בש"פ 10512/05 דניאל פינר נ. מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופטת ש' דברת) לפיה נדחתה בקשת העורר לעיון חוזר בעניין מעצרו עד תום ההליכים נגדו, לפי סעיף 52(א) חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ).

1.נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות נשק (נשיאת נשק), עבירה לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק ); עבירות נשק (נשיאת תחמושת), עבירה לפי סעיף 144(ב) סיפא לחוק; חבלה בכוונה מחמירה, עבירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק; וכן ירי באזור מגורים, עבירה לפי סעיף 340א לחוק.

על פי הנטען בכתב האישום, העורר, תושב הישוב "תפוח" שבשומרון, המורשה להחזיק נשק מסוג "עוזי" בתחומי הישוב "תפוח" בלבד, נסע למלון בגוש קטיף על מנת לבצע עבודות חשמל במבנים, כשהוא נושא עימו את ה"עוזי". באחד מהימים פרצה קטטה בין מספר מיושבי המלון, לבין תושבי שכונת המואסי הסמוכה אליו, בינהם נאצר ואפי (להלן: המתלונן ), הלאל מג'אידה (להלן: הלאל ) ומחמד מג'אידה (להלן: מחמד ), קטטה אשר כללה חילופי ידויי אבנים. העורר הגיע לזירת האירוע עם אנשים נוספים, כשהוא מצויד ב"עוזי" ובמחסנית עם קליעים. הוא נעמד סמוך להלאל וירה ב"עוזי" מספר יריות, חלקן באוויר וחלקן לעברו של המתלונן, שעמד במרחק של כמה עשרות מטרים ממנו, במטרה לפגוע בו. כתוצאה מהירי נפגע המתלונן מקליע בירכו ונגרמה לו חבלה חמורה, והוא אושפז בבית החולים, נותח, ושוחרר לאחר כחמישה ימים.

2.ביום 14.7.05 החליט בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו. ערר שהוגש על ידו נדחה בבית משפט זה. ביום 27.10.05 נדחתה בקשתו של העורר לעיון חוזר. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ש' דברת) קבע כי לא חל כרסום של ממש בראיות התביעה, וכי הסתירות בין עדויות התביעה וליקויי החקירה הנטענים יוכרעו על-ידי בית המשפט הדן בתיק העיקרי.

מכאן הערר שבפני.

3.בא כוח העורר טוען לליקויים בחקירת המשטרה של האירוע נשוא כתב האישום, הכוללים אי בדיקת מרחקים וזוויות ירי ביחס למקום היורה ומקום הנפגע, אי ביצוע מסדר זיהוי, אי בדיקת שרידי ירי, אי בדיקת מכנסי הנפגע על-ידי זיהוי פלילי, ואי בדיקת פציעת המתלונן על-ידי רופא משטרתי, ליקויים עליהם הצביעה ההגנה כבר בשלב הבקשה למעצר עד תום ההליכים. בדיון הוכחות מיום 6.11.05 העיד ראש צוות החקירה, ובתשובה לשאלה מדוע אפשר את הליקויים האמורים, הוא ענה כי הוא התבסס על כך שהעורר הודה כי ירה בנפגע, מה שמנוגד לדבריו העקביים של העורר בהודעותיו במשטרה ובשחזור. לליקויים אלו, לדבריו, מתווסף כרסום מהותי ומשמעותי בחומר הראיות כנגד העורר ככל שהוא נוגע לעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, כרסום שמתבטא בסתירות מהותיות בעדויות עדי הראייה, באשר לפרטים הנוגעים לזהות היורה, מספר כלי הנשק שהיו מעורבים, השתלשלות העניינים, ועוד. לדבריו, אין בשאר העבירות בכדי להצדיק מעצר עד תום ההליכים.

באת כוח המשיבה טענה כי המחדלים בחקירה, אם היו, אין בהם בכדי לפגוע בתשתית הראיתית. שאלת זיהויו של העורר אינה קריטית במקרה זה, מאחר והעורר מודה שהיה במקום ועשה שימוש ב"עוזי". באשר לעדויות הסותרות טענה באת כוח המשיבה כי ביחס לשאלה המרכזית, היא כי נעשה ירי לעבר המתלונן משימוש ב"עוזי" על-ידי העורר, לא היו סתירות משמעותיות בין העדים.

4.בהודעה מטעם באת כוח המשיבה, מיום 16.11.05, אליה צורף, על-פי בקשתי, העתק קלטת השחזור, נאמר כי מבירור שנערך עם הפרקליטה שמנהלת את התיק בערכאה הדיונית, עלה כי ראש צוות החקירה אכן אמר בחקירתו כי המשטרה לא ביצעה פעולות חקירה מסוימות מאחר והנחת העבודה שלה הייתה שהעורר מודה בביצוע הירי, כפי, שלטענת באת כוח המשיבה אכן אירע. עוד ציינה באת כוח המשיבה בהודעה, כי אי ביצוע פעולות החקירה היה ידוע כבר בעת הבקשה למעצר עד תום ההליכים, וגילויה של הסיבה לאי ביצוע הפעולות אינה מכרסמת בתשתית הראייתית הקיימת. יש לשקול היעדרן של פעולות חקירה כחלק מהדיון בתיק העיקרי. לבסוף, הודיעה באת כוח המדינה כי תוכל להמציא את תמליל פרוטוקול הדיון מיום 6.11.05 בו נחקר ראש צוות החקירה רק בשלב מאוחר יותר.

ביום 23.11.05 הגיש בא כוח העורר את הפרוטוקולים מיום 6.11.05 ומיום 9.11.05.

5.לאחר שעיינתי בערר ובפרוטוקולים שצירף בא כוח העורר, שמעתי את טיעוני הצדדים בפניי, צפיתי בקלטת השחזור, וכן בחנתי את העדויות בבית המשפט ובמשטרה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות. כפי שקובע סעיף 52(א) לחוק המעצרים, עצור רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה לעיון חוזר בעניין הנוגע למעצר, "אם נתגלו עובדות חדשות, נשתנו נסיבות או עבר זמן ניכר מעת מתן ההחלטה". בענייננו סומך העורר את טענתו על כך שנתגלו עובדות חדשות מאז ניתנה ההחלטה לעוצרו עד תום ההליכים, הן הסתירות בעדויותיהם של העדים המרכזיים במשפט, בינם לבין עצמם, וכן חוסר ההתאמה בינם לבין המתואר בכתב האישום. כל אלו, לדבריו, מביאים לכרסום בחומר הראיות, שמצדיק למיצער שחרורו של העורר לחלופת מעצר. כאשר מדובר בבקשה לעיון חוזר בהחלטה לעצור נאשם עד תום ההליכים, בטענה כי חל כרסום בראיות כנגדו, הגישה המקובלת הינה כי על מנת שתקום עילה לשחרורו של העורר ממעצר, לאחר שבשלב הקודם נקבע כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו, יש להצביע על "שינוי דרמטי במערכת ראיות התביעה שיש בו כדי לכרסם בה כרסום מהותי ומשמעותי" (דברי השופטת פרוקצ'יה בבש"פ 1955/05 פלדמן נ' מ"י (לא פורסם, ניתן ביום 4.4.05). וראו עוד: בש"פ 6398/01 איסקוב נ' מ"י (לא פורסם, ניתן ביום 26.8.2001); בש"פ 4794/95 שאבי נ' מ"י (לא פורסם, ניתן ביום 6.8.95)). בפסיקת בית משפט זה הובעה גישה מקלה יותר עם הנאשם בעניין קבלת בקשתו לעיון חוזר, אך גם לפיה "לא די, בדרך כלל, בשינוי של מה בכך או בהתערערות כלשהי של מכלול הראיות כדי לקעקע את מכלול הראיות הלכאוריות עד כדי ביטול החלטת המעצר", אלא יש מקום לשחרר את הנאשם רק אם "התקעקע מכלול הראיות כך שלא ניתן היה מלכתחילה לצוות על מעצרו של הנאשם על פיו" (דברי השופט טירקל בבש"פ 8204/04 מ"י נ' מחאג'נה (לא פורסם, ניתן ביום 13.10.04). עוד יש להוסיף, כי כרסום בתשתית הראייתית המעלה סימני שאלה ביחס לעוצמת הראיות , גם אם אין הוא בעוצמה כזאת המביאה לקביעה כי על-פי חומר הראיות לא ניתן היה מלכתחילה לעצור את הנאשם, עשוי להביא לשחרורו לחלופת מעצר (בש"פ 3138/05 חסיד נ' מ"י (לא פורסם, ניתן ביום 3.5.05); מ' לוי, "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים - בחינה נוספת", משפטים לד (תשס"ה) 549, 574-576). במקרה זה, לא שוכנעתי כי חל כרסום של ממש בחומר הראיות המצדיק את התערבותו של בית משפט זה.

6.באשר לסתירות לכאורה בעדויות העדים במהלך המשפט- הלכה היא כי במסגרת ההחלטה אם קיימות ראיות לכאורה לצורך מעצר עד תום ההליכים, "אינה נבחנת הוכחת אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר, אלא רק הכוח ההוכחתי הפוטנציאלי האצור בחומר החקירה" (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מ"י , פ"ד נ(2) 133, 147). על כן, קיומן של ראיות לכאורה יתכן גם מקום בו קיימות סתירות בין גרסאות העדים (בש"פ 9878/01 מ"י נ' עמרם (לא פורסם, ניתן ביום 31.12.01); בש"פ 1793/04

מ"י נ' סביחאת (לא פורסם, ניתן ביום 24.3.04)). בעניין שלפנינו, העידו שלושת העדים בבית המשפט כי באירוע היו שלושה יהודים שנשאו עימם נשק, שניים נשאו רובים מסוג "M-16" , ואחד נשא רובה מסוג "עוזי", כאשר לדברי המתלונן והלאל רק נושא ה"עוזי" ירה. הלאל והמתלונן העידו כי הוא כיוון לעבר המתלונן וגרם לחבלתו. מחמד העיד כי אומנם לא ראה את המתלונן נפגע, אולם בזמן שהוא נורה ראה רק האדם עם ה"עוזי" יורה. עדותם במשפט של המתלונן ושל מחמד בעניין זה תואמת את הודעתם במשטרה. לא כן עדותו של הלאל, אשר בהודעתו במשטרה טען כי גם אחד מנושאי ה-" M-16 " ירה לעברם. הן המתלונן הן מחמד העידו כי היורה היה במרחק עשרות מטרים מהמתלונן (40-45 מטרים לגרסת המתלונן; 30 מטרים לגרסת מחמד). העורר הודה, הן בהודעתו במשטרה הן בשחזור, כי הוא היה נוכח באירוע, וכי נשא רובה מסוג "עוזי". הוא הודה כי ירה באוויר, ואף כיוון את נשקו לעבר אחד מהערבים, אף על פי שלא ירה. בנוסף, קיים דו"ח רפואי של הרופא שטיפל במתלונן, אשר מציין כי לכאורה פציעתו של המתלונן נגרמה מירי, וכן מתאר את פצע הכניסה ופצע היציאה. בנסיבות אלו לא ניתן לומר כי נחלש חומר הראיות הלכאורי כנגד העורר במידה המצדיקה את שחרורו לחלופת מעצר. אכן, בא כוח העורר הצביע על סתירות הקיימות בין גרסאות העדים, בכל הנוגע לתיאורו החיצוני של היורה ולהתאמתו של תיאור זה לעורר. כן הוא מצביע על עדותו המבולבלת של הלאל, שהעיד כי קיבל מכה בראשו לאחר האירוע, מכה בגינה, לדבריו, "שכחתי את הכל". בנוסף, ישנה אי התאמה בין גרסאות המתלונן ומחמד, המעידים כי הלאל הצטרף אליהם רק בשלב מתקדם של האירוע, לבין גרסתו של הלאל שטוען כי היה נוכח באירוע מראשיתו. סתירות אלו תיבחנה על-ידי בית המשפט השומע את התיק, וינתן להן משקלן הראוי, על-פי התרשמותו הישירה מעדותם. מהחומר שהוצג בפנינו עולה כי בנוגע לסוגיה שהינה לב האישום של גרימת חבלה חמורה, היא ביצועו של ירי על-ידי העורר לכיוון המתלונן ופציעתו כתוצאה מהירי, לא חל שינוי בגרסת העדים. בשלב זה אין להיכנס לשאלת מהימנות העדים, ועל כן ניתן לומר כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר, ושמיעת הראיות לא נגסה בהן ולא השמיטה הבסיס מסיכויי ההרשעה.

7.באשר למחדלי החקירה הנטענים, בא כוח העורר מציין בערר כי הוא טען ביחס לחקירת המשטרה הלקויה כבר בדיון למעצר עד תום ההליכים. כל שהשתנה מאז הוא שראש צוות החקירה הסביר כי אי ביצוע פעולות חקירה מסוימות נובע, כך טוען בא כוח העורר, מטעותו של ראש צוות החקירה בהבנת הודאתו של העורר. מעיון בפרוטוקול הדיון מיום 6.11.05 עולה כי ראש צוות החקירה העיד כי הוא סבר שהעורר הודה בירי לכיוון האדם שנפצע. גם אם נצא מנקודת הנחה, מבלי להכריע בדבר, כי הוא החליט שלא לבצע פעולות חקירה בשל נקודת מוצא שגויה, לא ברור כיצד יש בהסבר זה להוות עובדה חדשה, המצדיקה את שחרורו של העורר לחלופת מעצר. יש לזכור כי בית משפט זה איננו יושב כערכאת ערעור על החלטת המעצר, אשר נבדקה בידי שתי ערכאות (בש"פ 2274/02 עמרם נ' מ"י (לא פורסם, ניתן ביום 18.3.02) בש"פ 5463/03 נסימוב נ' מ"י (לא פורסם, ניתן ביום 25.06.03). מחדלי חקירה אלו, באם הם קיימים, ישקלו בידי בית המשפט הדן בהליך העיקרי (על האופן בו משפיעים מחדלי חקירה על הכרעת הדין ראו למשל: ע"פ 5152/04 אגרונוב נ' מ"י (לא פורסם, ניתן ביום 23.6.05); ע"פ 5781/01 אעמר נ' מ"י (לא פורסם, ניתן ביום 10.3.04)).

8.על-פי מה שנמסר לי, המשפט בעניינו של העורר מתנהל בקצב סביר. כתב האישום הוגש בתחילת חודש יולי. כיום הסתיימה רוב פרשת התביעה, ובית המשפט המחוזי נתן הארכה לתביעה על מנת שתוכל להעיד עוד עד אחד, הוא הרופא שטיפל במתלונן, בדיון שאמור היה להתקיים ביום 21.11.05. מיד לאחר מכן אמורה להתחיל פרשת ההגנה. יש יסוד לתקווה שיעשה כל מאמץ להביא לסיומם המהיר של ההליכים.

הערר נדחה.