בש"פ 141/13 פלוני נ. מדינת ישראל

1.

כנגד העורר הוגש כתב אישום, שמייחס לו ביצוע מעשים מגונים בקטינה בהיותה כבת 13.5 – יום הולדתה ה-14 חל בעוד כשבועיים (להלן: המתלוננת). על רקע זה ביקש הסנגור מבית המשפט המחוזי בירושלים להורות למשטרה לחקור את סביבתה של המתלוננת ומעשיה, הן בתקופה הקודמת לאירועים המתוארים בכתב האישום והן בתקופה שלאחריהם. כן ביקש העותר להורות למשטרה להשיג - ולמסור לו - את תיק בית הספר של המתלוננת, ואת תרשומות השיחות שקיימה המתלוננת עם אימהּ ועם עובדת סוציאלית. לדבריו, ראיות אלו הן חיוניות לשם ביסוס הגנתו, שכן באמצעותן ניתן יהיה לבחון את הגרסאות השונות שמסרה המתלוננת ואת מצבה הנפשי. בקשה זו, שהוגשה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החוק), נדחתה. מכאן הערר המונח בפניי.

יצוין כי ההחלטה של בית המשפט המחוזי ניתנה אתמול. הדיון בפניי נקבע להיום, הואיל ועדות המתלוננת אמורה להישמע מחר.

2.

בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה. הובהר כי סעיף 74 לחוק איננו המסגרת המתאימה: סעיף זה עוסק בעיקרו בזכות לעיון בחומר חקירה קיים, ולא בדרישה להשלמת חקירה או ליצירת ראיות חדשות. אף אם במקרים מסוימים ייתכן לעשות שימוש בסעיף 74 להשגת חומר שאיננו מצוי פיזית בידי המשטרה, הרי שהעורר לא סיפק תשתית ראייתית ולוּ לכאורה לקביעה שיש בחומר המבוקש כדי לסייע בהגנתו.

3.

במסגרת הערר נטען כי התיק מושתת בעיקרו על גרסה מול גרסה. הפריטים אותם נדרשת המשטרה להשיג יכולים לסייע בביסוס גרסתו של העורר, ומנגד להחליש את גרסתה של המתלוננת. הסנגור הדגיש עד כמה חשוב, לשם עשיית מלאכתו, לקבל ראיות "סביבתיות" או רקע סביבתי אודות אישיותה של המתלוננת. לדברי הסנגור, הוא קיבל דיווחים שונים אודות התנהגות המתלוננת מחוץ לגדרי האירוע הנטען, באופן שעשוי לקדם את הגנת הנאשם. עוד הדגיש הסנגור כי מאחר והמתלוננת תשמש כעדה בתיק של עבירת מין, כאשר בגדר העדות יהיה עליה לתאר את המעשים המיוחסים לעורר בכתב האישום, יהיה זה מלאכותי לטעון שלמתלוננת זכות לפרטיות בהקשר למעשיה אף מחוץ למקרה הנטען. מנגד, המדינה תומכת בהחלטת בית המשפט המחוזי וסבורה כי העורר רשאי להגיש בקשה לפי סעיף 108 לחוק, אך סעיף 74 לחוק איננו חל על הבקשה. הודגש כי חלק מהחומר המבוקש – שיחות עם העובדת הסוציאלית – נהנה מחיסיון לפי סעיף 78 לחוק.

4.

דרישת הסנגור מתחלקת לשתיים: להורות למשטרה לחקור בצורה מקיפה יותר, ולהעביר את החומר המבוקש לעיונו. השאלה המקדמית היא: מה המסגרת הנורמטיבית הראויה לדון בבקשות אלו.

באשר לבקשה שהמשטרה תחקור את המקרה בכיוונים נוספים, הרי שכידוע השיטה המשפטית הישראלית לא אימצה את הגישה לפיה השופט בשלב המקדמי משמש שופט-חוקר, דהיינו: כזה שנותן הוראות לפעולות חקירה נוספות או משלימות. בית משפט זה איננו משמש מעין מפקח-על לתהליכי החקירה (השוו: בש"פ 9363/05 נדג'ר נ' מדינת ישראל (10.10.2005); בש"פ 1800/12 סרור נ' מדינת ישראל (11.7.2012)). אף אם יש תועלת בהעלאת הטענות בתחילת המשפט, כדי לבסס טענה של מחדלי חקירה בסיום המשפט (ואינני קובע עמדה בנידון), עדיין היקף החקירה המתבצעת לא נקבע על ידי צווי בית משפט.

באשר לחומר הקיים המבוקש, עיון בפסיקה מבסס את מסקנת בית המשפט המחוזי כי הדרך הדיונית להשיג את החומר הרלבנטי איננה לפי סעיף 74 לחוק אלא לפי סעיף 108 לחוק. אמנם הפסיקה לגבי סעיף 74 לחוק, שעניינו גילוי חומר חקירה, לא פירשה את המונח האחרון בצורה פורמאלית ודווקנית. כפי שנקבע, באופן חריג ניתן לעשות שימוש בסעיף 74 לחוק גם ביחס לחומר שאיננו מצוי בידי רשויות התביעה (בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים , פ"ד ס(1) 360 (2005)). אולם, אין הדבר אומר שכל חומר המבוקש על ידי הסנגור נכנס לשעריו של סעיף 74. באשר לחומר שקשור לעובדת הסוציאלית ולעובדי בית הספר - יצוין כי אלה אינם עדי תביעה, הם לא נחקרו, וכמו כן מתעוררות סוגיות של פרטיות או חיסיון (אם כי חלקי). אי לכך, לא נפלה טעות במסקנה לפיה הסעיף הרלבנטי להשגת החומר הוא סעיף 108 ולא סעיף 74. בהקשר זה יובהר כי היות העדה מתלוננת בתיק של עבירות מין, אין משמעותה שהיא ויתרה על זכויותיה לפרטיות. יהיה על בית המשפט קמא לבחון את הסוגיה בצורה עניינית. צא ולמד, שהמחוקק התווה דרך לבחון את הבקשה לגופה. דרך זו שנקבעה איננה מחייבת כעניין שבשגרה העברת החומר מהתביעה לסנגוריה בכל מקרה ומקרה, אלא דורשת סוג של פיקוח. זהו אחד מההבדלים בין סעיף 74 לסעיף 108. כך או כך, העיקר הוא כי קשה יהיה לסווג בקשה מעין זו בנסיבות העניין ככזו שנכנסת תחת למטריית סעיף 74 לחוק. חומר חקירה לחוד, וחומר להגנה לחוד. במובן זה, שתי הבקשות של הסנגור – הגם שטמון בהן היגיון מבחינתו – אינן מחייבות את התביעה לחקור או להרחיב את ההגדרה של חומר החקירה בתיק.

נדמה כי הסנגור מעדיף שבקשתו תידון לפי סעיף 74, ולא 108, גם משיקולים מעשיים. בהקשר זה הודגש – כפי שצוין - שחומר שנמסר לפי סעיף 74 מועבר לסנגור, ואילו חומר שמושג לפי סעיף 108 מועבר ישירות לבית המשפט. בכך לוקח הסנגור סיכון שמבחינתו הוא היה מעדיף לעקוף, דרך המנגנון ה"ידידותי" יותר לסנגוריה של סעיף 74. בעניין זה אעיר שתי הערות. ראשית, גם אם הדבר נכון – אין בכך כדי לפטור את בית המשפט מלבדוק מהו הסעיף המתאים מבחינת מהות הבקשה. לא ניתן לדרוש כי יחול סעיף אחר, שאיננו מתאים לבקשה, רק מפני שהוא נוח יותר לצד זה או אחר. שנית, ומבלי להרחיב את היריעה, נדמה כי יש מקום לפיתוח סדרי הדין בסעיף 108 במידה מסוימת באופן שייקח בחשבון – ולו באופן חלקי – את הקשיים שעליהם דיבר הסנגור במסלול זה. אף הכלים של חקירתה הנגדית של המתלוננת, והעדת עדי הגנה, נועדו לסייע לסנגוריה בהגנה על הנאשם.

5.

בכפוף לאמור, הערר נדחה.