בש"פ 2215/06 מור בועז נ. מדינת ישראל

1.ביום 12.3.2006 קבעתי כי "אין לי סמכות להיזקק לבקשה שלפני ועל כן היא נדחית. נימוקים יינתנו בנפרד".

אלה הם נימוקי:

בית הדין הצבאי המחוזי הורה על מעצרו של המבקש עד יום 15.3.2006. בית הדין הצבאי לערעורים דחה ערר על החלטה זו ביום 9.3.2006. למחרת היום – 10.3.2006 שהיה יום ו' בשבוע, הוגשה לי "הודעת ערר" ועמה "בקשה דחופה לקביעת מועד דיון בערר – מעצר ימים". התבקשתי לקבוע את הדיון בבקשה ליום א', 12.3.2006, והדיון נקבע בהתאם.

2.עיון בהודעת הערר מעלה נימוקים שונים נגד החלטתו של בית הדין הצבאי לערעורים לדחות את הערר על מעצרו של העורר, כגון שלא היה מקום לקבוע כי קיים חשש לשיבוש הליכי חקירה ולא נבדקה האפשרות של חלופת מעצר ביחידתו של המבקש.

3.בפתח הדיון בערר שאלתי את עו"ד שרון נהרי, בא כוח המבקש, מניין לי הסמכות לדון בערר זה על החלטת בית הדין הצבאי לערעורים. הקורא את הודעת הערר אינו יכול שלא להניח כי אך מובן הוא שניתן להגיש ערר כזה לדן יחיד בבית המשפט העליון. בא כוח העורר ציטט לפני את סעיף 53 (א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן:"חוק המעצרים") שזו לשונו:

" עצור, משוחרר בערובה ותובע רשאים לערור על החלטת בית משפט בענין הנוגע למעצר, לשחרור, להפרת תנאי ערובה או להחלטה בבקשה לעיון חוזר, וכן רשאי ערב לערור בענין ערבותו, בפני בית משפט שלערעור, שידון בערר בשופט יחיד; על החלטת בית המשפט המחוזי בערר, רשאים הם לערור בפני בית המשפט העליון, שידון בערר בשופט יחיד" (הדגשה לא במקור).

לטיעון זה השיב עו"ד פרי, בשם המשיבה, כי הטיעון מתעלם מהוראה מפורשת הקבועה בסעיף 243ג לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן:"חוק השיפוט הצבאי") המורה:

"על אף האמור בסעיף 1(ג) בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996, יחול החוק האמור על הליכי מעצר לפי חוק זה, רק מקום שחוק זה הפנה אליו " (הדגשה לא במקור).

בא כוח המשיבה הוסיף ופרט כי על פי הוראות חוק השיפוט הצבאי ישנן שתי ערכאות שיפוט בלבד ואין בלתן, והכל בכפוף לאפשרות לבקש מנשיא בית המשפט העליון רשות לערער על פסק דין של בית הדין הצבאי לערעורים, שניתן בערעור על פסק דין של בית דין צבאי. רשות כאמור לא תינתן "אלא בשאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש" (הוראת סעיף 440ט לחוק השיפוט הצבאי).

4.שמע עו"ד נהרי טיעון זה וטען, על אתר, כי סעיף 243ג עליו סומכים באי כוח המשיבה הוא סעיף שראוי לפסול אותו "כסעיף לא מידתי". לטענתו, פוגע הסעיף בהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כיוון שהוא יוצר הפליה בין חיילים ואזרחים. אזרח שנעצר בבית משפט השלום לצרכי חקירה יכול לערער לבית המשפט המחוזי ומשם לבית המשפט העליון בעוד שחייל, על פי הוראות החוק כפי שהן , רשאי להגיש ערעור אחד בלבד לבית הדין הצבאי לערעורים. טענתו של עו"ד נהרי פשטה אפוא צורה ולבשה צורה אחרת. בתחילה טען כי דן יחיד מוסמך לדון בערר על פי הוראת החוק כפי שהיא מצויה בסעיף 53 לחוק המעצרים הנזכר. משהוצג סעיף 243ג לחוק השיפוט הצבאי - התעשת וביקש על אתר לבטל סעיף זה.

5.לא זו הדרך להביא בפנינו עתירה חוקתית ובה בקשה לביטול סעיף חוק. ראו והשוו פסק דינו של השופט ריבלין ב-בג"צ 6535/02 מוקד סיוע לעובדים זרים ואח' נ' שר הפנים (טרם פורסם). כזכור, ערר זה הוגש משל היתה הסמכות לדון בו מובנת מאליה ואין בו זכר לטענה חוקתית כלשהי.

6.מדובר בענייננו במעצר עד ה-15.3.2006. בקשה שבית המשפט, כך בהינף קולמוס, יורה על יסוד בקשה בעל פה המושמעת במהלך הדיון כי סעיף חוק בטל הוא והכל תוך שלושה ימים – בקשה מרחיקת לכת היא עד למאוד. עד שיפנה בית המשפט כה וכה, תעשה העתירה תיאורטית. אכן, בית המשפט העליון בשבתו לדון כבית משפט גבוה לצדק לא משך ידו, ודווקא בענייני מעצרים בצבא, מדיון בנושא שהפך תיאורטי (ראו בג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הבטחון , פ"ד נג (5) 241, 249-251). במקרים חריגים, וכך היתה אותה עתירה, היה מוכן בית המשפט הגבוה לצדק לדון בשאלה תיאורטית בעלת אופי כללי אף שלא היתה קשורה למקרה מסוים. היו אלה, על פי רוב, מקרים בהם העתירה העלתה שאלה חשובה ונתברר כי מבחינה מעשית אין בית המשפט יכול לפסוק בה הלכה אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסוים.

ואולם, יש לזכור כי עניינו של שגיא צמח הובא לפני בית המשפט הגבוה לצדק והועלתה בו בקשה להכריז על בטלותה של הוראת חוק. הצהרת בית המשפט על בטלות ההוראה נכנסה לתוקפה, כאמור בפסק הדין, רק בתוך 6 חודשים מיום מתן פסק הדין. בין כך ובין כך, לא זו הדרך בה תועלה עתירה חוקתית לא בבית המשפט הגבוה לצדק ולא לפני דן יחיד.

7.אוסיף עוד ואומר כי הבקשה שהועלתה כלאחר יד להכריז על בטלות סעיף 243ג יש לה, אילו היתה מתקבלת – השלכות מרחיקות לכת, הרבה מעבר לשאלה של רשות ערעור נוספת לבית משפט זה. ביטול הסעיף יחיל את הוראות חוק המעצרים על כל הליכי המעצר לפי חוק השיפוט הצבאי. עם עניין זה לא ניסה אפילו בא כוח העורר להתמודד.

8.על יסוד ההסדר החקיקתי, כפי שהוא, ועל כך לא חלק עוד בא כוח העורר במהלך הדיון - פשוט וברור הוא כי אין לשופט בית משפט זה כדן יחיד סמכות להיזקק לערר.

9.לאחר הדיון ובטרם ניתנו הנימוקים הגיעה בפקסימיליה "הודעה ובקשה מבית המשפט" בה התבקשתי לקבוע "כי ניתן להגיש ערר על מעצר של חייל בזכות ו/או ברשות ו/או לחילופין בדרך של בג"צ, בהתאם לחוק יסוד השפיטה".

10.לעניין זה אעיר כי עוד במהלך הדיון, ולפני מתן ההחלטה, הפנו באי כוח המשיבה ל-בש"פ 3513/95 רב"ט אלון שרגאי נ' התובע הצבאי , פרקליטות חיל האוויר פ"ד נא (2) 686, בו נדונה שאלת הפניה לבית משפט זה כדי שיפעיל ביקורת שיפוטית על החלטתו של בית הדין הצבאי לערעורים הדוחה ערעור על החלטת מעצר עד תום ההליכים שניתנה בבית דין צבאי. ההליך (שם) הוגש בדרך של בקשת רשות ערר, כאמור בסעיף 440ט לחוק השיפוט הצבאי. הבקשה נדונה ונדחתה על ידי הרכב של שלושה שופטים ובראשם הנשיא ברק, המוסמך ליתן רשות ערעור כאמור בסעיף 440ט. הנשיא ברק ציין:

"נתעוררה השאלה, מהו ההליך הראוי בפנינו. האם זו בקשת רשות ערעור (על פי סעיף 440ט לחוק השיפוט), או שמא זו עתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק? לאור מסקנתו לגוף העניין, נוכל להשאיר שאלות אלה בצריך עיון".

אף אני אשאיר בצריך עיון את השאלה האמורה. בא כוח העורר לא נקט באף אחת מן הדרכים האמורות. גם לא התרשמתי למקרא ההחלטות והערר שמקרה זה מצדיק, מבלי שהתבקשתי לכך בדיון ולפני מתן ההחלטה, העברת הבקשה לנשיא בית המשפט העליון כדי שישקול אם יוכל להפעיל את הסמכות הנזכרת בסעיף 440ט. לכאורה, אין הבקשה מעלה כל שאלה משפטית שיש בה חשיבות קשיות או חידוש.

11.כאמור הבקשה נדחתה ביום הדיון.