בש"פ 3383/10 פלוני נ. מדינת ישראל

1.

העורר עומד לדין יחד עם שלושה-עשר אחרים, קטינים רובם. על-פי הנטען בכתב האישום, בין המתלוננת לעורר התקיים קשר והמתלוננת היתה מאוהבת בעורר ותלויה בו מבחינה רגשית. העורר ניצל תלות זו בכך שפנה אל חבריו ומכריו והציע להם לקיים יחסי מין עם המתלוננת במקומות שונים. במפגשים אלה, שהתפרשו על תקופה של כשלוש שנים, בעלו פעמים רבות הנאשמים ואחרים בצוותא חדא את המתלוננת ללא הסכמתה החופשית וביצעו בה מעשי סדום ומעשים מגונים, כאשר ידוע להם כי אינה מעוניינת בקיום יחסי המין עמם ומבצעת את הוראותיו של העורר על מנת שלא יסיים את הקשר עמה. כן נטען בכתב האישום כי העורר התעלל בתקופה זו במתלוננת ואף תקף אותה בהזדמנויות שונות והעליב אותה בפומבי, בחלק מן המקרים במהלך ביצוע עבירות המין מול המשיבים האחרים. כן מיוחסות לו עבירות מין בשתי הזדמנויות בנערה נוספת. כתב האישום מייחס לעורר חמישה עשר אישומים בגין עבירות של אינוס בנסיבות מחמירות, מעשים מגונים בנסיבות מחמירות, תקיפה, מעשה סדום ומעשה סדום בנסיבות מחמירות, ניסיון אינוס בנסיבות מחמירות, החזקת חומר תועבה והתעללות. העורר עצמו היה קטין בעת שהוגש כתב האישום נגדו.

2.

במסגרת הדיון בבקשת המשיבה לעצור את העורר עד תום ההליכים, הורה בית המשפט המחוזי על עריכת תסקיר מעצר בעניינו. בהמשך נערך תסקיר משלים לאחר שהחלופות שנבדקו לא נמצאו מתאימות. בדיון המהותי הראשון בבקשת המעצר טען בא כוח המשיב לאי קיומן של ראיות לכאורה וכן העלה שתי טענות מקדמיות ביחס לכתב האישום. בשלב זה ביקש שירות המבחן דחיה נוספת לצורך בחינת חלופות מעצר נוספות, אך בית המשפט הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו לאחר שקבע כי קיימות ראיות לכאורה וקיימת עילת מעצר.

מכאן הערר שבפניי, המוגש לפי סעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו – 1996.

3.

עיקר טיעוני בא כוח העורר ביחס לראיות נגד מרשו. ראשית טוען הוא, כי כתב האישום אינו נוקב את מועדי ביצוע המעשים המיוחסים לעורר. הדבר מעורר לדבריו קושי בבחינת חומר הראיות, באיתור האמרות מפיה של המתלוננת ביחס לכל אירוע ואירוע ובאיתור גרסאות המעורבים בכל אישום. טענה מקדמית נוספת היא כי סעיפי האישום המיוחסים לעורר – אינוס בנסיבות של היעדר הסכמה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 ואינוס בנסיבות של היות האישה נתונה במצב המונע ממנה לתת הסכמה חופשית, לפי סעיף 345(א)(4) לחוק זה – אינם יכולים לדור יחד מבחינה עובדתית. הוא מפרט כי לא ברור בכל אחד מן המקרים המיוחסים לעורר האם המתלוננת הסכימה למעשים אך היתה נתונה במצב נפשי מסוים, או שכלל לא הסכימה למעשים.

טענות אלה, גורס בא כוח העורר, משתלבות עם טענתו לכרסום בראיות התביעה. לטענתו, מן ההודעות שמסרה המתלוננת ומיומנים אותם ניהלה עולה כי המתלוננת הסכימה הסכמה מלאה לקיים יחסי מין ללא כל קשר לעורר ואף יזמה קיום יחסי מין עם נערים נוספים. יתר על כן, הוא מטעים, מחומר הראיות לא ניתן להבין כיצד עבר המסר מהמתלוננת לעורר בדבר נכונותה לשיתוף הפעולה עם רצונותיו אך בשל אהבתה העזה אליו. המתלוננת, המבוגרת מהעורר בכשנה, לא נתנה גרסה מפורשת לכל אישום ולא ניתן ללמוד מהודעותיה ומיומניה כי לא הסכימה לביצוע יחסי המין המתוארים בכתב האישום. לפיכך, טוען הוא, גם אם ישנן אמרות של המתלוננת המצביעות על חוסר רצונה לקיים יחסי מין עם מי מהמעורבים בדיעבד, קיים ספק רב בנוגע לאי-הסכמתה בעת התרחשותם של האירועים. מעניינים אלה, כך נטען, התעלם בית המשפט כאשר קבע קיומה של תשתית ראייתית לכאורית. עוד הוא מלין על כי בית המשפט בחן קיומה של תשתית ראייתית לכאורית באופן כללי ולא ביחס לכל אישום ואישום. הוא רואה קושי בתימוכין לגרסת המתלוננת שמצא בית המשפט בגרסאות מעורבים אחרים, ובמיוחד בגרסאות נאשמים אחרים. לפיכך טוען הוא כי אין תשתית ראייתית מוצקה להוכחת המיוחס לעורר ולחלופין קיים כרסום משמעותי בעוצמת הראיות.

אשר לתשתית הראיות לאישום בעבירות מין בנערה נוספת נטען כי נערה זו מסרה בהודעותיה כי היה מגע מיני בינה לבין העורר אך הוא חדל ממנו לאחר שזו ציינה בפניו כי אינה מעוניינת בכך. מכאן מבקש בא כוח העורר להסיק כי אין מדובר בניסיון אונס, כמיוחס לעורר, אלא בניסיון לחיזור ולקיום יחסי מין מצד העורר.

4.

בא כוח העורר טוען כי גם אם תאושר ההחלטה בדבר קיומה של תשתית ראייתית לכאורית, יש להורות על שחרורו של העורר לחלופת מעצר, בהפנותו להוראת סעיף 10א לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א – 1971 (להלן: חוק הנוער ) ולצורך להפנות את העורר לאפיק שיקומי. לדבריו, בית המשפט המחוזי לא מיצה את בחינת כל אפשרויות השחרור והתעלם מבקשת שירות המבחן לאפשר לו לבחון חלופות נוספות. לדבריו, אין נשקפת מהעורר מסוכנות לנשים אחרות ואת המעשים יש לבחון על רקע המרקם הייחודי של מערכת היחסים בין העורר למתלוננת ועל רקע המבנה הנפשי של המתלוננת. בהקשר זה הוא מזכיר כי לא המתלוננת יזמה את הגשת התלונה במשטרה ומוסיף כי על אף שמדובר ביחסים חריגים, לא הפעיל העורר על המתלוננת כל אמצעי לחץ או כפיה לקיום יחסי המין ותחושותיה בדבר רגש של חובה לבצע מעשים המנוגדים לרצונה נבעו מנבכי נפשה.

בא כוח העורר סבור על כן כי יש לבחון האפשרות לשחרר את העורר לחלופת מעצר תחת פיקוח כל שעות היממה, בישיבה המרוחקת מאזור המרכז ומסביבתה של המתלוננת. לדבריו, באפשרותם להציע חלופות נוספות. הוא מדגיש את מצוקתו של העורר אשר שוהה במעצר למעלה מחודשיים, בפרט לאחר שלאחרונה הועבר לבית מעצר לבגירים, לאחר שמלאו לו 18שנים. כן ציין את מצבו האישי של העורר ואת נסיבות חייו המשפחתיות הקשות. לדבריו, המעצר מהווה סכנה ממשית למצבו הבריאותי, הנפשי וההתפתחותי של העורר. כן נטען כי מרבית המעורבים שוחררו לחלופות מעצר ועל כן הותרת העורר לבדו במעצר תהווה הפליה לרעה.

5.

באת כוח המדינה סבורה כי אין להתערב בהחלטתו המפורטת של בית המשפט המחוזי ביחס לראיות לכאורה. היא מסכימה כי במוקד המחלוקת מצויה שאלת הסכמתה של המתלוננת, אך לשיטתה אין כל סתירה בין האישומים המיוחסים לעורר. באת כוח המדינה עמדה על מצבה המורכב של המתלוננת, כעולה גם מחוות דעת ראשוניות. היא מדגישה כי התשתית הראייתית אינה מבוססת על ההודעות שמסרו הנאשמים הנוספים אלא על הודעות המתלוננת ויומניה, הודעות העורר והודעות של מעורבים נוספים שאינם נאשמים. מהודעותיהם של אלה האחרונים עולה, היא מציינת, כי כבר במפגש בודד הבחינו הם באי הסכמתה של המתלוננת ועל כן קשה לקבל הטענה כי העורר עצמו לא הבחין בכך. כן הזכירה כי העורר נאשם בביצוע עבירות מין בנערה נוספת.

באת כוח המדינה סבורה כי אין לשחרר את העורר לחלופת מעצר נוכח הערכת שירות המבחן כי רמת מסוכנותו של העורר גבוהה. לדבריה, חלופת המעצר שהוצעה בישיבה אינה מתאימה נוכח רמת המסוכנות הגבוהה של העורר. היא סבורה כי מצבה הנפשי של המתלוננת מהווה אף הוא שיקול נגד שחרורו של העורר לחלופת מעצר ומציינת כי בית המשפט המחוזי ציין שייקבע מועדים לשמיעת התיק בהקדם.

6.

תשתית הראיות לכאורה. קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומה של תשתית ראייתית לכאורית מפורטת ומנומקת כדבעי. בית המשפט נדרש לאישומים נגד כל אחד מהנאשמים שעמדו בפניו ובחן את הראיות נגדם. כידוע, בחינת הראיות בשלב זה מתמקדת בפוטנציאל הראייתי של ראיות התביעה, אשר בשלב זה טרם עברו את כור ההיתוך של ההליך הפלילי, לרבות העדויות אשר טרם צלחו את מבחן האש הצולבת של החקירה הנגדית. כידוע, כראיות לכאורה תיחשבנה "ראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט יוביל לביסוס אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר" (בש"פ 8087/05 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, 147 (1996)). לפיכך, ככלל לא יידרש בית המשפט בשלב זה לטענות הנוגעות למשקלן של הראיות, למהימנות העדים ואף לא למחלוקות עובדתיות. אין מדובר בבחינה כמותית, אלא בבחינה איכותית של הראיות ושל הפוטנציאל ההוכחתי שלהן כמכלול (ראו גם: בש"פ 10349/09 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסמה, 4.1.10) ; בש"פ 6500/07 מדינת ישראל נ' עבד אל קאדר (לא פורסמה, 1.8.07)).

דומה כי במקרה שבפנינו עיקר המחלוקת סב על שאלת ההסכמה של המתלוננת למעשים, לא על עצם ביצועם. המשיבה הציגה תשתית ראייתית לכאורית לאישומים אשר מתבססת בעיקרה על עדות המתלוננת ויומניה, על דברים שמסר העורר בחקירתו, על דברים שמסרו שלושה מעורבים אשר אינם נאשמים בכתב האישום ועל דברים שמסרו נאשמים אחרים. איני רואה להידרש לשאלת הסתמכותה של המשיבה על דברים מפי הנאשמים האחרים, שכן גם בלעדיהם סבורני כי קיימת תשתית ראייתית מספקת. טענותיו של הסנגור בדבר סתירה מהותית בין סעיפי האישום המיוחסים לעורר או בדבר המשמעות שיש לייחס לכך שלא ניתן לעגן כל אירוע בתאריך מדויק מקומן להתברר בהליך העיקרי. שאלת הפרשנות שיש ליתן להתנהגותה של המתלוננת אף היא עניין להליך העיקרי. בשלב ראשוני זה ראיות לביצוען של עבירות מין על-ידי העורר שלא מרצונה החופשי של המתלוננת – יש גם יש. אבהיר, כי ערה אני לכך שבהודעותיה של המתלוננת ישנן אמירות מהן ניתן ללמוד לכאורה על כך שהיו מעשים שנעשו בהתאם לרצונה. יחד עם זאת, לצד אמירות אלה מצוי שפע מעורר חלחלה של מקרים בהם עולה מתיאוריה של המתלוננת כיצד קיימה יחסים בניגוד לרצונה אף לאחר שהביע בפני העורר את חוסר רצונה לעשות כן. המתלוננת גם מציינת בבירור ובאופן חד משמעי את המקרים בהם קיימה יחסים מרצונה, להבדיל מהמקרים בהם נעשה הדבר שלא מרצונה. הדברים מפורטים בהרחבה בהחלטת בית המשפט המחוזי ומשהם מקובלים עליי לא אחזור עליהם.

7.

הבחינה האם להורות על שחרורו של העורר לחלופת מעצר ראוי לה שתיעשה לאור מצוות המחוקק בסעיף 10א לחוק הנוער, שהרי בעת הגשת כתב האישום היה העורר קטין ואך לאחרונה חצה הוא את סף הבגירות. סעיף זה מורנו:

10א. מעצר קטינים כאמצעי אחרון ושיקולים למעצר

לא יוחלט על מעצרו של קטין אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך שפגיעתה בחירותו פחותה, והמעצר יהיה לפרק הזמן הקצר ביותר הנדרש לשם השגת המטרה כאמור; בקבלת החלטה על מעצרו של קטין, יובאו בחשבון גילו והשפעת המעצר על שלומו הגופני והנפשי ועל התפתחותו.

מונחה בהוראה זו בחן בית המשפט המחוזי פעם ועוד פעם את האפשרות להורות על שחרורו של העורר לחלופת מעצר, אך לא נמצאה לו חלופה הולמת. עיינתי בתסקירים ואף אני סבורה כי לא הוצעה חלופה הולמת של ממש. גם האפשרות שעל אי-בדיקתה הובעה טרוניה – חלופת מעצר בדירת הסבתא המנוחה בפיקוח אם העורר ואחיו – אינה נראית מתאימה. בא כוח העורר מבקש להמשיך ולתור אחר חלופות נוספות, כאשר הוא הזכיר חלופה קונקרטית – בישיבה בירושלים. אכן, העורר הינו צעיר כבן 18, שזו לו השהיה הראשונה במעצר, ומכאן גם הקושי שצוין כי הוא חווה. ואולם, לצד שיקולים אלה, קשה להתעלם מהמסוכנות הנשקפת מן העורר. איני סבורה כי יש לקבל את טענת בא כוח העורר כי אין נשקפת ממרשו מסוכנות וכי את המעשים יש להבין על רקע מערכת היחסים עם המתלוננת ומצבה הנפשי. ראשית, כתב האישום מייחס לעורר ביצוע עבירות מין בצעירה נוספת. מעבר לכך, וזה העיקר, הראיות בתיק מצביעות לכאורה על העורר כמי שבמשך תקופה ארוכה ביותר ניצל נערה שחשה כלפיו רגשות עזים להפכה למעין שפחה לסיפוק צרכיהם שלו ושל חבריו, פעמים גם חרף בקשותיה המפורשות שלא לעשות כן. עצם ההתייחסות אל המתלוננת כאל חפץ שהעורר עושה בו כרצונו, משך זמן רב, תוך השפלה וביזוי, מבסס לטעמי את מסוכנותו. לכך יש להוסיף גם את החשש הקיים לטעמי לשיבוש ההליכים כל עוד המתלוננת לא העידה.

חלופת המעצר המוצעת עתה בישיבה בירושלים אינה חלופה הרמטית כפי שביקש הסנגור להציג. אין מדובר במסגרת שמתאפשר בה פיקוח צמוד על העורר משך כל שעות היממה. אבהיר כי איני שוללת את אפשרות השחרור לחלופת מעצר הולמת. יחד עם זאת, החלופות שהוצעו עד כה אינן כאלה. אני ערה למחסור במקומות במסגרת מוסדית סגורה מתאימה, ובפרט עתה משהפך העורר לבגיר. ככל שיהא בידי העורר להציע חלופה מתאימה אחרת, תחת פיקוח, ניתן יהא לשקול הדבר לאחר שהמתלוננת תסיים להעיד.

8.

בטרם סיום, ובזהירות המתבקשת מכך שענייננו במשפט מתנהל, כאשר חזקת החפות עומדת לנאשמים, לא אוכל שלא להביע את התחושות הקשות הנותרות לאחר קריאת כתב האישום, החלטת בית המשפט קמא, הטיעונים והחומר שבפניי. אם ראיתי להעיר על הדברים, הרי זה משום שעל עצם קרות המעשים אין חולק.

כתב האישום והטיעונים שבפניי משרטטים מערכת יחסים מעוותת המושתתת על ניצול, על השפלה ועל ניצול חולשתה של נערה בת גילם של הנאשמים. מעבר לפליליות שבמעשים, עניין אשר יתברר ויוכרע על-ידי הערכאה הדיונית, נפרשת לעינינו – ולדאבוני לא בפעם הראשונה – תמונה מדאיגה ומייסרת של חבורת צעירים שלא גילו לא חמלה, לא רגישות ולא כבוד מינימלי שכל אדם או אישה באשר הם זכאים לו מעצם ברייתם. כתב האישום מגלה בפנינו נער, ועוד נער, ועוד נער, שראו במתלוננת לא יותר מכלי לסיפוק צרכיהם. לא יכולתי שלא לתהות היכן, באילו תנאים ועל ברכי אלו ערכים מתחנך אדם לנהוג כך. לא ניתן שלא לתהות על פני החברה בה אנו חיים, כפי שהם מתגלים במקרה זה ובמקרים דומים אחרים. ההליך הפלילי יתנהל כאמור במסגרות הקבועות בחוק ותוצאתו תהא פרי בירור הראיות וניתוחן בבית המשפט המחוזי. יחד עם זאת, דומה כי מקרה זה זועק זעקה ברורה אל מערכת החינוך ואל ציבור ההורים לחינוך לכבוד, לחינוך לדיווח, לחינוך לעמידה בפני לחץ חברתי – וראוי לה לזעקה זו שתישמע.

סוף דבר, הערר נדחה.