בש"פ 10937/07 ליאורה ברקו נ. מדינת ישראל

רקע והליכים

א.ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט רביד) מיום 19.12.07 בב"ש 10359/07 (תיק עיקרי פ' 3164/07), בה נדחתה בקשת העוררת להקלה בתנאי השחרור בהם היא נתונה – מעצר בית מלא ואיסור בגדרו על עיסוק במקצוע עריכת הדין.

ב.כנגד העוררת הוגש, ביום 21.11.07, כתב אישום המייחס לה עבירות של אספקת סם והחזקת סם שלא לצריכה עצמית. לפי הנאמר בכתב האישום הגיעה העוררת, עורכת דין במקצועה, ביום 14.11.07 לכלא השרון לצורך פגישה עם האסירים יצחק בר מוחא ואלירן דריי, הנאשמים יחד עמה בכתב האישום. נטען בכתב האישום, כי העוררת נשאה עמה שפתון (מסוג “lobello” ) שהכיל 2.93 גרם סם מסוג קוקאין, עשרים כדורי קלונקס ושני כדורי ויאגרה וכן מיכל דבק פלסטי. במהלך הפגישה עם ה"ה בר מוחא ודריי מסרה העוררת, בהוראתו של ה' בר מוחא, את השפתון ואת מיכל הדבק לה' דריי שהחביאם בתחתוניו.

ג.המדינה עתרה לבית המשפט המחוזי בירושלים בבקשה לעצור את העוררת עד תום ההליכים, אולם הצדדים הגיעו לכלל הסכמה, שקיבלה תוקף של החלטה, כי העוררת תשוחרר למעצר בית מלא בביתה, בערובה עצמית בסך 30,000 ש"ח ובפיקוח אמה ואחותה שתערובנה לה אף הן בסך 30,000 ש"ח כל אחת. על פי נוסח ההסכמה, תימנע העוררת מלעסוק במקצוע עריכת הדין עד למתן החלטה אחרת בעניינה (החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט רביד) מיום 21.11.07 בב"ש 10279/07).

ד.(1) ביום 11.12.07 עתרה העוררת לבית המשפט המחוזי לבטל את מעצר הבית המלא ולאפשר לה לחזור לעיסוקיה, בסייג שייאסר עליה להיכנס לתחנות משטרה, לבתי סוהר ולבתי מעצר (ב"ש 10359/07). בהחלטת בית המשפט (מפי השופט רביד) מיום 19.12.07 נדחתה הבקשה, בקביעה כי קיימות ראיות לכאורה שיש בהן פוטנציאל להביא להרשעת העוררת בתום ההליך, ותוך דחיית טענת העוררת לגבי דלות חומר הראיות. בית המשפט סקר את חומר הראיות, ובראשו הראיה העיקרית, קלטת שבה נשמע דו-שיח בין ה' בר מוחא לעוררת. בית המשפט ציטט מתמליל הקלטת דו שיח זה:

" ליאורה : סגרנו לכם את זה עם דבק.

איציק : בסדר.

ליאורה : הוא מילא לך את זה. פיצץ אותם. ועכשיו חודש יהיה שקט. חודש יהיה שקט.

איציק : איזה ליאורה את".

בית המשפט ציין, כי לנוכח אלה, ולנוכח הימצאותו של שפתון מלא – בין השאר – בסמים ובדבק (כמפורט מעלה) במפשעתו של ה' דריי בסמוך לכך, עומדת לחובת העוררת החזקה התכופה, קרי, הימצאות המיכל והקשר בין המחזיק לעבירה (ע"פ 566/89 מרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 539 (1992). ב נוסף ציין בית המשפט את הודעתה של העוררת, כי אינה מוכנה להתייחס לשיחותיה עם ה"ה דריי ובר מוחא - השומרים מצדם על זכות השתיקה - ושהיא מכחישה את הכנסת הסמים לבית הסוהר. עוד אמר בית המשפט, כי בהודעתה טענה העוררת שנכח סוהר במהלך הפגישה, אולם בקלטת אין רואים סוהר, ואף הודעת הסוהר אזולאי סותרת את גירסת העוררת. בית המשפט הוסיף, כי אינו מתעלם מכך שהעוררת נבדקה בטרם נכנסה לפגישה, ומנגד ייתכן, שכטענת ה' דריי לא עבר הוא עצמו בדיקה מקיפה טרם הפגישה. עם זאת ציין בית המשפט, כי מכשיר הבדיקה דרכו עברה העוררת מזהה חפצי מתכת, ואילו מיכל השפתון היה על גופה של העוררת; כי ה"ה דריי ובר מוחא לא מסרו גרסה לגבי בדיקת ה' דריי; וכי שלושת הנאשמים בכתב האישום לא מסרו גירסה באשר לתוכן השיחה המוקלטת. בית המשפט קבע, כי בשלב הבקשה למעצר אינו בוחן את משקל הראיות, אלא את דיותן בלבד, לעניין סיכוי סביר להרשעה.

(2) לעניין טענת החיסיון שהעלתה העוררת, קבע בית המשפט כי המדובר בחסיון הלקוח ולא בחיסיון של עורך הדין, וכי ממילא אין החיסיון חל על שיחות בין עורך דין ללקוחו המיועדות להשתתפות בביצוע עבירות פלילית. על כן קבע, כי בנסיבות המקרה המתואר בכתב האישום והראיות לכאורה העומדות לחובת העוררת, אין מקום לשאלה אם יש להסיר את החיסיון, שכן ממילא אין מתקיימים התנאים לתחולתו מלכתחילה. בית המשפט קבע עוד, בצטטו את בש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' סיטבון (לא פורסמה, ניתנה ביום 31.10.07 מפי השופטת ארבל; להלן – עניין סיטבון ), כי אין מקום ליתן אמון בעוררת ואין מקום לתת לה לצאת לעבודה כעורכת-דין. מכאן הערר.

ה.(1) בערר חוזרת העוררת על טענתה, כי אין די ראיות להצדקת הימצאותה בתנאים מגבילים, וכי חומר הראיות הלכאורי כורסם לנוכח מחדלי חקירה מהותיים. נטען, כי הראיות כנגד העוררת הן נסיבתיות בלבד, וכי התשתית הראייתית נסמכת על פרשנות, שאינה חד-משמעית, לשיחה בינה לבין הנאשמים האחרים. כן נטען, כי בשיחות הטלפון שקיימה העוררת טרם ביקורה בבית הסוהר (שהואזנו האזנת סתר – א"ר) אין מאוזכרים סמים ולוא ברמז, וכי תהליך בדיקתה בכניסה לבית הסוהר לא העלה כל ראיה להימצאות השפתון או סמים ברשותה. בהקשר זה מציינת העוררת, כי עברה אף בדיקה ידנית והליך שיקוף, והעדר תיעודו של האחרון מהוה מחדל ראייתי הפועל לטובתה. נטען עוד, כי הנאשמים האחרים לא נבדקו בדיקה קפדנית לפני שפגשו בעוררת, ועל כן קיימת אפשרות שה' דריי נטל עמו את השפתון מתאו טרם מפגשו בעוררת, לנוכח חשש כי ייערך חיפוש בתאו בהיעדרו. העוררת מדגישה, כי בקנטינה בבית הסוהר נמכרו ארבעה שפתונים דומים לשפתון שנתפס בחזקתו.

(2) ביחס למפגש בין הנאשמים לעוררת נטען, כי בתיעוד הויזואלי למפגש אין נצפית העברת השפתון, וכי הסוהרים שנכחו בקרבת מקום לא ראו דבר, אף כי החדר עצמו נצפה מבעד לרשת. עוד נטען, כי קלטת המפגש מצויה באיכות ירודה, ואין בה כל אמירה מפורשת בדבר סמים.

(3) לטענת העוררת, שיתוף הפעולה שלה עם החוקרים והמשטרה היה מלא, למעט השאלות שלדעתה חוסות תחת כנפיו של חסיון עורך דין-לקוח. בהקשר זה טוענת העוררת, כי היה על המדינה לבקש את הסרת החיסיון בטרם דרשה מן העוררת לענות על שאלות אלה.

(4) עוד טוענת העוררת, ביחס לחלופת המעצר, כי גם בהנחה שקיימת תשתית ראייתית לכאורית לחובתה, הנה המסוכנות הנשקפת מצד העוררת היא נקודתית, והיא ניתנת להפגה אם ייאסר עליה להיכנס לבתי מעצר או להיפגש עם עצורים. נטען, כי מעצר הבית נועד להשיג תכלית מניעתית-אישית ולא תכליות חברתיות כלליות, ועל כן יש לבחור בחלופות מעצר העשויות לאיין את מסוכנות העוררת. נטען איפוא, כי לנוכח האפשרות להפיג את מסוכנות העוררת, יש להורות על ביטול מעצר הבית המלא המוטל עליה, ולנוכח משקלו הנכבד של חופש העיסוק, שהוכר כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי, יש לאפשר לה את המשך העיסוק בתחום עריכת הדין; אין מתקיימים התנאים הנדרשים בגדרי סעיף 48(10) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996.

ו.(1) בדיון חזר וטען בא כוחה המלומד של העוררת, עו"ד חימי, כי הרשויות חדלו בכך שלא בדקו כראוי בטרם הכניסה למפגש בין העוררת לאסיר. אשר לחיסיון, אילו היה המדובר בקנוניה בין העוררת לאסירים, היו הללו עושים הכל כדי לסייע לה. ועוד, על פי פסיקה היה על המשטרה לפנות לבית משפט השלום לעניין החיסיון, ולטעון כי הוא אינו חל – אך בינתיים קיים חיסיון והוא מכרסם בעוצמת הראיות. הנסיבות וכמות הסם גם אינן מצדיקות מעצר בית מלא. לא ייגרם נזק, כך נטען, אם תוכל העוררת למצער לצאת לסידורים שונים לחלק מן היום.

(2) באת כוח המדינה, עו"ד חולתא, ציינה כי המדובר במקרה רגיש, אך באשר למעצר הבית היו הסכמות בין ההגנה לתביעה ואין מקום לשנות מהן. עוצמת הראיות, מלבד מציאת הסם, מתמקדת בפסקה שהובאה מעלה, אך מעבר לה. בין השאר הזכירה לשיחת טלפון של העוררת עם אחיו של ה' בר-מוחא בה אמרה שהיא נוסעת ללוד "לקנות מנה". אין גם לכך הסבר, כשם שאין הסבר לדבריה שהובאו מעלה; העוררת מוזמנת גם עתה למסור למשטרה את הידוע לה. מכל מקום, התביעה מתנגדת לשינוי בתנאי מעצר הבית.

(3) לשיטת העוררת ההסכמה בין הצדדים היתה זמנית, בטרם עיינו הסניגורים בחומר הראיות. עו"ד דרחי הוסיף, כי אם יתברר שלא בוצעה עבירה הפרה העוררת חיסיון, ואזי מצויה העוררת בין הפטיש לסדן, בשאלה מה עדיף – להפר את החיסיון או להשיב.

הכרעה

ז.(1) עיינתי בתיק הראיות כולו וכן צפיתי בתקליטור, אף כי התקשיתי להסתייע בו במיוחד. אזכיר כאן, כי ביום 13.11.07, ערב המפגש נשוא כתב האישום, בשעת ערב, שוחחה העוררת עם ה' משה בר מוחא, אחיו של ה' יצחק בר מוחא, ובין היתר נאמר:

"משה – איפה את?

ליאורה – אני נוסעת ללוד עכשיו.

משה – ללוד.

ליאורה – כן.

משה – ואיפה המכתב?

ליאורה – לקנות מנה, במשרד.

משה – את לא הולכת למשרד?

ליאורה – יצאתי מהמשרד הרגע.

משה – טוב כפרה.

ליאורה – למה?

משה – מחר שתראי אותי תביאי לי את זה.

ליאורה – אין בעיה. אני מחר בבוקר במשרד. אין בעיה".

תוכן דברים אלה מחשיד, בתובנתו של כל בר דעת. אמרה השופטת נאור בבש"פ 6111/06 מדינת ישראל נ' אבוטבול (לא פורסם) (2006), כי "... ישנם מקרים בהם ניתן להסיק מחילופי דברים מסקנה במה מדובר בלי שום 'תרגום והסבר' ...לא כך בענייננו. ברור בענייננו מהקלטות שלמעורבים יש 'עסקים' (לאו דווקא כשרים) שונים. 'המפתח' או ה'מפתחות' להבנת השיחות מצוי בידיהם". בנידון דידן הטכסטים בשיחות שהובאו מחשידים בעליל, ובהצטרפם למציאת הסמים, הרי הראיות לכאורה.

(2) למחרת היום בו נערכה השיחה עם ה' משה בר מוחא נערך הביקור בבית הסוהר "השרון", נקלטה השיחה הנזכרת מעלה בין העוררת לה' יצחק בן-מוחא, ונתפס הסם. ההסבר למה שאירע מצוי בידיהם של הנוגעים בדבר (והם שותקים), ובידי העוררת, המתכסה בחיסיון.

(3) לעניין החיסיון הוראות החוק הרלבנטיות הן כדלקמן:

(1) סעיף 47 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 קובע, כי

"(א)דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך-דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח ויש להם קשר ענייני לשירות המקצועי שניתן על-ידי עורך-הדין ללקוח, אין עורך הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החיסיון..." (הדגשה הוספה – א"ר).

(2) סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 קובע כי "דברים ומסמכים שהוחלפו בין לקוח לבין עורך-דין ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על-ידי עורך הדין ללקוח, לא יגלה אותם עורך הדין בכל הליך משפטי, חקירה או חיפוש, מלבד אם ויתר הלקוח על חסינותם". בפרק ו' לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית) תשמ"ו-1981, המוכתר "חובת הסודיות" קובע כלל 19 "עורך דין ישמור בסוד כל דבר שיובא לידיעתו בידי לקוח או מטעמו, תוך כדי מילוי תפקידיו, זולת אם הסכים הלקוח במפורש אחרת; הוראה זו אינה חלה על גילוי בהליך משפטי, חקירה או חיפוש שאינו חסוי על פי סעיף 90 לחוק" (הדגשה הוספה – א"ר).

(3) כפי שמציין ג' קלינג ( אתיקה בעריכת דין, תשס"א-2001, 410), "ההוראה שבסעיף 48 משלימה את הוראתו של סעיף 90. בעוד שסעיף 90 אוסר על עורך דין לגלות את המידע, מורה סעיף 48 לבית המשפט לא לכוף על עורך הדין את מתן העדות".

(4) עינינו הרואות, בפשטות רבה, כי חיסיון חל אך ורק על נושאים "שיש להם קשר ענייני לשירות המקצועי שניתן על-ידי עורך הדין ללקוח". אין צורך בתחכום פרשני כלשהו לקבוע, כי מעשי עבירה שהלקוח ועורך הדין נאשמים בהם אינם חלק מן השירות המקצועי, שאילולא כן "כמעט כסדום היינו לעמורה דמינו" ( ישעיהו א', ט'). כך מסביר גם קלינג ( שם, 413), כי "מגבלה זו (דרישת הקשר הענייני – א"ר) נועדה למנוע את ניצול החסיון לרעה...". אוסיף – אכן, החיסיון "אינו של עורך הדין אלא של לקוחו" ( שם, 420), אלא שהחיסיון חל רק במקום שבו נותן החוק תוקף לתחולתו. בענייננו, על פי החומר, ו"אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות", המדובר בנושא שאינו יכול, על פי טיבו, להיות "שירות מקצועי" ללקוח; אין שירות מקצועי של העברת סמים על-ידי עורך דין ללקוחו.

(5) העוררת טוענת כי על המדינה לפנות לבית משפט השלום כדי להסיר את החיסיון הנטען. היא נסמכת על הכרעתו של השופט (כתארו אז) משה גל בב"ש (י-ם) 4196/05 מדינת ישראל נ' זוזיאשוילי (2005), שלאחר ניתוח מקיף קבע בה, כי "אין מניעה שבית משפט ידון בשאלת תחולתו של חסיון עורך-דין-לקוח, לצורך הליכי חקירה פלילית. בית המשפט המוסמך לדון בבקשות כגון אלו הוא בית משפט השלום...". ואולם, צדק לדעתי בית המשפט המחוזי בנידון דידן בהבחינו בין המקרים. בעניין בו דן השופט גל ביקשה המדינה לקבוע, כי אין חיסיון על תוכן שיחות של פלוני עם עורך דינו. ואולם, במקרה דנא אין התביעה – לשיטתה – זקוקה לדבר כלשהו מן העוררת; היא סבורה, וזכותה לסבור – בכפוף כמובן להכרעת בית המשפט – כי בידיה ראיות לכאורה כנגד העוררת, ועל כך בעצם אין חולק. לתביעה לשיטתה אין איפוא צורך לעסוק בנושא החיסיון, שכן הנטל לעניין זה הוא עתה על העוררת, להפרכת הראיות לכאורה, ובלשונו של השופט קמא "(המדינה) לא היתה צריכה לפנות לשופט להסיר את החיסיון, שכן אין בין מה שעולה מהקלטת לשירות מקצועי הניתן על-ידי עורך דין דבר וחצי דבר. אם חפצה המבקשת לסתור הנחה זו, היה עליה לפנות בבקשה לבית משפט. נזכיר, כי לכאורה המבקשת הצהירה כי גם צו של שופט לא יניע אותה לשנות את דעתה...". מובן כי המדינה היתה שמחה לקבל גירסה מן העוררת, אך לשיטתה גם בלעדיה יסכון התיק.

(6) לעמדת הסניגוריה, העוררת מצויה לשיטתה במלכוד מסוים. ככל שאני מנסה להבינו, עיקרו כי אם תסכים שאין מדובר בנושא חסוי לפי הוראות הדין כאמור מעלה, הריהי מודה בעבירות; ואם לא תסכים ותמשיך לטעון שהמדובר בנושא חסוי, יקשה עליה להתמודד עם הראיות לכאורה. עליה להחליט על דרכה, קרי, האם עומדת היא על החיסיון ונוטלת את הסיכון הכרוך בראיות הקיימות או שמא מוותרת היא עליו, אם יש בידה גירסה, אף אם בכך פוגעת היא בלקוחותיה, אם כי לא בגדרי חיסיון – שאינו חל – אלא בגדרי ראיות לעבירה.

(7) בנסיבות אלה איני רואה לעת הזאת מקום להקלה בתנאי מעצר הבית של העוררת או באשר לעיסוקה כעורכת דין, אף אם לא איאחז בהסכמה שהיתה בשעתו כשלעצמה, וזאת בהנחה כי הסנגורים עיינו בחומר הראיות רק לאחר ההסכמה. המדובר במצב שיש בו חומרה ברמה גבוהה בשל מקצועה של העוררת, דבר הנוסף לעצם עבירת הסמים לכאורה, ולעניין חופש העיסוק אין לי אלא להצטרף לדברי השופטת ארבל בבש"פ 6817/07 סיטבון הנזכר, בו דנה בסעיף 48(א)(10) לחוק המעצרים. סעיף זה מאפשר להטיל "איסור המשך עיסוק הקשור בעבירה, כאשר מתקיים יסוד סביר לחשש שהמשך העיסוק מהוה סכנה לבטחון הציבור, או עלול להקל על ביצוע עבירה דומה". אף אם לא נראה את הדברים במשקפי בטחון הציבור, הסיפה ("להקל על ביצוע עבירה דומה") חלה למרבה הצער. אי אפשר שלא לומר כי מקצוע עריכת הדין, שהוא מקצוע המשלב מזה את אמון הלקוח בעורך הדין ומזה את אמון הציבור בו, אמון הפותח לפניו גם דלתות בית האסורים לביקור לקוחותיו – מחייב נקיטת דרכי מניעה חדות. אין מנוס איפוא בשעה זו מהמשך מעצר הבית ואי העיסוק במקצוע, גם כדי שלא לאפשר חלילה שיבוש.

(8) על כן אין בידי להיעתר לערר.