בש"פ 1793/04 מדינת ישראל נ. מוחמד (חמודי חמודה) סביחאת

המשיב עומד לדין לפני בית-המשפט המחוזי בנצרת בעבירות של סחר בסם מסוכן (שני אישומים), החזקת סם שלא לשימוש עצמי בלבד (שני אישומים) והסתייעות ברכב לביצוע פשע. עם הגשת כתב האישום ביקשה המדינה לעצור את המשיב עד תום ההליכים, אך בית-משפט קמא סירב לבקשה והורה על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר מסוג "מעצר בית" בתנאים מגבילים אלה ואחרים. על החלטה זו הערר שלפניי.

2.לב-ליבו של הערר יימצא בשאלת זהותו של מי שביצע את העבירות המיוחסות למשיב; לאמור, האם היה זה המשיב אשר סחר בסמים בשתי עיסקאות הסמים שלעניין. בית-משפט קמא קבע בהחלטתו כי לא קמה תשתית ראיות מספקת למעצר המשיב עד תום ההליכים, בסוברו שהמשיב לא זוהה כדבעי כמי שהיה מעורב בעיסקאות הנ"ל. המדינה סוברת כי בית-משפט קמא נתפש לטעות בנושא זה, ועל שאלת זהותו של עושה העיסקאות נסב הערר שלפניי.

עיקרי העובדות שלעניין

3.בכתב האישום, כאמור, יוחסו למשיב שני אישומים. האישום הראשון עניינו עיסקת מכר סמים אשר התרחשה במסגרת תוכנית פעולה משטרתית שכללה רכישות סמים בידי שני סוכנים משטרתיים (להלן: זיוה ו שמעון או הסוכנים ) מידי סוחרי סמים (להלן: העיסקה הראשונה ). כדברו של כתב האישום, תיאמו הסוכנים טלפונית עם אדם בשם עוזי חניא (להלן: עוזי ) כי שמעון ירכוש סם מידיו. לאחר תיאום זה אספו הסוכנים את עוזי, ביום 16.6.03, בטבריה אל ריכבם לצורך רכישת הסם. לאחר נסיעה למספר מקומות בארץ הגיעו לתחנת דלק בכניסה לשפרעם. בהגיעם לתחנת הדלק העביר שמעון לעוזי סכום של 15,000 ש"ח עבור רכישת 50 גרם סם מסוכן מסוג קוקאין. לאחר זמן קצר הגיעו למקום ברכב מסוג מיצובישי המשיב ואדם אחר שזהותו אינה ידועה למדינה. בעוד הסוכנים יושבים בריכבם זה לצד זה בכסא הנהג ובכיסא שלצידו, ניגש עוזי למשיב, העביר לידיו את 15,000 השקלים שקיבל משמעון, וקיבל תמורתם מהמשיב שקית ובה סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל 48.68 גרם נטו.

4.האישום השני עוסק גם הוא במכר סמים מסוכנים (להלן: העיסקה השנייה ). ביום 21.9.03, בדירת הסוכנים בבית-שאן, שוחח שמעון עם המשיב ועם אחד מחמוד מחאג'נה המכונה סאמי (להלן: סאמי ), ובשיחה זו סוכם, כי למחרת היום ייפגשו השלושה לשם ביצוע עיסקת סמים. למחרת, ביום 22.9.03, נסעו הסוכנים לביתו של סאמי. בבית סוכם שהסוכנים ירכשו מסאמי ומן המשיב סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל 300 גרם תמורת 57,000 ש"ח. סאמי הביא ממקום מסתור שמחוץ לבית ארבע שקיות אשר הכילו סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל של כ-300 גרם כל אחת. שמעון לקח לידיו שקית אחת אשר הכילה קוקאין במשקל 290 גרם נטו, ותמורתה העביר למשיב 57,000 ש"ח.

5.כאמור, עיקר הקושי נמצא לו לבית-משפט קמא בשאלת זיהויו של המשיב כמבצע העבירות המיוחסות לו. לפיכך מסיבות עצמן טענות הצדדים סביב השאלה האם קיימת תשתית ראייתית מספקת כנגד המשיב כמבצע העבירות.

6.עיינתי בחומר הראיות ובהחלטת בית-המשפט קמא, קראתי את סיכומי הצדדים בכתב ושמעתי את טיעוניהם על-פה. לאחר כל אלה סבורני כי יש מקום להתערב בהחלטתו של בית-משפט קמא. אכן, הראיות לכאורה בנדון דידן אינן ברמה של למעלה מספק סביר, ואולם מספיקות הן למעצרו של המשיב עד תום ההליכים נגדו. אפרש ואסביר.

האישום הראשון

א.הזיהוי בתחנת הדלק בשפרעם

7.כאמור, עניינו של האישום הראשון בעיסקת הסמים אשר בוצעה בתחנת הדלק בשפרעם. אשר לעיסקה זו, נאספו אל תיק המשטרה ראיות מספר כנגד המשיב, ובראיות אלו נדון עתה.

8.ראשית נפנה להודעות הסוכנים אשר ניתנו ביום 17.6.03, יום לאחר מועד העיסקה. שמעון מסר בהודעתו כי במהלך העיסקה, ובעודו יושב ברכב בתחנת הדלק בשפרעם, זיהה את המשיב בוודאות, מתוך היכרותו עמו כשנה עובר למועד העיסקה, כאשר היה שותף לעיסקת סמים אחרת. כן הוסיף כי יוכל לזהות את המשיב גם במסדר זיהוי. זיוה, לעומת זאת, מסרה בהודעתה כי אין ביכולתה לתאר את הדמויות שישבו ברכב במהלך העיסקה הראשונה מאחר וחנו "רחוק מאיתנו ועם הגב אליי".

9.בהחלטתו עמד בית-המשפט על הסתירות שנמצאו בין הודעותיהם הנ"ל של הסוכנים. השופט המלומד תמה כיצד זה ששני הסוכנים ישבו במושבים הקדמיים של הרכב, והנה האחת מסרה כי רכב המיצובישי היה "רחוק מאיתנו" והאנשים בו היו בגבם לכיוונה, ואילו השני מסר כי זיהה את המשיב בוודאות. אשר לזיהוי זה טוענת המדינה שבהחלט ייתכן כי הסוכן ראה טוב יותר ולו לזמן מסוים, בעוד שהסוכנת לא היתה מרוכזת בנעשה. בא-כוח המשיב מבקש להפריך הסבר זה. כל תפקידה של הסוכנת היה לראות את המתרחש ב"זמן אמת", כיצד זה אפוא שדווקא ברגע החשוב מכל לא היתה היא מרוכזת?

10.קשה ליישב את דברי הסוכנת עם דברי הסוכן. ואומנם, לו היה האישום הראשון בנוי אך על זיהוי זה של הסוכנת, לא היה די בראיה זו כדי לייסד עליה מעצר עד תום ההליכים. אלא שראיה זו משתלבת בראיות אחרות שבתיק המשטרה, ויש במיכלול כדי להביא לחיזוקה של הראיה הזו אף-היא. ראו והשוו: בש"פ 9878/01 מדינת ישראל נ' זכריה עמרם (לא פורסם).

ב.מיסדר זיהוי התמונות

11.הראיות הנוספות הקיימות באשר לאישום הראשון עניינן בזיהוי המשיב במיסדרי זיהוי התמונות אשר נערכו ביום 28.8.03. במיסדר זה זיהה שמעון את תמונתו של המשיב ומסר כי היא דומה ב-90% למי שזיהה בתחנת הדלק כמשיב. זיוה, לעומתו, ובניגוד להודעתה מיום 17.6.03 כי לא ראתה את חזות פניהן של שתי הדמויות אשר ישבו ברכב בתחנת הדלק בשפרעם, זיהתה את תמונת המשיב באומרה:

זה חמודה פעם אחת קנינו ממנו סמים מסוג קוקאין בתחנת דלק בשפרעם עם עוזי חנייה קנינו ממנו 50 גרם. זה חמודה שלשום היה אצלנו בבית בבית שאן.

ביום 26.12.03 נדרשה זיוה להבהיר כיצד זה שבהודעתה מסרה כי לא זיהתה את המשיב בעוד אשר במסדר הזיהוי הצליחה לזהותו בוודאות. תשובתה הייתה, כי בין מועד העיסקה לבין מסדר הזיהוי פגשה את המשיב בבית שאן, וכי בנוסף לכך שמעון אמר לה שזהו חמודי האיש שהיה בשפרעם. ואלו היו מילותיה בהודעת ההבהרה הנ"ל:

ביום העיסקה בתחנת הדלק בשפרעם היה מאוחר בלילה וחשוך ואני לא ראיתי מי מסר את הסמים לעוזי חניא אבל תקופה אחרי הקנייה היכרתי את חמודי ואפילו דיברנו אני וחמודי על עיסקת הסמים שהיתה בשפרעם וחמודי היה אצלנו בבית שאן ביחד עם שי אחיו של שמעון ועם סמי... ושאני עשיתי את מסדר הזיהוי אני כבר היכרתי את חמודי טוב ואז ציינתי במסדר שזה חמודי שמסר את הסמים בתחנת הדלק בשפרעם לעוזי וגם שמעון אמר לי שזה אותו חמודי שנתן לנו את הסמים בשפרעם הכוונה לעוזי ושמעון אמר לי שנפגשנו עם חמודי בבית שאן.

12.מדבריה של זיוה עולה, כי בתחנת הדלק לא הצליחה לזהות את המשיב, ואולם לאחר מכן נפגשה עימו ושוחחה עימו על העיסקה הראשונה. נראה כי בדבריה אלה כיוונה זיוה לפגישתה עם המשיב יומיים לפני מסדר הזיהוי, ביום 26.8.03. מיפגש זה מתועד במיזכר שערך מפעיל הסוכנים. על רקע פגישתה זו עם המשיב, הודיעה זיוה במיסדר הזיהוי כי היא מזהה את המשיב זיהוי ודאי. בית-משפט קמא קבע כי זיהויה של זיוה - זיהוי קלוש הוא. כן קבע כי ההסבר שנתנה, ולפיו למדה על זיהויו של המשיב מתוך היכרות מאוחרת עמו ומתוך שמיעה עליו משמעון, הינו "הסבר דחוק עד למאוד". המדינה תומכת יתדותיה בהודעת ההבהרה של זיוה ואילו בא-כוח המשיב טוען כי לא ייתכן שאדם יזהה במסדר זיהוי אדם שלא ראה אותו בזמן האירוע ומתוך שמיעה עליו מפלוני, וכל זאת בתקופה המאוחרת לזמן האירוע. לפיכך, לטענתו, עדותה של זיוה הינה בבחינת עדות כבושה נוסף להיותה עדות שמיעה, שכן לטענתה שמעה משמעון על-כך שהמדובר במשיב.

13.אין ספק שיש קשיים מסוימים בהסברה של זיוה. עם זאת, אל לנו להתעלם מן העובדה כי בהודעת ההבהרה מסרה זיוה שהמשיב שוחח עימה על עיסקת הסמים שבוצעה בתחנת הדלק בשפרעם. ראיה זו ראיה ראויה היא לבוא בכלל הראיות שלעניין.

14.אשר לזיהוי של הסוכן במיסדר הזיהוי: בעניין זה תמה השופט קמא כיצד זה מסר הסוכן בהודעתו מיום 17.6.03 כי מזהה הוא את המשיב בוודאות ואילו במיסדר הזיהוי ציין כי הוא מזהה את המשיב ברמת ודאות של 90% בלבד. במיוחד כך, ציין השופט, בזוכרנו כי הסוכן טען שהוא מכיר את המשיב היכרות מוקדמת.

בלא לקבוע מסמרות בדבר, תיתכנה סיבות רבות לכך שהסוכן זיהה את המשיב ברמת ודאות של 90%, ביניהן זהירות שבה נוקט אדם בדבריו במסגרת מיסדר זיהוי והעובדה כי המדובר בזיהוי מתוך תמונות. מכל מקום, מידת זיהוי זו מספקת, למיצער לצורך הקמת ראיה לכאורה נגד המשיב.

15.אשר למסקנות בנוגע למיסדרי הזיהוי, מוסיפה וטוענת המדינה כי טעה השופט קמא בסוברו כי מיסדרי הזיהוי נערכו ביום 26.12.03, כאמור בהחלטתו. ואכן, עיון בחומר הראיות מלמדנו באופן חד-משמעי כי בית-המשפט קמא נתפש לכלל שגגה בנושא זה, הואיל ומיסדרי הזיהוי נערכו ביום 28.8.03. שגגה זו, טוענת המדינה, הובילה את בית-המשפט לשני ספקות באשר למיסדרי הזיהוי. הספק הראשון - אשר לא צוין בהחלטה אך ייתכן בהחלט כי השפיע על הכרעתו של השופט - הינו זה: אולי זיהתה זיוה את המשיב במיסדר הזיהוי מכיוון שראתה אותו במהלך העיסקה השנייה? ואולם, ביודענו מהו המועד בו בוצעו מסדרי הזיהוי, מתיישבים הדברים מאליהם: ביום 16.6.03 בוצעה העיסקה בתחנת הדלק בשפרעם; ביום 17.6.03 מסרו הסוכנים את הודעותיהם; ביום 26.8.03 נפגשה זיוה עם המשיב בבית-שאן; ביום 28.8.03 נערך מיסדר זיהוי התמונות; ולבסוף, ביום 21.9.03, בוצעה העיסקה השנייה. מכאן: הזיהוי של המשיב במסדר זיהוי התמונות נעשה בטרם ביצועה של העיסקה השנייה ולאחר שזיוה נפגשה עמו בבית שאן ביום 26.8.03.

16.תמיהתו השנייה של השופט בהקשר זה - תמיהה אשר מצאה ביטוי בהחלטתו - הינה זו: כיצד זה שהודעת ההבהרה של זיוה נגבתה ממנה ביום 26.12.03 בשעה 14:15 ואילו מיסדר הזיהוי נערך רק בשעה 15:00 אותו יום? כיצד זה הודעת ההבהרה קדמה למיסדר הזיהוי, והרי הצורך בהבהרה צץ רק לאחר מיסדר הזיהוי? הפיתרון לקושיה הוא זה, שמיסדר הזיהוי נערך, כאמור, ביום 28.8.03, ואילו הודעת ההבהרה ניתנה אך ביום 26.12.03.

17.בא-כוח המשיב יוצא נגד המועד שבו נערך מיסדר הזיהוי, שלטענתו נערך המיסדר זמן רב לאחר מועד העיסקה (מעל לחודשיים), וכן לאחר שהסוכנים נפגשו בשנית עם המשיב בבית-שאן. טענות אלו נוגעות למישקלו של מיסדר הזיהוי כראייה במשפטו של המשיב, אך אין בהן כדי לבטל ראיה זו מכל-וכל. הוא הדין באשר לפגמים אחרים שבא-כוח המשיב מונה במיסדר הזיהוי.

האישום השני

א.זיהוי המשיב בקלטות האודיו והווידיאו

18.עיקר הראיות להוכחת אשמתו של המשיב באישום השני נסוב סביב ההודעות אשר מסרו שני הסוכנים ביום 22.9.03. בהודעות אלו מספרים השניים על העיסקה השנייה שביצעו עם המשיב, ומזהים הם בוודאות את המשיב כמי שערכו עימו את העיסקה (כמוה כעיסקה הראשונה). ראיות נוספות הינן קלטות אודיו ווידיאו שבהן תועדה העיסקה השנייה. אשר לקלטת האודיו, השופט קבל על כך שלא נערכה בדיקה לזיהוי קולו של האדם הנשמע בקלטת בה הוקלט, לטענת המדינה, המשיב בבצעו את עיסקת הסמים. אשר לקלטות הוידיאו, ציין השופט כי צפה בהן אך לא הצליח לזהות בהן את דמותו של המשיב.

19.על כל אלה משיבה המדינה, כי כאשר הונח תמליל ההקלטה של העיסקה לפני הסוכנים, רשמו אלה את שמות הדוברים על התמליל וביניהם גם את שמו של המשיב. יתר-על-כן, בהודעותיהם מיום 25.12.03 ציינו הסוכנים כי מזהים הם את קולו של המשיב בהקלטה.

20.גם אנוכי לא זיהיתי את המשיב בקלטות הווידיאו. עם זאת, ומבלי להכריע לגופו של עניין, אפשר שנובע הדבר מזווית הצילום וממיעוט הפרטים אשר הצליחה המצלמה לקלוט בעדשתה. יתר-על-כן, עדיין קיימות הראיות הנוגעות לקלטת האודיו ולתמלילה, ומראיה זו אין להתעלם: מעבר לעובדה שהסוכנים הודיעו כי המשיב השתתף בעיסקה השנייה, זיהו השניים את קולו. די בכך כדי לבסס תשתית ראייתית לכאורית ביחס לאישום השני.

ב.כינויו של המשיב בידי הסוכנים

21.קושי נוסף אותו מציין השופט קמא מקורו בעובדה כי בהודעות הסוכנים חוזרים השניים ומכנים הם את המשיב "חמודי משפרעם", בעוד שהמשיב אינו מתגורר בשפרעם כי אם בכפר סאלם. השופט קובע כי אין לקבל את הסבר המדינה שלפיו הכינוי "חמודי משפרעם" מתייחס למקום ביצוע העיסקה הראשונה, שכן הסוכן ציין בהודעתו מפורשות כי מכיר הוא את המשיב מעיסקת סמים קודמת שבוצעה כשנה לפני העיסקה הראשונה, וכבר אז הכירוֶ כ"חמודי משפרעם". בעניין זה מקובלת עלי סברתה של המדינה כי כוונת הסוכנים היתה לכך שהמדובר בחמודי אשר ביצע עימם את העיסקה בשפרעם. בוודאי אין המדובר בהסבר מופרך על-פניו. מכאן כי גם בעניין זה לא נמצאה לנו סתירה מהותית המבטלת מכל-וכל את כוחן של הראיות לכאורה נגד המשיב.

סיכומם של דברים

22.לא שוכנעתי כי בראיות לכאורה נגד המשיב נפל פגם מהותי. אכן, ראיות אחדות חלשות ואף ניתן למצוא במיקצתן סתירות. אלא שקיימות ראיות שלגביהן לא נתעוררו קשיים. יפים לעניין זה דברי הנשיא א' ברק בבש"פ 8087/95 שלמה זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, 147, כי במסגרת ההחלטה אם קיימות ראיות לכאורה למעצר עד תום ההליכים "אינה נבחנת הוכחת אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר, אלא רק הכוח ההוכחתי הפוטנציאלי האצור בחומר החקירה". וראו עוד בש"פ 6187/95 מדינת ישראל נ' סלימאן אל עביד (לא פורסם) בפיסקה 6 להחלטה:

בדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים שומה על שופט ליתן דעתו לכך שאין הוא יושב לדין במשפט גופו, וכי לעת סיומו של ההליך אין הוא מכריע בדין אם לחייב נאשם ואם לזכותו. חלילה לו לשופט להידרש לבקשה למעצר כמו היתה הכרעת-דין. אם כך יעשה, לא אך יערב מין בשאינו מינו, יקדים את המאוחר למוקדם ויביא לכפל בהליכים, אלא שעלול הוא, ולו מבלי- משים, לשבש את ההליכים לגופם לכשיגיע זמנם. המחוקק הורנו בסעיף 21א (ב) לחוק כי לא יתן בית המשפט צו מעצר עד תום ההליכים אלא אם יש ראיות לכאורה להוכחת האשמה, ולמותר לומר כי לא הרי "ראיות לכאורה" כהרי הוכחת אשמה מעבר לספק סביר, כנדרש להרשעתו של נאשם.

וכך נאמר בפרשה אחרת (בש"פ 6123/95 מדינת ישראל נ' סופיאן בן איברהים פרג' , לא פורסם, בפיסקה 5 להחלטה):

בית-משפט הדן בבקשת מעצר, אל לו לדון, למשל, במהימנותם של עדים, ובמקום שיש בנמצא ראיה המסבכת, לכאורה, את הנאשם, חייב בית המשפט לשית דעתו לאותה ראיה, אלא אם מופרכת היא מיניה וביה.

ראו עוד: בש"פ 2182/95 מדינת ישראל נ' עבד בן תיסיר מהאג'נה , פ"ד מט(2) 227.

23.בענייננו-שלנו, שוכנעתי כי יש ראיות לכאורה להוכחת האישומים המועלים נגד המשיב. אין המדובר בעדות נסיבתית בודדת, אלא במיכלול שחרף היותו בלתי מושלם מקים הוא ראיות לכאורה לאשמתו של המשיב. התמיהות לגבי הראיות תתבררנה במהלך המשפט.

24.על קיומה של עילת מעצר ושל חלופת-מעצר אין להאריך דיבור. העילה ברורה וחלופת-מעצר לא תסכון. וכפי שנאמר בבש"פ 5083/92 מדינת ישראל נ' יעקב גבאי (לא פורסם):

אכן, המשיב אינו, כנראה, מן הגדולים שבסוחרי הסמים, אך גם סוחר קטן בסמים הינו סוחר בסמים, סוחר בחיי אדם. אלה כולם פגיעתם רעה, הסחר יכול שייעשה מביתו של המשיב... ואין זה ראוי ונכון כי יוצא מבין כותליי בית מעצר מן-המנין.

אני מחליט לקבל את עררה של המדינה ואני מורה על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים.

היום, ב' בניסן תשס"ד (24.3.2004).

ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

04017930_G05.doc

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il