בש"פ 1549/09 מדינת ישראל נ. גל אזולאי

בפני ערר שהגישה המדינה על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופט מ' יפרח), מיום 16.2.2009, המורה כי המשיב ישוחרר ממעצר בלא תנאים מגבילים.

1.

המשיב עומד לדין בבית המשפט המחוזי מרכז ועל פי כתב האישום מיוחסות לו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, נשיאת נשק בצוותא וניסיון לרצח בצוותא. על פי הנטען בכתב האישום התגלע סכסוך בין חברו של המשיב, רועי בונקר (להלן: רועי ) לבין יותם כהן (להלן: יותם ) ורועי סיפר למשיב על כך. ביום 11.9.2008 בשעות הלילה נודע לרועי כי יותם שוהה בחתונה בגן אירועים בקיבוץ תל יצחק, והוא שוחח עם מספר אנשים נוספים ששהו שם באמצעות הטלפון הנייד של נופר אזולאי (להלן: נופר ), בת זוגו של רועי ואחותו של המשיב. באותו מועד היה המשיב בחתונה אחרת בקרבת מקום ובין השעות 21:30 לחצות שוחח עימו רועי מספר פעמים באמצעות הטלפון הנייד של נופר, ובמהלך אותן שיחות רקמו השניים קשר לגרום למותו של יותם בכוונה תחילה. בסביבות חצות הלילה נפגשו המשיב ורועי בנתניה והצטיידו בקטנוע, שתי קסדות ואקדח בקוטר 9 מ"מ . בשעה 00:15 התקשר המשיב באמצעות הטלפון הנייד של נופר לבת דודתו, קטינה המתגוררת בנתניה סמוך לדירתו של יותם, וביקש ממנה לרדת למטה. המשיב ורועי הגיעו באמצעות הקטנוע סמוך לבניין בו מתגוררת בת דודתו של המשיב, וליד מעלית הבניין נטל ממנה המשיב את מכשיר הטלפון הנייד שלה ומסר אותו לידי רועי. רועי התקשר באמצעות מכשיר טלפון זה בשעה 00:20 לאדם אחר ששהה באותה עת בגן האירועים וביקש ממנו ליצור עימו קשר לאותו הטלפון, ומשעשה כן נודע לרועי כי יותם עדיין בגן האירועים. רועי השיב את מכשיר הטלפון למשיב וזה השיבו לבת דודתו. בת הדודה עלתה לדירתה, ובשעה 00:31 התקשר אליה המשיב והודיע לה כי בכוונתו לעלות אליה, וסמוך לאחר מכן אכן עלה אליה ביחד עם רועי והם שהו בביתה כחצי שעה ואז ירדו ונותרו בקרבת מקום. עד השעה 01:31 ערכו השניים מספר שיחות באמצעות הטלפון הנייד של נופר עם אדם ששהה בגן האירועים וזה דיווח להם על מועד עזיבתו של יותם את גן האירועים, ובשלוש שיחות נוספות לאחר מכן (האחרונה בהן בשעה 02:00) דיווח להם כי יותם מתקרב לביתו באמצעות רכבו. מיד לאחר מכן הגיע יותם אל הכניסה לחניון הבניין בו הוא מתגורר, כשהוא יושב במושב האחורי של הרכב ביחד עם בנו בן הארבעה חודשים ואשתו נוהגת ברכב. המשיב ורועי הגיעו אל הכניסה לחניון רכובים על הקטנוע וחבושים בקסדות וירו ממרחק של מטרים ספורים שמונה כדורים לעבר הרכב ונוסעיו. אחד הקליעים פגע באמת ידו השמאלית של יותם וגרם לפציעתו ובנו נשרט בקרקפתו כתוצאה מפגיעת שברי זכוכית שהתנפצה בעקבות חדירת הקליע. אז נמלטו המשיב ורועי מהמקום באמצעות הקטנוע.

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום עתרה המדינה למעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. בפתח החלטתו מיום 16.2.2009 הדגיש בית המשפט כי נגד רועי הוגש כתב אישום נפרד בגין אותה פרשה והראיות נגדו אינן עומדות בפניו וכי מכל מקום עליו לבדוק באופן עצמאי את הראיות העומדות נגד המשיב, שהינן ראיות נסיבתיות בלבד. בית המשפט ציין כי בשלב הדיון בבקשה לא חלק עוד המשיב על כך שנפגש עם רועי ביום 11.9.2008 אך לטענתו הוא נפרד ממנו בסביבות השעה 01:00 והם נפגשו שוב ליד ביתו של רועי בסביבות השעה 02:30. לפיכך, בחן בית המשפט, האם הראיות לכאורה יש בהן כדי להוביל למסקנה חד משמעית כי המשיב ורועי היו יחדיו גם בשעת הירי (02:00). בית המשפט קבע כי אמרותיו של רועי למדובב ששהה עימו בתא המעצר לא מערבות את המשיב בעבירות המיוחסות לו ולכל היותר יש בהן ראיה לכאורה לכך שהחזיק נשק שלא כדין. עוד קבע בית המשפט כי העמדת הודעותיהן של שתי בנות הדודה של המשיב לגבי פרטי הלבוש שלו של רועי בליל הרצח אל מול הודעותיהם של ארבעה עדי ראיה אשר ראו את הקטנוע ועליו היורים נמלטים "מחייבת מסקנה כי לכאורה, אין בהם כדי לזהות את המשיב כמי שרכב על הקטנוע (בין כנהג ובין כנוסע) וכי לא ניתן להשתית עליהן ממצא עובדתי לחובת המשיב". בנסיבות אלה, כך הוסיף בית המשפט וקבע, אין להסיק בעניין זה מסקנה לכאורה משתיקת המשיב בחקירה. עוד קבע בית המשפט כי בפלטי השיחות היוצאות והנכנסות מן המכשיר הסלולארי של נופר (הכופרת בכך שמסרה את המכשיר לידי המשיב או לידי רועי) אין כל ראיה לכך שהמשיב (ולא רועי) הוא שעשה שימוש במכשיר. בית המשפט הוסיף כי אף אם המכשיר הסלולארי אוכן במקומות הנזכרים בכתב האישום, כטענת המדינה, אין בכך כדי לייסד ממצא לכאורה לחובת המשיב, שכן העיקר הוא בקיומן של ראיות לכאורה היוצרות זיקה בין המשיב לבין המכשיר, וכאלו לא הוצגו. עוד קבע בית המשפט כי גם השיחה שהתקיימה בין רועי לבין המשיב, בה דיברו על "ביקור" שערכו לחברם ביום חמישי ואשר הוקלטה בהאזנת הסתר, אינה מצביעה חד משמעית על קיום קשר בין אותו ביקור לאירוע הירי, ובנסיבות אלו, כך הוסיף, העובדה שהמשיב בחר בזכות השתיקה אינה מחזקת את המסקנה שהשיחה נסובה על אירוע הירי דווקא. עוד ציין בית המשפט כי גם דוחות המתעדים את זירת העבירה ודוחות רפואיים אינם קושרים את המשיב לעבירה. עם זאת ציין בית המשפט כי האליבי שמסר המערער, לפיו שהה עם הוריו באירוע בקיבוץ געש ושב ממנו במישרין לביתו בשעה 01:30, הופרך ועתה אין המשיב חולק עוד על כך שנפגש עם רועי לפני האירוע (וגם לאחריו) ואולם, הפרכת האליבי, כך הוסיף בית המשפט וקבע, אינה מהווה ראיה ישירה או נסיבתית באשר להימצאותו של המשיב עם רועי בעת האירוע ועל כן היא אינה תורמת לחיזוק ראיות המדינה. נוכח הדלות הראייתית, כך הוסיף בית המשפט, המשיב אינו נדרש ליתן הסבר לאמרתו של רועי למדובב בדבר הימצאותו של הנשק ברשות המשיב ואין כל מקום להעביר אליו את הנטל להציע הסבר העשוי לשלול את ההנחה המפלילה העומדת נגדו. לפיכך, קבע בית המשפט כי "לא קיימות ראיות לכאורה המובילות למסקנה הגיונית אחת, והיא: מעורבות המשיב בעבירות המיוחסות לו" והורה על שחרורו בהוסיפו כי השחרור אינו יכול להיות מותנה בתנאים משום שבהעדר ראיות לכאורה, אין עילת מעצר נגד המשיב.

ביצועה של החלטה זו עוכב על ידי בית המשפט המחוזי ב-48 שעות לבקשת המדינה, לצורך הגשת הערר שבכאן. הערר הוגש ביום 17.2.2009 והדיון בו התקיים היום, 18.2.2009.

3.

בערר שהגישה המדינה היא טוענת כי בניגוד להחלטת בית המשפט המחוזי, מכלול הראיות הנסיבתיות לכאורה נגד המשיב מוביל למסקנה כי המשיב ביצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום. המדינה מדגישה כי עם מעצרו הכחיש המשיב כל קשר למעשים המיוחסים לו וטען כי היה עם בני משפחתו באירוע עד השעה 01:30 ולאחריו הלך עימם לביתו. אליבי זה הופרך וכיום המשיב מודה, באמצעות באת-כוחו, כי היה עם רועי בליל האירוע נשוא האישום עד השעה 01:00 ושוב למן השעה 02:30. זוהי גרסה כבושה שמעולם לא נמסרה על ידי המשיב ישירות, וכן היא סותרת את גרסת רועי במשטרה לפיה הוא והמשיב היו ביחד באופן רציף בליל האירוע ולא התפצלו ונפגשו שוב לאחר מכן. אף פלטי הטלפונים הניידים שלהם אינם מעידים על שיחות לתיאום מחודש של פגישה. עוד טוענת המדינה כי רועי הודה בפני מדובב כי ביצע את המיוחס לו בכתב האישום ואף אמר לו כי הנשק נמצא אצל המשיב. המדינה מציינת כי אמנם קטע זה אינו ברור בקלטת ולכן לא תומלל במלואו אך הדברים נתמכים בהודעת המדובב במשטרה, במזכר של שוטר וכן בכך שרועי הודה בחקירתו במשטרה שאמר למדובב שהנשק אצל המשיב אם כי שלל באותו שלב באופן גורף את נכונות כל הדברים שאמר למדובב. המדינה מוסיפה כי רועי מסר למדובב פרטים אודות הסכסוך בינו ובין יותם ועוד היא טוענת כי ניתן לקשור את המשיב לאירוע גם נוכח שיחה טלפונית שהתקיימה בין המדובב לבינו וכי גם דו"חות איכון, האזנות סתר וחקירות משלימות של עדים קושרים את המשיב למעשים. בהקשר זה מציינת המדינה, בין היתר, כי בשעה 00:15 נערכה שיחה מן הטלפון של נופר אל בת דודתו הקטינה של המשיב, וזו מסרה כי המשיב התקשר אליה וביקש שתרד, וכשירדה המתין לה המשיב וקסדת אופנוע בידו וביקש את מכשיר הטלפון הנייד שלה, לקח אותו והשיבו לאחר מספר דקות. עוד מציינת המדינה כי מכשיר הטלפון הנייד של נופר אוכן מהשעה 01:51 ועד השעה 02:05 באזור ביתו של יותם, כאשר ניסיון הרצח בוצע בשעה 02:00 בכניסה לחניית ביתו. המדינה מוסיפה כי עדי ראיה מסרו שצמד היורים היו רכובים על קטנוע מסוג ג'ילרה בצבע אדום או אדום ושחור, וכי המשיב מסר בחקירתו במשטרה בעניין אחר (בחודש אוקטובר טרם מעצרו בתיק דנן) כי בבעלותו אופנוע ג'ילרה שצבעיו אדום ואפור. המשיב שמר על זכות השתיקה באשר למועד רכישת האופנוע, לשימוש בו ולמיקומו הנוכחי, ואילו רועי מסר למדובב שהאופנוע נשרף. עוד טוענת המדינה כי בשיחה בין המשיב לרועי אמר רועי למשיב כי יש "בלגן" עם החבר שלהם שביקרו ביום חמישי, וכי השיחה ביניהם נערכה דרך מכשירי טלפון של אחרים כדי שלא ניתן יהיה לאתר אותם. לטענת המדינה ראיות אלו מסבכות את המשיב במעורבות עמוקה בעבירות המיוחסות לו, והמשיב לא סיפק כל הסבר לראיות נגדו. גרסתו הראשונית היתה שקרית ולאחריה בחר בזכות השתיקה באופן עקבי וגורף. המדינה מדגישה כי הלכה היא שלא נדרש כי כל אחת מן הראיות הנסיבתיות בפני עצמה תוביל להרשעה ודי בכך שכל הראיות יחד, כשהן משתלבות זו בזו, יצביעו על מעורבות הנאשם בעבירות המיוחסות לו. בענייננו, כך נטען, מכלול הראיות מצביע באופן ברור על מעורבות המשיב בעבירות המיוחסות לו והוא לא סיפק להן כל הסבר מניח את הדעת, המתיישב עם חפותו. על כן הראיות מקימות יסוד סביר להרשעה. עוד טוענת המדינה כי המסוכנות הנשקפת לכאורה מן המשיב זועקת מן המעשים המיוחסים לו, וזו מועצמת נוכח העובדה שהאקדח ששימש לביצוע המעשים לא נתפס אף שמדבריו של רועי למדובב עולה כי הוא בחזקת המשיב. משכך מבקשת המדינה כי נורה על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

4.

המשיב מצידו סומך ידיו על החלטת בית משפט קמא ומדגיש כי למדינה לא ידועה זהותו של אדם נוסף שהיה מעורב באירוע, עקב אחר יותם בצאתו מן החתונה והיה בקשר עם רועי, וקיימת אפשרות כי הוא זה שהיה מעורב בירי. עוד נטען כי השיחות בליל האירוע (השיחות מהטלפון הנייד של נופר והשיחה מהטלפון הנייד של בת הדודה של המשיב) נעשו כולן על ידי רועי בלבד, ולא על ידי המשיב. עוד טוען המשיב כי בעת שנחקר במשטרה בפרשה אחרת (שלא תחת אזהרה) ציין כי יש לו אופנוע מסוג ג'ילרה אותו קנה לפני יום הכיפורים האחרון (בחודש אוקטובר 2008), כלומר אחרי האירוע דנן, ולטענתו צבעו של האופנוע כסוף ורק הפנסים אדומים ואין מדובר באופנוע בו נעשה שימוש באירוע דנן. העובדה שמסר במשטרה את דבר קיומו של האופנוע בחזקתו לאחר האירוע, מחזקת אף היא לטענתו את גרסתו כי אינו מעורב באירוע הירי. עוד מציין המשיב כי רועי, הן בפני המדובב והן בחקירתו במשטרה, גרס כי רכב על האופנוע לבד וכי המשיב כלל לא היה מעורב באירוע. אשר לאליבי שהופרך טוען המשיב כי הוא מסר גרסה שקרית כיוון שפחד, אך מכל מקום גם משהופרך האליבי אין כל ראיה המוכיחה כי הוא היה ביחד עם רועי בעת ביצוע המעשים. עוד נטען כי מתמליל השיחה בין רועי למדובב עולה כי הקטע בו לכאורה אמר רועי למדובב שהנשק אצל המשיב אינו ברור. לבסוף מדגיש המשיב כי הוא צעיר בן 21 ללא עבר פלילי, שירת בצבא ומשפחתו נורמטיבית.

5.

דין הערר להתקבל בחלקו.

מוסכם על הכל כי הראיות לכאורה הקיימות נגד המשיב הינן נסיבתיות ואין בנמצא כל ראיה ישירה הקושרת אותו לאירוע או לזירת האירוע. יחד עם זאת, בהחלט קיימות ראיות נסיבתיות הקושרות את המשיב לאירועים שקדמו לניסיון הרצח עצמו, והתנהגותו המפלילה של המשיב לאחר האירוע אף היא יש בה לכאורה כדי לחזק את החשד בדבר מעורבותו באירוע.

בעניין זה יש ליתן משקל לכך שבהודעתו מיום 10.11.2008 סיפר המשיב כי בליל ההתרחשות הוא היה ביחד עם הוריו ואחיו בחתונה באולמי "הטירה" בגעש משעה 20:00 בערב ועד השעה 01:30 בלילה, וכי חזר עם הוריו לביתם. אליבי זה הופרך והמשיב עצמו הודה (באמצעות באת-כוחו) כי שיקר בעניין זה וכי למעשה נפגש בליל האירוע עם רועי, אך לטענתו היה בחברתו עד כשעה לפני האירוע (עד השעה 1:00) וכי הם שבו ונפגשו רק כחצי שעה לאחר האירוע (בשעה 02:30). כלומר, על פי הגרסה המאוחרת אשר נמסרה מפי באת-כוחו בשלב הדיון בבית משפט קמא (בלא שנתאפשרה כל חקירה לגביה לעת הזו), היה המשיב עם רועי, שהודה בביצוע המעשים בפני המדובב, בליל האירוע בסמוך מאוד לפני שעת האירוע וכן בסמוך מאוד לאחר שעת האירוע והכל בלא שניתן על ידו הסבר כלשהו ל"הפסקה" זו ולפרידה ביניהם בשעת האירוע עצמה ולמפגש המחודש לאחריו. העובדה שהמשיב היה עם רועי בליל האירוע נתמכת בהודעותיהן של בנות הדודה הקטינות של המשיב מיום 16.11.2008, אשר סיפרו כי המשיב הגיע לביתן באותו הלילה, תחילה לקח מאחת מהן את מכשיר הטלפון הנייד שלה ולאחר מכן הגיע לביתן ביחד עם רועי. נטילת המכשיר הסלולארי מידי בת הדודה מעוררת כשלעצמה חשד שכן אין חולק כי באותה עת היה בידיהם של רועי והמשיב מכשיר הטלפון של נופר ועל כן נראה לכאורה כי ביקשו לעשות שימוש במכשיר טלפון שונה על מנת שיהיה קושי להתחקות אחר עקבותיהם כמי שתכננו לפגוע ביותם. עוד יש ליתן משקל לעובדה שרועי סיפר למדובב שהיה עימו בתא המעצר כי הנשק ששימש לצורך ביצוע הירי נמצא אצל המשיב. בהקשר זה ראוי לציין כי אף שלא ניתן לשמוע בבירור מתוך קלטת השיחה בין המדובב לרועי את רועי אומר למדובב שהנשק נמצא אצל המשיב, ישנם חיזוקים חיצוניים לכאורה התומכים בכך שרועי אמר זאת למדובב. כך, בהודעה מיום 20.10.2008 סיפר המדובב כי שאל את רועי אם הכלי אצל גל אח של נופר [המשיב] והוא השיב שכן, ובהודעה מיום 22.10.2008 הוסיף ואמר כי רועי סיפר לו שיותם השפיל אותו ולכן הוא "לקח אופנוע שטח והלך לפרק אותו, הוא ירה כמה כדורים. רק כדור אחד פגע ביותם והכלי שירה נמצא אצל גל אח של נופר [המשיב]". כמו כן בחקירתו מיום 28.10.2008 עומת רועי עם העובדה ששותפו לתא שאל אותו אם אח של חברה שלו, גל, לקח את הנשק והוא השיב שכן. רועי לא הכחיש את הדבר ורק ציין: "בכוונה אמרתי שם שלא קשור לכלום. העברתי לו מסרים אבל לא בהקשר לדברים פליליים".

בית המשפט המחוזי סבר כי בכך יש לכל היותר משום ראיה לכאורה להחזקת נשק שלא כדין על ידי המשיב. דעתי שונה ונראה לי כי בשלב מקדמי זה ונוכח שתיקתו המוחלטת של המשיב אשר אין עוד חולק שהיה עם רועי סמוך לפני אירוע הירי וגם סמוך לאחריו, יש בראיה זו כמו גם בראיות הנסיבתיות האחרות כדי לסבכו לכאורה בקשירת הקשר המיוחסת לו וכן בשותפות למעשה הירי עצמו. זאת ועוד, שיחת הטלפון שהתקיימה בין המדובב למשיב ביום 26.10.2008 אומר המדובב למשיב כי "הוא" [רועי] אמר לו להגיד לו ש"תסדר את הכל שיהיה נקי" והמשיב עונה לו שיגיד "לו" "שהכל בסדר, אין כלום, כלום" ועוד מוסיף שלא ידאג "'הוא' מריח טוב" וכי הוא דואג להכל. דברים אלה וכן העובדה שהמשיב מוצא לנכון לדבר ב"קודים" מלמדים לכאורה אף הם על מעורבותו של המשיב באירוע במידה כזו או אחרת. עוד אני סבורה כי יש מקום בשלב זה לזקוף לחובת המשיב את העובדה שהוא בחר לשמור על זכות השתיקה וסירב להשיב לשאלות החוקרים ולא סיפק גרסה להתרחשויות בליל האירוע (ראו והשוו: בש"פ 1250/99 גבאי נ' מדינת ישראל , פסקה 12 (לא פורסם, 26.3.99); בש"פ 5376/03 ליבני נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (לא פורסם, 17.6.03) בש"פ 6500/07 מדינת ישראל נ' אל קאדר (לא פורסם, 1.8.2007)).

6.

בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, אני סבורה, כי יש בנמצא ראיות לכאורה הקושרות את העורר למעשים המיוחסים לו בכתב האישום, אך בהיותן ראיות נסיבתיות בלבד שאינן מוצקות דיין במובן זה שאינן קושרות את המשיב במובהק לזירת האירוע בשעת האירוע, נראה כי יש לאזן בין מסוכנותו של המשיב (העולה מאליה מתוך המעשים המיוחסים לו) ובין חולשת הראיות לכאורה הקיימות בעניינו. משכך אני מורה כי הדיון יוחזר אל בית המשפט המחוזי על מנת שיבחן אפשרות של חלופת מעצר בעניינו של המשיב.

עד למתן החלטה אחרת ישאר המשיב במעצר.