה 2 (להלן: המשיבה ) כזוכה במכרז בנוגע לפריט 22, לאחר שהוברר כי הצעתה היתה הזולה ביותר. יומיים מאוחר יותר הודע למשיבה כי ההתקשרות תהא לשנה, החל מתאריך 1.7.09, עם אפשרות להארכה בשנה נוספת. בתאריך 28.6.09 פנתה המשיבה למשיב 1, משרד הביטחון, והודיעה כי התכוונה לספק את השירות המבוקש באמצעות קבלנות משנה של המבקש, אך המבקש נסוג בו ולכן היא ביקשה אורכה למתן השירות עד לתאריך 15.7.09. משרד הביטחון סירב לבקשה והוציא הזמנת עבודה לשלושה כלים לתאריך 2.7.09 ואילך. ביום האמור התייצבו הכלים, אך שניים מהם לא היו בשנתון הנדרש ולא היו להם המטאטאים הנדרשים ועל כן הם שובצו לעבודה אחרת (טשטוש, ולא ניקוי כבישים). בתאריך 5.7.09 הודיע משרד הביטחון למשיבה כי עליה לתקן את הליקויים ללא דיחוי. המשיבה החלה בתיקון הליקויים באופן הדרגתי והחל מתאריך 12.7.09 עומדים הכלים שלה בדרישות המשיב.

כאן המקום להעיר כי התשתית העובדתית, הנלמדת מבקשת רשות הערעור, שונה מעט כאמור מזו שפורטה על ידי משרד הביטחון. בין היתר, המבקש לא התייחס בבקשתו למגעים הנטענים, שהתקיימו בינו לבין המשיבה והסתפק בציון העובדה שהמשיבה היא שפנתה אליו לשיטתו "ברגע האחרון", כדי שיסייע לה בביצוע העבודות שאותן התחייבה לבצע בהצעתה במכרז.

4.

בתאריך 5.7.09 הגיש המבקש עתירה מינהלית לבית המשפט הנכבד קמא, ובה דרש לבטל את זכייתה של המשיבה במכרז (בפריט האמור), והעלה טענות שונות כנגד המכרז, כגון: אי הכללת תנאי סף של ניסיון קודם והחזקה של כלי הצמ"ה הנדרשים; חוסר תקינות הליך הבחירה באמצעות אי הפעלת אמות מידה נאותות; היעדר תשתית עובדתית מספקת שהיא הכרחית לשיטתו לפני הבחירה במשיבה כזוכה במכרז; אי הבאת כל השיקולים הרלבנטיים בחשבון על ידי ועדת המכרזים, וכיו"ב. עם הגשת העתירה, המבקש הגיש גם בקשה למתן צו ארעי וצו ביניים, שימנע ממשרד הביטחון לחתום על חוזה עם המשיבה בהתאם לתוצאות המכרז. בתאריך 6.7.09 דחה בית המשפט הנכבד קמא את הבקשה לסעד זמני בנמקו כי המבקש לא תקף את תנאי המכרז לפני הגשת ההצעות (לרבות קיומם, או אי קיומם של תנאי סף, כאלה או אחרים, בגדרו) ולכן הוא מנוע מלעשות זאת כעת. עוד קבע בית המשפט הנכבד קמא כי בדיקת כשרות זכיית הצעת המשיבה במכרז איננה נבחנת על פי דרך ביצוע העבודות בפועל, אלא על פי עמידתה בתנאי המכרז ובחינה כזו איננה מגלה על פניה פגם בזכייתה של המשיבה. עוד נקבע כי המבקש לא הצביע על בסיס משפטי לזכותו לכפות על משרד הביטחון לבטל את זכייתה של המשיבה וכי הוא לא הצביע על נזק שנגרם לו בכלל, לא כל שכן נזק שאיננו ניתן לפיצוי כספי, המצדיק מתן צו ביניים.

כנגד החלטה זו מכוונת בקשת רשות הערעור שלפני.

5.

בבקשה שלפני שב ומעלה המבקש את הטענות שהועלו על ידו בפני בית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד. הוא טוען כי המשיבה נבחרה כזוכה במכרז הגם

שאין, או שלא היו ברשותה, הכלים הנדרשים והיא חסרת כל ניסיון בביצוע עבודה זו. כן הוא מדגיש כי הוא זה שביצע את העבודה במשך שש שנים קודם לפרסום המכרז האמור. המבקש מלין עוד על כך שוועדת המכרזים שקלה רק את שיקול המחיר הנמוך ביותר – ביחס להצעת המבקש, ולגישתו שיטת בחירה זו מסכלת את העקרונות הראויים שבבסיס דיני המכרזים. כן הוא טוען כי הצעתה של המשיבה היתה זולה ואטרקטיבית, שכן לא היו בידה מלכתחילה הכלים המתאימים, ולפיכך זכייתה במכרז וביצוע העבודות על ידה יש בהם משום פגיעה בעיקרון השוויון.

6.

מתגובת משרד הביטחון לבקשה עולה, כאמור, כי החל מ-12.7.09 עומדים הכלים של המשיבה בדרישות המשרד. כן מציין המשרד כי המבקש משמש כיום כקבלן משנה של זוכה אחר במכרז, לגבי אזור הצפון (דבר שלא גולה על ידו בבקשתו) ומכאן שאף הוא איננו מסוגל לעמוד, בו זמנית, בשתי המטלות. משרד הביטחון סבור כי דין הבקשה להידחות ומדגיש כי מדובר במכרז להספקת שירות, אותו ניתן להפקיע מהזוכה ולהיטיב את נזקו של המבקש – בסעד כספי, אם תתקבל העתירה, ועל כן אין מקום לעכב את ביצוע המכרז בשלב זה. משרד הביטחון מוסיף וטוען כי המבקש לא העלה כל טענה ממשית בדבר נזק שייגרם לו אם תמומש הזכייה (והעלה רק טענה בעלמא לפיה חתימה על החוזה תביא לנזק, ולא פירט עוד). משרד הביטחון גורס עוד כי מבחינת שיקולי מאזן הנוחות, אם תתקבל העתירה בסופו של דבר ניתן יהיה להעביר את הזכייה והמבקש יוכל לתבוע את נזקיו בנוגע לתקופת הביניים. על כן לשיטתו המשך ההתקשרות בינו לבין המשיבה לא יוצר נזק בלתי הפיך ולא יסכל את הדיון בעתירה. המשרד מוסיף וטוען כי סיכויי העתירה אינם גבוהים, וגם בכך יש לגישתו טעם נוסף לדחיית הבקשה.

מעבר לנדרש משרד הביטחון מציין כי קיימת בידיו הזכות להשתמש כנגד המשיבה בתרופה של תשלום מופחת בגין השירות, לאור ההפרות הנקודתיות שאירעו בתחילת ימיה של ההתקשרות. גם בכך יש עילה לדחיית הבקשה, שכן המכרז עצמו כולל סעד מידתי יותר של תשלום מופחת המתאים לנסיבות – לעומת הסעד הקיצוני הנעתר על ידי המבקש: ביטול ההתקשרות.

7.

המשיבה סבורה אף היא כי דין הבקשה להידחות על הסף ולגופה. המשיבה טוענת כי הבקשה הוגשה בחוסר תום לב קיצוני ובשיהוי מכוון מצד המבקש, אשר ישב לשיטתה על "הגדר" והמתין לתחילת העבודות מצד המשיבה, על מנת לנסות לבטל את זכייתה בדיעבד. לשיטת המשיבה, חוסר תום הלב נלמד מכך שהמבקש החליט להגיש את העתירה רק לאחר שהתברר לו באופן סופי שמשרד הביטחון לא מתכוון לבטל את זכייתה של המשיבה – ולא מיד עם פרסום תוצאות המכרז, כמתבקש בהליכים מסוג זה. מעבר לכך, העתירה הוגשה ארבעה ימים לאחר היום הראשון לתחילת העבודות ולאחר שכבר נחתם חוזה בין המשיבה לבין משרד הביטחון. מכאן שהזכייה היא כבר בגדר "מעשה עשוי". כן מדגישה המשיבה כי המבקש איננו נקי כפיים והסתיר מידע חשוב מהערכאות. בין השאר, נטען כי המבקש לא צירף את המכרז העדכני והנכון לבקשה, אלא צירף מכרז קודם שבו חסרים מספר תנאים רלבנטיים למחלוקת. זאת ועוד, המבקש "שכח" לציין, לשיטת המשיבה, בפני בית המשפט הנכבד קמא ובפני בית משפט זה את העובדה כי הוא התחייב בפני המשיבה (בעקבות פנייתה אליו) לספק לה את הציוד הדרוש לה לעבודות נשוא המכרז והפר התחייבותו זו באופן חד צדדי. לגופו של עניין, סומכת המשיבה ידיה על החלטת ועדת המכרזים וסבורה כי לא נפל פגם המצדיק פסילת זכייתה והיענות לבקשתו של המבקש לצו ביניים.

8.

לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה, ובתגובות שהוגשו מטעם המשיבות, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות

מן הטעמים שהובאו בהחלטת בית המשפט הנכבד קמא ומן הנימוקים שאבאר בקצרה להלן.

9.

על בית המשפט הדן בבקשה לצו ביניים לבחון שני עניינים: סיכויי העתירה להתקבל ו"מאזן הנוחות". נפסק, כי ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות – ולהפך. עם זאת, הקריטריון המשמעותי יותר בנסיבות כמו אלו שלפנינו הינו מאזן הנוחות (ראו: בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים (לא פורסם, 6.4.06)).

10.

לגישתי, מאזן הנוחות נוטה כאן במובהק לעבר דחיית הבקשה ועל כן אין להידרש פה בהרחבה לשאלת סיכויי העתירה . עם זאת אציין כי מעיון בעתירה, שצורפה לבקשה, וכן מעיון בתשובות לבקשת רשות הערעור נראה שסיכויי העתירה אינם מן הגבוהים וזאת מבלי לקבוע מסמרות בדבר. על פני הדברים עולה הרושם כי המשיבה עמדה בתנאי המכרז כפי שנקבעו, ואם סבור היה המבקש כי תנאים אלה אינם מספקים היה עליו מראש על כך ולנקוט בהליכים המשפטיים המתחייבים קודם לכן (השוו: בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' משרד התחבורה , פ"ד לו(4) 44 (1982)). יתר על כן, גם אם הפרה המשיבה מצידה את החוזה בינה לבין משרד הביטחון, הרי שלרשות המשרד עומדת, בנסיבות, תרופה מתאימה, ומדובר באמצעי מתון יותר מאשר ביטול החוזה.

11.

בכל הנוגע לשיקולי מאזן הנוחות , הנני סבור כי המבקש לא הצביע על נזק שייגרם לו כתוצאה ממימוש המכרז באופן מיידי, שלא ניתן לכמתו ולפצות בגינו בכסף – במקרה שעתירתו תתקבל בסופו של דבר. יש להוסיף ולציין כי משרד הביטחון הודיע בתשובתו לבקשת רשות הערעור כי אם תתקבל העתירה, ניתן יהיה להעביר את הזכייה למבקש והמבקש יוכל לתבוע את נזקיו בגין תקופת הביניים. הדבר מחזק את המסקנה כי הנזק שעלול להיגרם למבקש, אם בכלל, איננו נזק בלתי הפיך כלל ועיקר (עיינו: בר"מ 1309/09 ל. עמידור ושות' נ' עמידר החברה הישראלית לשיכון בע"מ (לא פורסם, 17.2.09); בר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (לא פורסם, 27.11.06)).

12.

זאת ועוד – אחרת. אין להתעלם מכך כי בינתיים כבר החלו העבודות וכפי שנמסר על ידי משרד הביטחון, המשיבה עומדת עתה בכל התנאים הנדרשים. הנה כי כן, מדובר כבר ב"מעשה עשוי". גם בכך על בית המשפט להתחשב, בעת בחינת שאלת מאזן הנוחות (ראו: בר"מ 8777/06 מפעלי תחנות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה טבריה

(לא פורסם, 19.11.06)).

13.

טעם נוסף לדחיית הבקשה הוא חוסר ניקיון הכפיים המהותי

שבו היא לוקה . המבקש לא פרס בבקשתו – לא בפני ולא בפני בית המשפט הנכבד קמא – את מלוא התשתית העובדתית הרלבנטית, כפי שהדבר נלמד מתשובות המשיבות לבקשה. המבקש לא התייחס לנתונים חשובים, כגון נוסחו העדכני של המכרז, העובדה שהוא ניהל, כנטען, משא ומתן עם המשיבה לגבי ביצוע העבודות כקבלן משנה מטעמה (דבר שעלול להיות לכאורה בעייתי כשלעצמו במישור דיני המכרזים ודיני התחרות – בשונה מההוראה הקבועה בסעיף 01.16 למכרז). המבקש אף לא ציין כי הוא מבצע עתה עבודות במכרז, בפריט המדובר כקבלן משנה של זוכה אחר. בכל אלה יש משום חוסר ניקיון כפיים מהותי. פגם דיוני התנהלותי זה מוביל אף הוא למסקנה כי דין הבקשה להידחות (ראו: בר"מ 8820/05 המועצה המקומית יבנאל נ' הרב אריה פרקש (לא פורסם, 6.10.05)).

14.

נוכח כל הטעמים המפורטים לעיל – הבקשה נדחית. המבקש יישא בשכר טרחת עו"ד בסך 10,000 למשיב מס' 1. המשיבה 2 לא תזכה בהוצאות נוכח הליקויים שנפלו בהתנהלותה-היא.