בש"א 2522/09שלמה פיוטרקובסקי נ. יגאל ארנון

א.

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (הנשיא גורן) מיום 1.3.09 בתיק ה"פ 548/06.

רקע

ב.

ביום 1.3.09 קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת המשיב וקבע, כי 1% ממניות חברת סלקום המוחזקות בידי המבקש (להלן המניות ) מוחזקות בידו בנאמנות בעבור המשיב וכי האחרון עמד בהתחייבויותיו לפי הסכם אותה נאמנות. על יסוד קביעה עובדתית זו - שהכריעה בין גרסאות עובדתיות קוטביות, לאחר הליך הוכחות - הוצהר: כי המניות שייכות למבקש וכי הוא זכאי לקבלן. עוד נקבע:

"המבקש יהיה זכאי לקבל לידיו את המניות הנ"ל, בכפוף להסכמת בעלי המניות בסלקום, ככל שהסכמה זו נדרשת, בכפוף למילוי ההתחייבויות הכספיות שלקח על עצמו המשיב בגין המניות, ובכפוף לכל הוראה בדין המתייחסת להעברת מניות בסוג זה של תאגיד...

פסק הדין יחול גם על הזכויות בדיבידנדים, כמפורט בתובענה המתוקנת" (עמ' 45).

בסעיף 41 לפסק הדין ניתן "צו עיכוב הליכים למשך 30 ימים מהיום, אם המבקש יחליט לערער לבית המשפט העליון". בקשה להארכת המועד שהוגשה לבית המשפט המחוזי נדחתה (מפי סגן הנשיא זפט) ביום 18.3.09.

טענות הצדדים בבקשה

ג.

ביום 19.3.09 הוגשה בקשה זו, וכתום שבוע הוגשה הודעת ערעור לבית משפט זה (ע"א 2734/09). בבקשה נטען הן לגבי סיכויי הערעור והן לגבי מאזן הנוחות. אשר לסיכויי הערעור נטען בין היתר , כי התחייבות המבקש להעביר את המניות היתה כפופה לתנאים מתלים שלא התקיימו - ושלא ניתן לקיימם כיום. עוד נטען, כי פסק הדין מביא לתוצאה אבסורדית, לפיה בידי המשיב לשלם כיום את תמורת המניות לפי מחירן בשנות התשעים - ובכל מקרה כי בהעדר תמורה לא השתכללה העברת המניות.

ד.

נטען גם, כי בית המשפט התעלם מאמירות ומצגים שונים של המשיב, לפיהם אין לו אינטרס במניות סלקום, ומראיות נוספות המקשות על קבלת גרסתו. במישור המשפטי נטען, כי שגה בית המשפט בקבעו כי נוצרה נאמנות לטובת המשיב, כי לא חלו על המשיב חובות גילוי

שונות לגבי אחזקותיו בסלקום וכי התביעה לא התיישנה. אשר למאזן הנוחות נטען, כי בהתחשב בתקופה בה היו המניות בחזקת המבקש, בכך שכיום הן מעוקלות ובכך שלא ניתן לבצע בהן עסקאות ללא הסכמת צדדים שלישיים (שכנטען מתנגדים) - אין דחיפות בהעברתן כעת. נטען, כי ביצוע מיידי של פסק הדין עשוי לפגוע בהשבת המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור - במיוחד נוכח שווי הזכויות בהן מדובר (כנטען 37.5 מליון דולר). עוד נטען, כי אין מדובר בעיכוב סעד כספי, שכן התביעה התייחסה לזכויות קניין במניות ובזכויות הנלוות להן. ולבסוף, הובעה הסכמה "ש-1% ממניות סלקום והזכויות הנלוות (לרבות הדיבידנד שחולקו ויחולק בגינו) ישמשו להבטחת תוצאות ההכרעה בערעור... זאת במסגרת העיקול... או במסגרת חשבון נאמנות". לבקשה צורף תצהיר המבקש, ובו הוצבע על שווי הזכויות, כאמור, ועל הודעת המשיב בדבר העברת רכושו לבנותיו.

ה.

בתגובתו (מיום 26.3.09) התנגד המשיב לבקשה, אך הביע הסכמה:

"מעל לצורך ולפנים משורת הדין... בכפוף לדחיית הבקשה... להתחייב ולהצהיר כי לא ייעשו כל דיספוזיציות במניות עד למתן פסק הדין בערעור".

לגופה של בקשה נטען, כי סיכויי הערעור נמוכים, שכן גרסת המבקש לגבי הסכם הנאמנות נדחתה, והוכח שאכן נוצרה נאמנות. עוד הוזכרו הגרסאות השונות של המבקש לגבי חתימתו על המסמך מיום 6.5.96 שבו נכללה ההתחייבות כלפי המשיב - גרסאות שהופרכו גם באמצעות חוות דעת מקצועית, ושבית המשפט התייחס לסבירותן בנסיבות. בהינתן אלה, וממצאי המהימנות שנקבעו ביחס לעדי המשיב, נטען כי מדובר בממצאי עובדה שלא בנקל תתערב בהם ערכאת ערעור. בתגובה לטענות המבקש נטען, כי פסק הדין קבע מפורשות שהמשיב עמד בהתחייבויותיו לפי המסמך - ודרישת המבקש לתשלום נוסף, שלהיותו לא מעודכן הוא טוען בבקשה, אין לה על מה לסמוך. עוד נטען, כי המניות נרכשו מלכתחילה בעבור המשיב, ולפיכך אין העברת החזקה בהן מהנאמן (המבקש) כפופה לתנאים שפירטה הבקשה. בנוסף, צורפה הסכמת סלקום ובעלת השליטה להעברת המניות. אשר למאזן הנוחות, הוזכר כי נטל השכנוע מוטל על המבקש - וכי בנסיבות לא הורם. נטען, כי הסעד האופרטיבי מתייחס למניות סחירות ולכספי דיבידנדים - אשר את שניהם ניתן יהיה להשיב אם יתקבל הערעור.

ו.

הוזכר עוד, כי המבקש לא טען, ובוודאי שלא הוכיח, כי ביצוע פסק הדין יפגע בו באופן בלתי הפיך, או כי מצבו של המשיב לא יאפשר השבה אם יתקבל הערעור. תגובה קצרה לתגובת המשיב הוגשה ברשות (ביום 30.3.09). נאמר, בין השאר, כי אין די בהסכמת המשיב לאי עשיית דיספוזיציות, וכי לא הובאו ראיות ליכולת המשיב להשיב את הנכס אם יזכה המבקש. עוד צורף מכתב הבהרה מבעלת השליטה, כי הסכמתה נתונה רק למקרה שהמניות הוחזקו בנאמנות מתחילה. לאחר העיון בכל אלה ניתנת החלטה זו.

הכרעה

ז.

דומני כי ביסודם של דברים, באשר לשאלה הבסיסית בזיקה לבעלות על המניות, נוטה הכף לטובת המשיב. ככלל, "אין בית המשפט לערעורים נוטה לתת סעד זמני המשעה את תוקף פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט קמא. פסק הדין חורץ בשלב זה את הדין וצריך טעם מיוחד כדי שבית המשפט לערעורים ימנע בעד מי שזכה בדין ליהנות מפרי הזכייה" (בש"א 2966/96 עטיה נ' עירית תל אביב יפו , פ"ד נ(1) 668, 671 - השופט זמיר; בש"א 8240/96 חנני נ' פקיד שומה חיפה , פ"ד נ(5) 403; ע"א 3922/08 שירותי בריאות כללית נ' וזאנה (לא פורסם)). כפי שנקבע מקדמת דנא, וכך כחוט השני בפסיקה רבת שנים:

"הכלל הוא - וזו גם ההלכה הפסוקה, כי פסק-דין יש לבצע עם נתינתו; על מנת להצדיק עיכוב ביצועו, על המבקש זאת להצביע ולשכנע על קיומם של שני תנאים מצטברים : כי קיימים סיכויים טובים להצליח בערעור וכן כי אם יזכה בערעור יהא מן הנמנע או קשה להחזיר את המצב לקדמותו או כי ביצועו המידי יגרום למערער נזק שאינו ניתן לתיקון" (בש"א 216/89

אברהמי ובניו חברה לבנין בע"מ נ' בנק המזרחי , פ"ד מג(2) 172, 174 - השופט בייסקי; ההדגשה הוספה - א"ר).

דומני כי המבקש התקשה "להצביע ולשכנע", למצער ברמה הנדרשת, כי התקיימו שני התנאים. כרקע לבחינת סיכויי הערעור יש לתת את הדעת גם לכך שהמבקש הכחיש בראשונה בצורה זו או אחרת (במספר גרסאות שונות) את חתימתו על המסמך משנת 1996, ואת החזקת המניות בנאמנות בעבור המשיב - שני עניינים עובדתיים שהוכרעו לחובתו על סמך ראיות חפציות ועדויות שנמצאו מהימנות. נושא החתימה ,למשל, עובר כחוט השני בפסק הדין - והנשיא גורן החליט לפתוח בו את פסק הדין כמעט כמעין מניפסט. בכגון אלה לא בנקל תתערב ערכאת הערעור (ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים , פ"ד נא(4) 687; ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים (לא פורסם)). ועוד, עיקר טענות המבקש, לרבות אלה שעניינן אי קיומן של חובות דיווח מצד המשיב, נדונו והוכרעו בערכאה הראשונה. סיפור עצוב הוא, של "מאוהב לאויב", בהיפוך שם סיפורו הנודע של ש"י עגנון. אמנם, כיום אין המסמך מ-1996 מוכחש עוד, והטענות נסבות בעיקר על תנאי הנאמנות ואי התקיימותם של תנאים מתלים, אך המדובר בקרב במעלה ההר.

ח.

ועוד, מבלי להידרש לגוף הטענות המרכזיות של המבקש - התקיימותם של תנאים מתלים וסוגיית התמורה - דומה כי הן מניחות הנחות מוצא שאינן מפורשות בפסק הדין. כך מניח המבקש:

"שהתחייבות פיוטרקובסקי למכירה והעברת מניות

כפופה לתנאים מתלים... שעל פי פסק הדין לא התקיימו" (עמ' 1 לבקשה; ההדגשה שלי - א"ר).

אכן, בפסק הדין קמא נאמר גם:

"המבקש יהיה זכאי לקבל לידיו את המניות הנ"ל, בכפוף להסכמת בעלי המניות בסלקום, ככל שהסכמה כזו נדרשת, בכפוף למילוי ההתחייבויות הכספיות שלקח על עצמו המשיב בגין המניות, ובכפוף לכל הוראה בדין המתייחסת להעברת מניות בסוג זה של תאגיד. כל ההוצאות הכרוכות בהעברה, לרבות מיסוי (אם יחול) יחולו על המבקש וישולמו על-ידו" (פסקה 37).

ברם, דברים אלה יש לקרוא על פניהם על יסוד קביעתו הבסיסית של בית המשפט, שהמניות נרכשו מתחילה בעבור המשיב והוחזקו בנאמנות בידי המבקש. בין היתר נקבע: "תחילת הנאמנות במועד קבלת מניות סלקום בשרשור בידי המשיב (המבקש - א"ר)" (עמ' 26). ובמקום אחר: "לטענת המשיב, 'נאמנות מלכתחילה', כלומר עם הקצאת המניות, הייתה נוצרת רק אילו נעשה הסכם משולש בין החברה (כמקנה זכויות), המשיב (כנאמן) והמבקש (כנהנה)... דין הטענה להידחות..." (עמ' 27). בנסיבות אלה, וכפי שציינו סלקום ובעלת השליטה במכתבים שצורפו לתגובת המשיב, לכאורה אין מדובר בהעברה או מכירה הכפופה לתנאים הנזכרים. קרי, הטענה בדבר אי התקיימותם של תנאים מתלים, תלויה בנקודת מוצא שיתכן כי תתברר בערעור, אך על פניו אינה מצויה בפסק הדין. לשם כך על המבקש לשכנע, ראשית, כי לא ב"נאמנות מלכתחילה" עסקינן – כדי שתיבחן שאלת התקיימותם של התנאים המתלים. עם זאת, יתכן שהאמור בפסקה 37 יוצר עמימות מסוימת, אם גם בת הבהרה.

ט.

הוא הדין בשאלת התמורה, והאבסורדיות הנטענת ביחס לפער בינה לבין שווי המניות כיום. בית המשפט קמא קבע במפורש:

"מסקנתי היא כי משקיבל המשיב כספים מידי המבקש בסך מחצית מהתשלומים בהם נתחייב המשיב בגין המניות, והמשיב לא השיב את הכספים, ומשלא הצביע המשיב על סכומים נוספים שאותם נדרש לשלם עבור המניות, ושאת תשלומם דרש ולא קיבל מהמבקש, ניתן לקבוע כי המבקש עמד בהתחייבותו לשאת במחצית ההתחייבויות הכספיות שנדרשו ממנו בגין חלקו במניות" (עמ' 32-31 סוף פסקה 26; ההדגשה הוספה - א"ר).

ועוד, בית המשפט קמא קבע ממצאים ביחס לאופן מימונה של רכישת המניות, וממצאים אלה - על פניהם - אינם עולים בקנה אחד עם טענות המבקש. אכן, בסעיף 37 לפסק הדין נקבע, "המבקש יהיה זכאי לקבל לידיו את המניות... בכפוף למילוי ההתחייבויות הכספיות שלקח על עצמו המשיב בגין המניות" - ואף כאן נוצרה עמימות מה -

אך דומה, למצער כנקודת מוצא, כי מסקנת פסק הדין היא שההתחייבויות הנזכרות מולאו בזמן אמת.

י.

סופו של יום, דומני כי המשוכה העומדת בפני הערעור גבוהה היא; בודאי לגבי חלק ניכר ובסיסי של החזית. זאת, גם מן הטעם שהטענות בערעור מניחות הנחות שלא בהכרח נקבעו מפורשות בפסק הדין - ועל המבקש יהא לשכנע לגביהן. עם זאת יתכן - והדברים נאמרים בזהירות – שישנה, כאמור, עמימות מסוימת באשר לתנאי ההעברה, וזו תוברר בערעור.

י"א.

מכאן למאזן הנוחות. דומה כי בכל הנוגע לדחיפות במועד העברתה של הבעלות במניות הדין עם המבקש. המניות לא היו בידי המשיב מאז הקצאתן, והוא לא נחפז לעסוק בהן במשך שנים רבות עד 2005; ובכל מקרה לעת הזאת הן מעוקלות, ואין דחיפות יתרה בהעברתן. מנגד, קשה לומר שהמבקש הצביע על נזק בלתי הפיך העלול להיגרם מהעברת הבעלות במניות: הוא לא טען לנזק שעשוי להיגרם לו, וטענותיו לגבי יכולת ההחזר של המשיב (שאכן העיד בהליך אחר כי העביר חלק מרכושו לבנותיו) אף הן לא בוססו דיין. באיזון בין השיקולים השונים, יועברו המניות (בתוך 30 יום) לנאמנות בידי באי כוח הצדדים יחדיו.

י"ב.

שאלה מורכבת יותר היא שאלת הדיבידנדים. המשיב (בעמ' 2) טוען כי על המבקשים לשלם לו 69,000,000 ₪ (כולל הפרשי ריבית והצמדה עד ליום התשלום). סכום זה אינו נזכר במפורש בפסק הדין, המתייחס לזכויות בדיבידנדים "כמפורט בתובענה המתוקנת" – אך זו אינה בפניי. בבקשה ובתגובת המבקשים לתגובת המשיב, אין המבקשים מתייחסים לסכום מסוים. על כל פנים, אף שלכאורה מדובר בסכום משמעותי ביותר, לא מצאתי בבקשה נימוק המחייב את עיכוב מלוא התשלום. המבקש אמנם טען בתצהיר, כאמור, כי המשיב "העיד... על העברת רכושו לבנותיו", אך עיון בפרוטוקול המצורף מלמד, כי המשיב אמר "אני כבר העברתי לבנותי 90% מרכושי מזמן, כדי שלא יחכו שאני אמות". אין די באמירה כללית זו (שנאמרה במסגרת עדות שלא התייחסה למשיב עצמו), לגבי העברת נכסים בעבר, כדי ללמד על קושי העשוי להתעורר בעתיד אם יתקבל הערעור. ועוד, מתקיימים יחסי גומלין בין סיכוי הערעור (המגלמים את סבירות החשש שיהיה צורך להשיב את הכספים) למאזן הנוחות (לענייננו, הקושי בהשבה) - ובנסיבות אלה, ובהתחשב בסיכויי הערעור, אין די באמירות כלליות. הסכום המדויק, כאמור, אינו בידיעתי ואין בכוונתי להידרש אליו, וכל שאוכל הוא להפנות לדברי בית המשפט קמא.

י"ג.

חרף האמור, ובהתחשב בסכומים בהם מדובר, סברתי כי לא ייגרם נזק של ממש אם 50% מסכום הדיבידנדים יופקד בנאמנות בידי באי כוח הצדדים - וכך אני מורה. 50% האחרים ישולמו למשיב, כנגד ערבות בנקאית אוטונומית בגובה הסכום המשולם.

סוף דבר

י "ד.

הבקשה מתקבלת חלקית, במובן ש-1% ממניות סלקום יופקדו בתוך 30 יום בנאמנות בידי באי כוח הצדדים, ולגבי הדיבידנדים תחול פסקה י"ג מעלה.