בש"פ 10162/08 יוסף אבו גרדוד נ. מדינת ישראל

לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 25.11.08 בב"ש 22213/08 (כבוד הנשיא

השופט י' פלפל ) לקבל את הערר שהוגש על החלטת בית משפט השלום בבאר-שבע מיום 19.11.08 בב"ש 9941/08 (כבוד השופט ע' רוזין ) ולעצור את העורר עד תום ההליכים נגדו.

העובדות על פי כתב האישום

1.

כנגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו סחר בסם מסוכן, עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן – פקודת הסמים המסוכנים ).

2.

לפי כתב האישום, ביום 11.8.08, בשעה 17:40 או בסמוך לכך, בסמוך לתחנת דלק "פז" ברמת חובב בכביש לרמת בקע, סחר העורר, בצוותא חדא עם אדם נוסף, בסם מסוכן מסוג חשיש במשקל של 2,320 גרם

נטו אשר חולק לעשרים וארבע יחידות בתמורה לסך של 12,800 ₪. העורר הגיע למקום בג'יפ בו נהג האדם הנוסף, ניגש לרכבו של סוכן סמוי אשר הופעל על ידי משטרת ישראל באזור באותה עת, מסר לו את הסם וקיבל את הכסף, בעוד שהאדם הנוסף ממתין ברכב ומזרז אותם.

הליכים קודמים

3.

במקביל להגשתו של כתב האישום כנגד העורר הוגשה לבית משפט השלום בבאר-שבע בקשה לעצור אותו עד לסיום ההליכים כנגדו (ב"ש 9941/08), כאשר השאלה העיקרית שהתעוררה במסגרתה נגעה לזיהויו של העורר כמי שישב ליד נהג הג'יפ וביצע את עיסקת הסמים. בית משפט השלום ( כבוד השופט ע' רוזין ) החליט לשחרר את העורר לחלופת מעצר בקובעו כי אומנם ישנן ראיות לכאורה לכך שהעורר ביצע את העבירה המיוחסת לו בכתב האישום, אולם "קיים בהן כרסום", בעיקר בשל הקושי לקבוע כי הדמות בקלטת אשר הוקלטה על ידי הסוכן והוגשה לצפייתו של בית משפט השלום היא העורר ומאחר שזיהויו על ידי הסוכן במסדר זיהוי תמונות שנערך לו נעשה לאחר כשלושה חודשים מהמועד בו הם נפגשו מפגש שארך כדקה וכאשר הסוכן לא הכיר את העורר כל היכרות מוקדמת. בנוסף, בית משפט השלום העניק משקל נמוך להליך זיהוי התמונות בהיותו אמין פחות מהליך זיהוי חי ובעיקר בשל חוסר יכולתה של המשיבה לנמק מדוע לא נערך לסוכן מסדר זיהוי חי כנדרש.

4.

על החלטה זו של בית משפט השלום הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע ( ב"ש 22213/08). בית המשפט המחוזי (כבוד הנשיא

השופט י' פלפל ) קבע בהחלטתו כי בשלב המעצר עד תום ההליכים אין מקום לדון באמינותו של הליך הזיהוי שנערך לעורר וכי יש להסתפק בזיהוי שבוצע על ידי הסוכן, הן במסדר הזיהוי והן בעימות שנערך בין הסוכן לבין העורר אשר במסגרתו טען הסוכן כי זיהה את העורר בוודאות כמי שמכר לו את הסמים. בית המשפט המחוזי הוסיף כי גם אם יש באופן בו התקיים הליך זיהויו של העורר כדי לגרוע ממשקלו, הרי שהדבר צריך לבוא לידי ביטוי בהכרעת דינו של העורר ולא בשלב מעצרו, וקבע כי "בנסיבות העניין לא נראה שהתרשמותו של בית משפט, יכולה לבוא במקום התרשמותו של הסוכן". משכך, קבע בית המשפט המחוזי כי קיימות ראיות לכאורה לכך שהעורר הוא זה אשר סיפק את הסם המסוכן לסוכן. באשר לעילת המעצר, קבע בית המשפט המחוזי כי משהואשם העורר בעבירת סמים, מתקיימת לגביו עילת המעצר המעוגנת בסעיף 21א(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב–1982 ולא מצא הוא כי מתקיימות במקרה דנן "נסיבות חריגות ויוצאות דופן" אשר יצדיקו את שחרורו של העורר לחלופת מעצר. לאור זאת, קיבל בית המשפט המחוזי את ערר המשיבה והורה על מעצרו של העורר עד לסיום ההליכים נגדו.

טענות העורר

5.

לטענת העורר – באמצעות בא כוחו, עו"ד ח' אוחנה – שגה בית המשפט המחוזי בקבלו את ערר המשיבה על החלטתו של בית משפט השלום ובקובעו כי העורר ייעצר עד תום ההליכים נגדו, וזאת מבלי שהעניק משקל ראוי לאדנים עליהם מושתתת החלטת בית משפט השלום ולכך שהתשתית הראייתית כנגד העורר נסמכת כל כולה על הודעת הסוכן במשטרה, על העימות שנערך לו עם העורר ועל מסדר זיהוי התמונות, כאשר לא קיימת ראיה חיצונית אובייקטיבית כלשהי התומכת בדברי הסוכן.

6.

עוד טוען העורר כי בית המשפט המחוזי לא העניק את המשקל הראוי לכשלים מהותיים שנפלו בהליך זיהויו של העורר כמי שמסר את הסם לסוכן המשטרתי וביניהם: היעדר היכרות מוקדמת בין העורר לבין הסוכן; העובדה שהפגישה בין הסוכן לעורר ארכה מספר שניות בלבד; עריכת מסדר זיהוי תמונות ולא מסדר זיהוי חי לעורר, ואף זאת לאחר שלושה וחצי חודשים ממועד עריכתה של הפגישה האמורה; העובדה כי הסוכן לא הכיר בשמו את האיש שמסר לו את הסמים, כי העורר כלל לא שימש יעד ברשימת היעדים שלשם לכידתם פעל הסוכן וכי לא התקיימה בין השניים התקשרות מקדימה כלשהי; העובדה כי עובר לעסקת הסמים הסוכן יצר קשר טלפוני עם אדם אחר וסיכם איתו את פרטי העסקה כאשר אותו אדם אחר ציין כי אחיו הוא שיגיע למקום ביצוע העסקה, ואולם, העורר אינו אחיו של אותו אדם; וכן העובדה שרב פקד זוהר, אשר צפה בקלטת המתעדת את העסקה, זיהה את מי שמסר לסוכן את הסמים כקאיד אבו לקימה ולא כעורר, כאשר אף הסוכן הודה כי תווי פניו של אבו לקימה דומים לתווי פניו של מי שמכר לו את הסם אולם טען כי אין הוא יכול לקבוע זאת בוודאות.

7.

עוד טוען העורר כי שגה בית משפט המחוזי בקובעו כי "אין זה השלב בו נכנסים לבדיקה מעמיקה של מהימנות הראיות", הואיל ואין לבחינת הכשלים בהליך

הזיהוי של העורר כל קשר לעניין מהימנות הראיות נגדו.

8.

בנוסף, טוען העורר כי גם אם סבר בית המשפט המחוזי כי קיימות ראיות לכאורה לביצוע המעשים בהם חשוד העורר, עדיין היה על בית המשפט המחוזי לבחון את אפשרות שחרורו של העורר לחלופת מעצר אשר הינה ראויה בנסיבות העניין ויש בה להשיג את תכליות המעצר, כפי שקבע אף בית משפט השלום.

9.

נוכח האמור לעיל, עותר העורר לביטול החלטת בית המשפט המחוזי תוך הותרת החלטתו של בית משפט השלום על כנה.

טענות המשיבה

10.

המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד נ' לולב – דוחה את טענת העורר לפיה כל חומר החקירה בתיק נסמך על התרשמותו הסובייקטיבית של הסוכן מן האירוע נשוא הערר, וזאת משקיימת בתיק החקירה קלטת המתעדת את מסירת הסמים על ידי העורר לסוכן ואשר בה רואים למשך כדקה את פניו של העורר, שהיא, לכל הדעות, ראיה אובייקטיבית ועצמאית אשר תומכת בגרסת הסוכן.

11.

באשר לעריכת מסדר זיהוי תמונות במקום מסדר זיהוי חי, טוענת המשיבה כי הדבר נבע מן הקושי של המשטרה לאתר ניצבים שיהיו דומים מספיק לעורר ושיהיו מוכנים להשתתף במסדר זיהוי חי. לטענתה

האנשים שהוצגו לסוכן בתמונות במסגרת מסדר הזיהוי דומים מאוד לעורר, מה שהופך את המסדר לקרוב מאוד באופיו למסדר חי, מה גם שמסדר הזיהוי תועד בקלטת וידאו דבר המאפשר להתרשם באופן בלתי אמצעי מהתנהגות הסוכן במהלכו.

12.

המשיבה מציינת כי לאחר שהמשטרה השיגה פלט שיחות של האדם עימו יצר הסוכן קשר עובר לביצוע עסקת הסמים, נתבקש העורר למסור את מספר הטלפון הסלולארי שלו לחוקרים בכדי שיוכלו לעמת אותו אל מול מספרי הטלפון אליהם התקשר אותו אדם במועדים הרלבנטיים, אולם העורר טען שאינו זוכר אותו. לטענת המשיבה, גם התנהגות זו של העורר מחזקת את הראיות לכאורה נגדו.

13.

נוכח האמור לעיל, טוענת המשיבה כי צדק בית המשפט המחוזי בהחליטו לעצור את העורר עד תום ההליכים נגדו.

דיון והכרעה

14.

לאחר ששמעתי את טיעוני בעלי הדין בדיון שנערך לפניי ועיינתי במסמכים שצורפו לבקשת הערר כמו גם בחומר החקירה שהוגש על ידי באת כוח המשיבה במהלך הדיון, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

15.

בית המשפט רשאי להורות על מעצרו של נאשם רק אם נוכח כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו [סעיף 21(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן – חוק המעצרים )]. מטבעו של הליך המעצר הוא כי חומר חקירה הנבחן במסגרתו אינו נבחן על פי מבחנים ראייתיים חלוטים ונוקשים. בשלב זה, הערכת הקבילות, המהימנות והמשקל הראייתי של חומר החקירה המוגש לבית המשפט מבוצעת בעזרת מבחנים של הסתברות, הגיון, ושכל ישר ולא על פי ערכים מוחלטים. "חומר הראיות בהליך מעצר הוא חומר גולמי שטרם עבר תהליך עיבוד בהליך הפלילי, ובחינתו משקפת עמדה ראשונית, לכאורית, ביחס למעורבות הנאשם בעבירה המיוחסת לו, אשר טרם עברה את מבחני ההערכה הראייתית-שיפוטית הצפויים להיעשות במשפט גופו" [בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 10.4.05)]. מעצרו של נאשם מותנה, אפוא, בהתקיימותו של סיכוי סביר לכך שיהא בראיות הקיימות נגדו, לאחר שעברו את כור ההיתוך של ההליך הפלילי, כדי להביא להרשעתו של הנאשם [בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פד"י נ(2) 133] .

16.

על רקע דברים אלו יש לבחון את החומר הראייתי בתיק זה. כבר כאן יש לציין כי אין ממש בטענת העורר לפיה זיהוי העורר מבוסס כל כולו על זיהוי סובייקטיבי מצד הסוכן, כאשר קיימת בתיק הראיות הקלטה של אירוע מסירת הסם לסוכן. הקלטה זו מהווה ראיה חיצונית אובייקטיבית המחזקת את הזיהוי. אומנם, לאחר שצפה בית משפט השלום בקלטת הוא "התקשה לקבוע כי אכן מדובר במשיב [בעורר] כמי שביצע את עסקת הסמים" אולם, בשלב זה די, כאמור לעיל, בכך שקיים סיכוי סביר לכך שהאדם המופיע בקלטת הוא העורר בכדי לקבוע, בהתבסס גם על הראיות האחרות בתיק זה, כפי שיפורטו להלן, כי קיימות ראיות לכאורה לשם מעצרו עד תום ההליכים.

17.

בניגוד לנטען על ידי העורר, המפגש בינו לבין הסוכן לא ארך מספר שניות בלבד, אלא כדקה, כפי שנקבע אף על ידי בית משפט השלום. אומנם, גם דקה אינה פרק זמן ארוך, אולם מספיקה היא להתרשמות, גם בתנאי הלחץ בהם היה נתון הסוכן, מתווי פניו של אדם. גם היעדרה של היכרות מוקדמת בין הסוכן לבין העורר אינה מחלישה את זיהויו של האחרון על ידי הראשון. אדרבא, דווקא היעדר היכרות כאמור מעיד על כך שהזיהוי הוא כן ואמיתי ומשמיט את החשש שמקורו בקישור תת הכרתי בין מי שמסר את הסם לסוכן לבין דמותו של פלוני שחרוטה בזיכרונו. תמוהה בעיניי טענתו של העורר כי כשלה המשטרה בכך שעצרה אותו למרות שלא שימש יעד ברשימת היעדים שלשם לכידתם פעל הסוכן. וכי ציפה העורר כי משעלה החשד שהוא לוקח חלק באירוע של סחר בסמים, תתעלם המשטרה מחשד זה רק בשל העובדה כי לא התכוונה מלכתחילה לפעול לשם לכידתו?

18.

אף אם נכונה טענתו של העורר כי העובדה שהאדם שעימו סיכם הסוכן את פרטי עסקת הסמים ציין כי אחיו הוא שיגיע למקום ביצועה, כאשר בפועל הגיע אליה העורר שאינו אחיו של אותו אדם, מעלה ספקות מסוימים באשר לזיהוי העורר, ואיני סבור כי זהו המצב, הרי שיכול היה העורר לחזק ספקות אלה באם היה נענה לבקשת המשטרה למסור את מספר הטלפון הסלולארי שלו לחוקרים על מנת שיוכלו לבדוק האם מספר הטלפון של העורר מופיע בפלט השיחות של אותו אדם. משנמנע העורר מלמסור לחוקרים את המספר בנימוק שאינו זוכר אותו, פועל הדבר לחיזוק הראיות כנגדו. גם העובדה שרב פקד זהר, אשר צפה בקלטת המתעדת את העסקה, זיהה את מי שמסר לסוכן את הסם כקאיד אבו לקימה ולא כעורר, אין בה כדי להשמיט את הקרקע מתחת לזיהויו של העורר על ידי הסוכן. שכן, רב פקד זהר כלל לא יכול היה להשוות את הדמות הנראית בקלטת ניגשת אל רכבו של הסוכן עם העורר הואיל ומעולם לא ראה את העורר לפני שצפה בקלטת, כך שזיהוי זה הינו זיהוי על דרך השלילה ומשקלו נמוך מזה של זיהוי חיובי על דרך ההשוואה בין הדמות הנראית בקלטת לבין העורר. ומכל מקום, הסוכן הודה אומנם כי פניו של אבו לקימה דומות לפניו של האדם שמכר לו את הסם, אך טען כי אין הוא יכול לזהותו בוודאות, בעוד שקבע בוודאות, הן במסדר הזיהוי והן בעימות שנערך מיד אחריו כי הוא מזהה את העורר כאותו אדם.

19.

באשר לאופן עריכתו של מסדר הזיהוי במקרה דנן, הרי שככלל, יעשה זיהויו של חשוד במסדר זיהוי חי, ואילו מסדר זיהוי תמונות שמור הוא לנסיבות מיוחדות [ראו: ע"פ 4964/97 מדינת ישראל נ' חסן , פ"ד נג(2) 399 (1999)] . הואיל ומשקלו של מסדר הזיהוי עלול להיות מכריע ולשמש בסיס להרשעה, גורמי החקירה נדרשים להקפיד ולקיים את הכללים שנקבעו למסדר זיהוי [ע"פ 2180/02 קאסם נ' מדינת ישראל , נז(1), 642 (2002)]. לטענת המבקשת, מסדר זיהוי התמונות נערך עקב קשיים טכניים לאתר ניצבים שיידמו לעורר ואשר יסכימו לעמוד למסדר זיהוי. ואילו העורר, בטיעונו על פה בדיון שנערך לפניי, טען כי הציע לסייע לחוקרים באיתור ניצבים למסדר זיהוי, אולם נענה בשלילה. על אף האמור לעיל, מסכים אני עם קביעתו של בית המשפט המחוזי כי גם אם יש בהליך הזיהוי של העורר על ידי הסוכן כדי לגרוע ממשקלו הראייתי, ואיני קובע מסמרות בנדון, הרי שדבר זה יבוא לידי ביטוי בשלב הכרעת דינו של העורר ולא בשלב זה של מעצר עד תום ההליכים נגדו. ואולם, בפני בית המשפט קמא לא עמדה שאלת מסדר הזיהוי בלבד. יצויין כי בעימות שנערך בין הסוכן לבין העורר טען הסוכן כי זיהה את העורר בוודאות כמי שמסר לו את הסם.

20.

ודוק: גם בית משפט השלום קבע כי קיימות ראיות לכאורה כנגד העורר, אלא שסבר הוא כי קיים בהן כרסום בעוצמה המצדיקה שחרורו של העורר לחלופת מעצר. אין דעתי כדעתו. משהואשם העורר בסחר בסם מסוכן, עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים, קמה נגדו עילה להשארתו במעצר עד תום ההליכים נגדו לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק המעצרים, אשר מקים חזקת מסוכנות ביחס למי שנכס לגדרו. העורר כלל לא ניסה לסתור חזקה זו וכל שטען הוא כי יש לשחררו לחלופת מעצר.

21.

לפי סעיף 21(ב)(1) ל חוק המעצרים , לאחר שקמה נגד נאשם עילת מעצר סטטוטורית, על בית המשפט לבחון את אפשרות שחרורו לחלופת מעצר אשר תפחית את הפגיעה בחירותו של מי שטרם הורשע בדין, מחד, ותגשים את תכלית המעצר שנועדה לנטרל את מסוכנותו, מאידך.

22.

ההלכה הנוהגת בבית משפט זה בכל הקשור לעבירות של סחר בסמים הינה כי אין מקום לשחרר נאשמים בעבירות אלה ממעצר לנוכח מסוכנותם לציבור [ראו למשל: בש"פ 1098/98

שם טוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.2.1998); בש"פ 1911/01

אבוקישק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.3.01)]. אינני סבור כי יש לסטות מהלכה זו בנסיבות המקרה שלפניי. שחרור העורר למעצר בית בתנאים מגבילים, יהיו אשר יהיו, אין בו לנטרל את מסוכנותו אשר באה לידי ביטוי במעשים המיוחסים לו, הואיל ויוכל לבצע עסקאות סמים גם בעת שהותו במעצר בית, בעוד שהמשטרה נעדרת יכולת אפקטיבית למנוע עסקאות כאמור.

23.

נוכח כל האמור לעיל, הערר נדחה. העורר יוותר במעצר עד לתום ההליכים נגדו.