בש"פ 1230/20פלוני נ. מדינת ישראל

1.

עניינם של שני העררים שלפניי הוא פרשה חמורה של אונס קבוצתי אשר כבר נדונה על ידי ביחס לאחד הנאשמים בעבירה זו (להלן: הנאשם האחר ) בגדרו של בש"פ 248/20 פלוני נ' מדינת ישראל (2.2.2020) (להלן: בש"פ 248/20 ).

2.

ביום 14.11.2019 הוגש נגד העוררים ונגד הנאשם האחר כתב אישום המייחס להם אינוס בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 345(ב)(5) בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ועבירות נוספות. כתב אישום זה הוגש לבית המשפט המחוזי נצרת בתפ"ח 31824-11-19 (להלן: ההליך העיקרי ).

3.

כתב האישום מספר כי ביום 21.10.2019, בסמוך לשעה 2:15, הבחין העורר בבש"פ 1230/20 (להלן: עורר 1 ) בג' (להלן: המתלוננת ) כשהיא שיכורה וצועדת לבד לדירתה (להלן: הדירה ), לאחר שבילתה עם חברותיה בפאב הסמוך למקום מגוריה. עורר 1 החליט לנצל את מצבה של המתלוננת ולקיים עמה יחסי מין כשהיא נתונה תחת השפעת אלכוהול ואחר כך שיתף בכך את חבריו, שכללו את הנאשם האחר ואת העורר בבש"פ 1232/20 (להלן: עורר 2 ). בהתאם לכך, יצר עורר 1 קשר טלפוני עם הנאשם האחר, שיתף אותו בכוונתו והציע לו להצטרף אליו. הנאשם האחר נענה להצעה ולאחר שקיבל הנחיות מעורר 1 נכנסו שניהם לדירה באופן הבא: תחילה, דפק עורר 1 על דלת הדירה, וכשהמתלוננת פתחה את הדלת הוא נכנס לדירה; כעבור מספר דקות, ביקש עורר 1 מהנאשם האחר להצטרף אליו, והנאשם האחר, שהמתין לקריאה זו מחוץ לדירה, עשה כדברו. בזמן שהשניים היו בדירה, וביודעם כי המתלוננת מצויה תחת השפעה של משקאות משכרים ואינה מסוגלת לתת הסכמה חופשית לקיום יחסי מין, הפשיטו עורר 1 והנאשם האחר את המתלוננת מבגדיה התחתונים והחדירו את איברי מינם אל איבר מינה ואל פיה לסירוגין. בחלק מהזמן עשו השניים את מעשיהם בו זמנית; הם המשיכו במעשים אלה, עד אשר הגיעו לסיפוקם, גם לאחר שנוכחו לראות שהמתלוננת בתולה תוך שהם מתעלמים מאנקות כאבה ומדימום שזב מאיבר מינה. במהלך שהותם בדירה, הקליט הנאשם האחר באמצעות טלפון סלולרי חלק מההתרחשויות ללא ידיעתה וללא הסכמתה של המתלוננת. לאחר מכן, הזמין עורר 1 לדירה את עורר 2 ואדם נוסף ושלח להם הקלטה קולית שבה נשמעות גניחות בעת קיום יחסי המין עם המתלוננת. בהמשך, הפסיק הנאשם האחר את ההקלטה ויצא מהדירה בזמן שעורר 1 המשיך לקיים יחסי מין עם המתלוננת. לאחר שיצא הנאשם האחר מהדירה, הגיע לשם עורר 2, הצטרף לעורר 1, וקיים אף הוא יחסי מין עם המתלוננת בניגוד לרצונה.

4.

בד-בבד עם הגשת כתב האישום, ביקשה המדינה לעצור את העוררים מאחורי סורג ובריח עד תום משפטם (ראו מ"ת 31858-11-19 (מחוזי נצרת)). עניינו של עורר 1 נדון והוכרע על ידי השופטת ת' נסים שי ביום 28.1.2020, ואילו עניינו של עורר 2 נדון והוכרע באותו יום על ידי השופטת א' לינדנשטראוס . לאחר שמצא כי ההאשמות שהועלו נגד שני העוררים מאומתות בראיות לכאורה, החליט בית משפט קמא לעצרם בבית המעצר עד תום משפטם למרות היותם נטולי עבר פלילי – זאת, נוכח המסוכנות הנשקפת מכל אחד מהם והצורך להגן על ציבור הנשים מפניה, וכן בשל היעדרה של חלופה למעצר מאחורי סורג ובריח אשר יכולה לאיין מסוכנות זו או להפכה לזניחה. החלטות אלה ניתנו בהתבסס על מכלול הנסיבות, וביניהן: נסיבותיה של הפרשה החמורה; תסקיר המעצר שהוגש על ידי שירות המבחן בעניינו של עורר 2, אשר לא המליץ על שחרורו לחלופת מעצר ואף לא על מעצרו בתנאי איזוק אלקטרוני; התרשמותו השלילית של בית המשפט מהמפקחים שאמורים היו להבטיח כי העורר 1 ימלא אחר תנאי מעצרו באיזוק אלקטרוני, לצד התסקיר החיובי יחסית שהגיש שירות המבחן בעניינו; וכן מצבה הנפשי של המתלוננת עליו דיווח שירות המבחן, שכלל פחד משחרור העוררים לחופשי.

על החלטות אלה הוגשו העררים שלפניי.

5.

העוררים טוענים כי מן הדין להמיר את מעצרם שמאחורי סורג ובריח במעצר-בית באיזוק אלקטרוני או, לפי מינוח מדוייק יותר, במעצר בתנאים של איזוק אלקטרוני אשר יבוצע בבתיהם או בבתים של קרובי משפחותיהם. העוררים משליכים את יהבם על ההחלטה שנתתי בבש"פ 248/20 הנ"ל בעניינו של הנאשם האחר ובה הוחלט לשחררו למעצר בתנאים של איזוק אלקטרוני שיבוצע בבית אחותו, הרחק ממקום מגוריה של המתלוננת, ובכפוף לתנאים מגבילים אשר כוללים שלילת חלונות התאווררות והפקדת ערבון כספי או ערבות בנקאית בסכום משמעותי, לצד ביטחונות נוספים.

6.

עורר 2 מוסיף וטוען כי המסד הראייתי שעל בסיסו מבקשת המדינה להרשיעו הינו רעוע. בהקשר זה מפנה עורר 2, בין היתר, לסתירות שונות בגרסת המתלוננת ולנתוני מערכת האיכון של ה- GPS ( global positioning system )

שמיקמו את מכשיר הטלפון הסלולרי שברשותו בדירת המתלוננת רק למשך דקות ספורות וזיהו את הימצאות המכשיר במהלך הזמן שבו בוצע האונס הקבוצתי מחוץ לדירה, אם כי בסביבתה הקרובה. לטענתו של עורר 2, נתונים אלה תומכים בגרסתו לפיה הוא לא אנס את המתלוננת אלא רק נכנס לדירתה כדי לשטוף ידיים ולנקות את עצמו מצואה עליה דרך קודם לכן, ואז ראה את עורר 1 מקיים עם המתלוננת יחסי מין.

7.

אינני שותף להערכתו של עורר 2 כי ראיות המדינה אשר נוגעות לחלקו בפרשה סובלות מחולשה אימננטית. הסתירות בדברי המתלוננת עליהן הצביע עורר 2 אכן תחייבנה את המדינה להסבירן באופן שיסיר כל ספק סביר ביחס לאמינות גרסתה, אולם נטל זה לא נראה לי כבד מנשוא. המתלוננת עברה תקיפה מינית קשה ואכזרית בהיותה שיכורה. בנסיבות אלה, היה זה מפתיע אם גרסתה ביחס לכל אחד ואחד מפרטי האירוע המזעזע שחוותה היתה שלמה, קוהרנטית ונטולת סתירות. בית המשפט שלפניו מתנהל ההליך העיקרי יוכל אפוא להסתפק לצרכי הרשעתו של עורר 2 בתיאור עובדותיו הבסיסיות של האירוע אשר בא מפיה של המתלוננת, אם ימצאהו אמין מעבר לספק סביר. לזאת יש להוסיף את אמרותיהם המוקלטות של עורר 1 ושל הנאשם האחר, אשר יכול שתהיינה קבילות כראיה לאמיתות תוכנה נגד עורר 2 (ראו סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, וכן ע"פ 501/81 אבו-חצירה נ' מדינת ישראל , פ"ד לו(4) 141 (1982)). מאמרות אלה עולה – לפחות לכאורה, אם לא למעלה מכך – כי האירוע כלל מגע מיני בין עורר 2 למתלוננת. מסקנה זו נתמכת גם בהזמנה לבוא לדירת המתלוננת וליטול חלק במעשים המיניים שבוצעו במתלוננת בניגוד לרצונה, שעורר 1 שיגר לעורר 2. באשר לנתוני ה- GPS , אין זה מן הנמנע כי אלו אינם מזהים באופן חד מספיק את גבולות דירתה של המתלוננת, ועל כן הימצאות מכשיר הטלפון הסלולרי של עורר 2 בקרבת הדירה, שבה, כאמור, בוצע האונס האכזרי, אינה מוכיחה את חפותו, אלא אולי להיפך.

8.

אין תמה אפוא כי עורר 2 בחר שלא לחלוק על כך שראיות המדינה צולחות את סף המינימום לצרכי מעצר הנאשם עד תום ההליכים, אשר נקבע בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, 167-163 (1996). הווה אומר, ראיות התביעה ביחס לעורר 2 עוברות בהצלחה את המבחן הקובע של ״אם נאמין״: אם נאמין לראיות אלה, יהא בהן כדי לחייב את המסקנה שעורר 2 ביצע את מעשה האונס המיוחס לו (ראו בש"פ 215/19 סלאימה נ' מדינת ישראל

(22.01.2019)). בזאת אוכל להסתפק, שכן גם אם אניח כדברי עורר 2 – שעמם, כאמור אינני מסכים – כי ראיות התביעה ביחס אליו נמצאות ברף הנמוך של הוכחה לכאורה, לא יהא בכך כדי לעזור לעורר זה לנוכח מסוכנותו אשר נמצאת בצדה הנגדי של מקבילית הכוחות (ראו: בש"פ 5564/11 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 4 והאסמכתאות הנזכרות שם (8.8.2011); וכן, בש"פ 4738/14 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 18 (14.7.2014) (להלן: בש"פ 4738/14 )). ברי הוא, כי מדובר במסוכנות בעוצמה גבוהה אשר נלמדת הן מהאירוע עצמו והן מהוראות סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ). לעניינה של מסוכנות כאמור יפים הדברים אשר נאמרו על ידי השופט י' עמית בבש"פ 4738/14 הנ"ל:

"ייתכן מצב בו עוצמת הראיות מוחלשת אך עילת המעצר היא עוצמתית באופן שכל נטילת סיכון לגביה תהיה בלתי סבירה, כך שאין למעשה חלופת מעצר מתאימה שתוכל להגשים את מטרות המעצר. במקרה כאמור, לא יהא מנוס ממעצרו של הנאשם על אף הבעייתיות במשקלן של הראיות לכאורה".

אשר על כן, למרות שהראיות אשר מסבכות את עורר 2 באונס הקבוצתי אינן חזקות כמו אלו שמצביעות על כך שעורר 1 יזם את האונס ונטל בו חלק עיקרי, מצבם של שני העוררים הללו לעניין מעצרם עד תום ההליכים הוא אותו מצב בדיוק. עילת מעצר עוצמתית קיימת ביחס לשניהם, וכל שנשאר לבדוק הוא האם ניתן לאיין או למזער את מסוכנותם על ידי הגבלת חירות פחות חמורה מהמעצר מאחורי סורג ובריח.

9.

ברי הוא, כי המסוכנות הנשקפת מהעוררים אינה מאפשרת את שחרורם לחלופת מעצר שהגבלותיה על חירותם תהיינה פחותות מאלו של מעצר באיזוק אלקטרוני. העוררים עצמם אינם מבקשים לשחררם לחלופה כזאת: הם מבקשים לעבור למעצר בתנאי איזוק אלקטרוני, וטוב שכך. דא עקא, כפי שהסברתי בבש"פ 248/20 הנ"ל ביחס לפרשה החמורה שבה עסקינן, העברתו של נאשם מבית המעצר אל מעצר באיזוק אלקטרוני תתאפשר רק מטעמים מיוחדים ובנסיבות יוצאות דופן כאמור בסעיף 22ב(ב) לחוק המעצרים; וכדי שטעמים ונסיבות כאמור יתקיימו, השיקולים התומכים במעברו של הנאשם למעצר באיזוק אלקטרוני חייבים להיות נקיים מספקות ביחס לאפשרות שהלה ינסה לבצע עבירות נוספות, לשבש מהלכי משפטו או להימלט מאימת הדין. ביחס לנאשם האחר, ספקות כאמור הוסרו ועל כן החלטתי שהלה יהא עצור בתנאי איזוק אלקטרוני בבית אחותו.

האם ספקות כאמור הוסרו גם ביחס לעוררים דכאן?

10.

תשובתי לשאלה זו היא לאו מוחלט. המפקחים שהוצעו על ידי עורר 1 לא רכשו את אמונו של בית משפט קמא אחרי ששירות המבחן המליץ על העברתו למעצר באיזוק אלקטרוני בבית השייך לקרובת משפחתו. באשר לעורר 2, שירות המבחן כלל לא המליץ על העברתו אל מחוץ לכותלי בית המעצר. העוררים מעלים בכגון דא טענות כהנה וכהנה, אולם אין בטענות אלו כדי לעזור להם בשל האמור בסעיף 22ב(ב) לחוק המעצרים, הנקרא יחד עם סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק, ואשר חל על כל אחד מהעוררים. השאלה שיש לשאול ביחס לאפשרות להעביר למעצר באיזוק אלקטרוני נאשם שנעצר מאחורי סורג ובריח כשסעיף 22ב(ב) לחוק המעצרים חל עליו, היא לא "למה לא?", אלא "למה כן?". הנטל להוכיח את קיום הטעמים המיוחדים, שסעיף זה דורש כתנאי להסתפקות במעצר באיזוק אלקטרוני חלף המעצר הרגיל בין כותלי בית המעצר, הוא נטל כבד הרובץ על כתפי הנאשם. כפי שהוסבר בבש"פ 248/20, נטל זה ניתן להרים רק על ידי הבאת ממצאים פוזיטיביים אשר מצביעים על נסיבותיו המיוחדות של הנאשם ועל האפשרות המעשית לאיין את מסוכנותו בהיותו מחוץ לבית המעצר. ביקורת על שירות המבחן שלא סיפק ממצאים כאמור וטענות נגד החלטת בית המשפט ביחס לאמינותם של אלו שאמורים היו לפקח על הנאשם במקרה של שחרורו מבית המעצר, אינן יכולות לשמש תחליף לממצאים הפוזיטיביים הדרושים. העוררים לא סיפקו ממצאים כאמור, ובמובחן מהנאשם האחר שעניינו נדון בבש"פ 248/20, לא הסירו את הספקות שהיה עליהם להסיר בעניין מסוכנותם. העררים שהם הגישו נגד ההחלטות להחזיקם בבית המעצר עד תום משפטם צריכים על כן להידחות.

11.

הנני דוחה אפוא את שני העררים.