בש"פ 10349/09 מדינת ישראל נ. פלוני

1.

מונח בפניי ערר מטעם המדינה על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לנוער במ"ת 10138-11-09 (השופט א' יעקב) להורות על שחרורם בתנאים של המשיבים. האחרונים הואשמו, בין היתר, בעבירת רצח ושוחררו בתנאים מגבילים, לרבות מעצר בית בפיקוח איזוק אלקטרוני ובהפקדת ערבויות שונות בסכומים גבוהים.

נגד המשיבים ושני נאשמים נוספים (להלן 'הנאשמים הנוספים') הוגשו שני כתבי אישום המייחסים להם ביצוע עבירת רצח לפי סעיפים 300(א)(2), 20(ג)(2) ו-29 ל חוק העונשין התשל"ז- 1977 (להלן 'החוק'), ניסיון לרצח לפי סעיפים 305(1) ו-29 לחוק וכן קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק. מעובדות כתבי האישום עולה כי ביום 5.10.2009 התגלע סכסוך בין משיב 2, הנאשמים הנוספים ותלמידים אחרים מג'לג'וליה לבין תלמידים מכפר קאסם באוטובוס ההסעות בדרכם מבית הספר לבתיהם. הרקע לכך היה אירוע דחיפות הדדיות בין תלמיד מכפר קאסם לבין תלמיד מטירה. יום לאחר מכן, ובעקבות אותו הסכסוך, התפתחה קטטה בין תלמידי תיכון מג'לג'וליה לבין תלמידים מכפר קאסם. במהלך הקטטה טפח משיב 1 באופן מאיים על לחיו של סולימאן (להלן 'סולימאן'), תלמיד מכפר קאסם, ואמר לו: "תשמור על עצמך". אירועים אלה היוו, על פי הנטען, בסיס להחלטת המשיבים והנאשמים הנוספים לנקום בתלמידי כפר קאסם באמצעות ירי מנשק חם ולהביא למותו של מי מהם בכלל ושל סולימאן בפרט. במסגרת הקשר ולשם קידומו, נסעו המשיבים והנאשמים הנוספים בצהרי יום 8.10.2009 מג'לג'וליה לעבר שביל המצוי בנתיב נסיעת אוטובוס ההסעות, כשבאמתחתם נשק אוטומטי מסוג קלצ'ניקוב וכן תחמושת, ברכב שבבעלות אמו של משיב 1. משהגיעו לשביל נטל אחד מהנאשמים הנוספים (להלן 'נאשם 1') את הנשק והתחמושת והחל צועד לעבר מקום מסתור במטע זיתים הסמוך לשביל. המשיבים ונאשם נוסף (להלן 'נאשם 2') המתינו בקרבת הרכב. בחלוף כ-25 דקות הגיע האוטובוס לשביל ואז ירה נאשם 1 כ-10 יריות לעבר חלקו האחורי-שמאלי העליון, מקום מושבם של סולימאן ואמג'ד שהוואנה (להלן 'המנוח'), וכן לכיוון דופנו האחורית-שמאלית. כתוצאה מהירי נגרם מותו של המנוח ואילו סולימאן נפצע באגן ובבטנו באורח קשה. נאשם 1 ומשיב 1 נמלטו ברכב ממקום האירוע בעוד המשיב 2 ונאשם 2 נמלטו בריצה.

עם הגשת כתב האישום הגישה העוררת בקשה לעצור את המשיבים והנאשמים הנוספים עד תום ההליכים. בית המשפט המחוזי הורה על מעצרם של הנאשמים הנוספים. ביחס למשיבים נמצא כי קיימות ראיות לכאורה לביצוע העבירות המיוחסות להם. עם זאת, החליט בית המשפט המחוזי שנוכח הכרסום בראיות לגבי משיב 1 וחלקו הקטן של משיב 2 במעשים, מסוכנותם "הבינונית" של השניים וכן היותם קטינים – יש להורות על שחרורם.

בנושא הראיות לכאורה חילק בית המשפט המחוזי את האירוע לשני שלבים: המעשים עד יום הרצח והמעשים ביום הרצח. באשר לשלב הראשון, הוא עניין עובדת קיומם של הסכסוך והקטטה באוטובוס, התבסס בית המשפט המחוזי בהחלטתו, בין היתר, על הודאתו של משיב 2, הקושרת אותו ואת הנאשמים הנוספים לאירועים טרם הרצח. עוד הסתמך בית המשפט המחוזי על הודעתו של נאשם 1 ועל הודעותיהם של עדים אחרים, לרבות סולימאן ותלמיד בית ספר נוסף. משכך, ובהתחשב בהסכמתם של באי כוח המשיבים, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי קיימות ראיות לכאורה בכל הנוגע לאירועים שקדמו לרצח.

לעניין אירועי יום הרצח – הוא השלב השני –

עם הראיות לכאורה נגד משיב 1, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי, נמנו בין היתר: הודעתו של עבדאללה, לפיה ראה את משיב 1 ונאשם 1 ברכב מסוג מזדה 323 לבנה בין כפר ברא לכפר קאסם; "גרסת ההתוודות" של משיב 2 מיום 20.10.2009, במסגרתה תיאר את השתלשלות האירועים עד לרגע הרצח. לדברי משיב 2, נסע יחד עם משיב 1 והנאשמים הנוספים ברכב השייך להוריו של משיב 1. עם עצירת הרכב, יצא נאשם 1 ממנו ולאחר מכן יצא גם משיב 1 והתקדם לכיוון מטע הזיתים, שם יצא מטווח ראייתו של משיב 2; גרסתו המפלילה של נאשם 2 בחקירתו, בה אישר שנסע עם המשיבים ונאשם 1 במכונית השייכת לאמו של משיב 1 ונהוגה בידי האחרון. לדבריו, הראה לו משיב 1 ולשאר הנוסעים את הנשק שהיה עטוף בחולצה שחורה והונח בתא המטען. נאשם 2 ציין שהבחין במחסנית הנשק והבין שהנשק עטוף בחולצה. הנשק לא נמצא עד ליום זה; וגרסת האליבי של משיב 1 שהופרכה.

עם זאת, מצא בית המשפט המחוזי כאמור כי חל כרסום בראיות לכאורה נגד משיב 1 משני טעמים: הראשון הוא הודעתו של תלמיד בית הספר שנסע באוטובוס בזמן הירי, אסלאם (להלן 'אסלאם'). לדברי אסלאם, בעת הישמע היריות עמד והסתכל לכיוון חלקו האחורי של האוטובוס "כדי לראות מה קורה". ממקום עומדו הבחין ברכב מסוג מאזדה לנטיס 323 בצבע לבן ובעל חלון גג שחור, שמספר הרישוי שלו מתחיל בספרות 61, המנסה לעקוף את האוטובוס בנסיעה וממנו נורו היריות. רכבה של אמו של משיב 1 אינו עונה באופן מלא לתיאור זה – אין חלון גג נפתח בצבע שחור ומספר הרישוי אינו מתחיל בספרות 61. עדותו של איסלאם גם סותרת את הנטען בכתב האישום, ולפיו עצרו המשיבים והנאשמים הנוספים את רכבם בצד השביל ולאחר מכן התפצלו, כאשר משיב 2 ונאשם 2 המתינו ברכב. משכך, קבע בית משפט קמא שהעדות "מכרסמת במידת מה" בראיות לכאורה נגד משיב 1. הטעם השני בגינו קבע בית משפט קמא כי חל כרסום בראיות לכאורה הוא החלטת המדינה לשחרר את ג'יהאד (להלן 'ג'יהאד') ולהעדיף את הגרסה הקושרת את משיב 1 לביצוע העבירות. נגד ג'יהאד נמסרו בימיה הראשונים של החקירה עדויות הקושרות אותו לרצח. בית המשפט המחוזי ציין כי "אכן זו תמיהה שלא קבלתי עליה תשובה מספקת ועניין זה מוסיף לכרסום בראיות המבקשת". ואולם, על אף הכרסום האמור גרס כי לעניין משיב 1 "מארג הראיות הכולל שהוצג בפניי ותואר לעיל, הוא מארג רחב המצביע על מעורבותו של המשיב 2 במעשים המתוארים בכתב האישום ובעבירות המיוחסות לו".

בית המשפט המחוזי שיקלל את המסוכנות הגבוהה הנלמדת מהמעשה המיוחס למשיב 1 ואת המסוכנות העולה מאופיו ומקווי האישיות שלו, כפי שהללו מוצאים את ביטויים בתסקיר בעניינו – והגיע למסקנה כי כאמור מדובר לכל היותר במסוכנות "ברמה הבינונית". כמו כן, נלקחו בחשבון נסיבותיו האישיות של משיב 1 ובכללן העובדה שעסקינן בקטין יליד 1992, היעדר עבר פלילי והתרשמות שירות המבחן מ"מגמת תפקוד חיובית של המשיב הן במשפחה, הן בבית הספר והן בהתנהלות היום יומית שלו" ושאין מדובר באדם אלים ביסודו. לפיכך, הורה בית משפט קמא על שחרור משיב 1 למעצר בית מלא ומוחלט בפיקוחם של דודו ודודתו, באיזוק אלקטרוני ובהפקדת ערבויות שונות.

באשר למשיב 2 קבע בית המשפט המחוזי כי קיימות נגדו ראיות לכאורה ובהן, בין היתר, "גרסת ההתוודות" – במסגרתה הודה בהשתלשלות האירועים שהובילו לרצח, לרבות שהמתין יחד עם נאשם 2 ברכב ומששמע את קול היריות ברח עמו לכיוון כפר ברא. עוד הסתמך בית משפט קמא על גרסתו המפלילה של נאשם 2 כאמור, בה הודה באירועים המתוארים בכתבי האישום. בית המשפט המחוזי קבע, בניגוד לנטען על ידי משיב 2, כי משיב 2 ידע שעומד להתבצע מעשה פלילי והסכים במפורש ליטול בו חלק. עם זאת, ציין שהראיות לכאורה מצביעות על מעורבות נמוכה מצד משיב 2 בתכנון האירוע ובביצועו. עוד נקבע שהמסוכנות הנשקפת ממשיב 2, בדומה למשיב 1, היא "ברמה הבינונית". בהתחשב בעובדה שעסקינן בקטין יליד 1993, נעדר עבר פלילי, שאינו אלים ביסודו, הסובל ממעצרו ומתקשה להתמודד עמו – הוחלט, כאמור, להורות על שחרורו. משיב 2 שוחרר למעצר בית מלא בפיקוחם של דודו ודודתו, באיזוק אלקטרוני ובהפקדת ערבויות שונות.

2.

העוררת טוענת כי מארג הראיות בעניינו של משיב 1 מתחבר לתשתית ראייתית איתנה. לטענתה, אין בהודעתו של אסלאם לכרסם בראיות לכאורה נגד משיב 1 שכן שניים משותפיו, משיב 2 ונאשם 2, מסרו גרסה המפלילה אותו: משיב 2 תיארו כמי שיצא מהרכב והתכוון לתקוף את האוטובוס ואילו נאשם 2 קישר אותו לירי כמי שהגיע עם רכבו, הראה לו ולמשיב 2 את הנשק בטרם יצאו למקום הירי ואף מיקם את נאשם 2 כתצפיתן במהלך המארב לאוטובוס. כמו כן, מדגישה העוררת שגם מקום מציאת הקליעים ואופן פיזורם עומדים בסתירה להודעת אסלאם. כל הקליעים שנתפסו, למעט אחד, נמצאו במקבץ אחד ובמקום הסמוך לשיחי קקטוס המצויים למעלה מ- 3.5 מטרים משולי הכביש בו עבר האוטובוס (דו"ח תפיסה וסימון מיום 8.10.09 ודו"ח השלמה מיום 9.11.09). לשיטת העוררת, פיזור קליעים באופן זה אינו מתאים לירי כדורים ב"בודדת" מתוך רכב נוסע. לעניין הטענה בדבר מעורבותו של ג'יהאד, משיבה העוררת כי גם לו הייתה מוכחת מעורבותו של האחרון – בכך אין לשלול את מעורבות משיב 1. אף לגופם של דברים, נטען כי משיב 2 ונאשם 2 כלל לא הזכירו את ג'יהאד בגרסאות המפלילות אותם ואת שאר שותפיהם ושהאליבי שמסר ג'יהאד בחקירתו נבדק ונמצא אמין.

בנוסף, מציינת העוררת את טענת האליבי של משיב 1 שהופרכה. לעניין משיב 2 טוענת העוררת כי מעורבותו בתכנון האירוע ובביצועו אינה נמוכה, כפי שקבע בית משפט קמא, אלא שהוא מצוי במעגל הפנימי של מבצעי העבירה. משיב 2 היה מעורב באירועים שקדמו ליום הרצח. הוא הודה בכך שהשיב בחיוב לשאלת נאשם 1 אם הוא מעוניין להצטרף לתקיפה וכי נאשם 1 ציין בפניו ש"יחורר" את הנערים מכפר קאסם עמם התקוטט. לפי הודעתו של נאשם 2, ראה את הנשק שהציג משיב 1 לכולם בטרם יצאו מג'לג'וליה לכיוון זירת האירוע. לטענת העוררת, התיאור לפיו משיב 2 הצטרף לרכב, נכח במקום הירי והמתין להתפתחויות לאחר שראה את נאשם 1 מוציא את הנשק האוטומטי מתא המטען – מלמדת על מעורבותו העמוקה. לעניין שני המשיבים סבורה העוררת כי המסוכנות הנשקפת מהם גבוהה ושלא ניתן להפיגה בדרך של חלופת מעצר. זאת, נוכח חומרת המעשים, פרק הזמן שחלף בין הסכסוך והקטטה לבין הירי, היעדר ההלימה בין הסכסוך והקטטה לבין הרצח, מידת התכנון והנגישות לנשק אוטומטי ולתחמושת, העובדה שהנשק לא נמצא עד היום וכן חשש מובנה בעבירות מסוג זה להימלטות ולשיבוש מהלכי חקירה. משכך, מבקשת העוררת להורות על מעצרם של המשיבים עד תום ההליכים.

משיב 1 טוען לחפותו ומביע נכונות לעבור בדיקת פוליגרף. לטענת בא כוחו, קיימות ראיות אובייקטיביות המצויות בסתירה לגרסת העוררת. עם ראיות אלה נמנית הודעת אסלאם, לפיה נורו היריות מרכב בנסיעה, שניסה לעקוף את האוטובוס ושאינו עונה לתיאור הרכב בו נהג לכאורה משיב 1. עוד צוינה הודעת פואד, לו נמסרה לכאורה אמרת שכיב מרע. לפי הנטען, אמר המנוח לפואד כי "ישנם שניים אשר יורים עלינו", בניגוד לכתבי האישום. כן הצביע הסנגור על סתירות בגרסתו של נאשם 2. הוא הפנה אצבע מאשימה לעבר ג'יהאד, שנעצר כאמור בימיה הראשונים של החקירה יחד עם משיב 2 והנאשמים הנוספים ושוחרר. את טענתו זו ביסס על הודעותיו של משיב 2, עדות המדובב שהוכנס לתאו של נאשם 1 וכן דו"חות חקירה נוספים. הסנגור תוקף את עדותו של עבדאללה וטוען שאין להסתמך עליה כמעניקת אליבי לג'יהאד. יתרה מכך, משיב 1 לא היה מעורב באירועים המקדימים ליום הרצח, המהווים המניע לו, ואף אינו לומד באותו בית הספר יחד עם שאר הנאשמים בפרשה. לעניין פיזור תרמילי הנשק, גורס הסנגור שאין קשר בין התרמילים לבין האירוע וממילא מדובר בירי בצרור. בדיון בפניי הדגיש כי מרשו נעדר עבר פלילי, הצטיין בלימודיו, מגיע ממשפחה נורמטיבית וסובל מתנאי המעצר.

לטענת בא כוחו של משיב 2, מסר הלה גרסאות סותרות ומשתנות במסגרת חקירותיו. לשיטתו, לא ניתן לבחור בגרסא מסוימת על פני רעותה רק מטעמי נוחות, אלא יש לקרוא את שלל הגרסאות כמכלול אחד. נטען בפניי כי חלקו של משיב 2 במעשה "שולי ומינורי ביותר" – נוכחותו ברכב הייתה סתמית ומקרית, הוא לא יזם או תכנן את המעשה ואף לא הרים כל תרומה, ולו עקיפה, לעשייה העבריינית. לגרסתו, לא ידע טרם האירוע על תכנון הרצח, לא ראה את שהתרחש ולא חבר לשאר המשיבים לאחר הירי. טענתו היא ש"הלכה למעשה נגרר ע"י חבריו לאזור האירוע". את בריחתו מהמקום הוא תולה בפחדו מקול הירי. לעניין חלופת המעצר, סבור בא כוחו כי יש לאבחן את משיב 2 ממשיב 1 ומהנאשמים הנוספים בפרשה. זאת, בשל חלקו הקטן באירוע, שיתוף הפעולה מצדו, הבעתו חרטה, גילו הצעיר, היעדר עבר פלילי וקשיי התמודדות עם תנאי המעצר. לגישתו, תנאי השחרור מכבידים ביותר וחלופת המעצר מרוחקת עד מאוד מג'לג'וליה.

3.

לצורך ההכרעה בערר דנא יש לדון בשני נושאים לגבי כל אחד מהמשיבים. הנושא הראשון מתמקד בראיות: באשר למשיב 1 – יש לבחון תחילה את כמות הראיות נגדו ואיכותן, ואילו באשר למשיב 2 – משמעות הראיות נגדו היא הנבחנת תחילה. הנושא השני, המשותף לשני המשיבים, הוא הצידוק או ההכרח במעצרם עד סיום ההליכים. אפתח בבדיקת הראיות נגד משיב 1.

תנאי הכרחי, אך לא מספיק, להורות על מעצרו של נאשם עד תום ההליכים הוא קיומן של ראיות לכאורה. זוהי דרישת המחוקק ( חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה

- מעצרים), תשנ"ו – 1996 סעיף 21(ב)). בעניין זאדה (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל פ"ד נ(2) 133) נדרש הרכב מורחב של בית משפט זה לצקת תוכן למונח האמור. הושם דגש על הפוטנציאל הטמון בראיה, הואיל ובשלב המקדמי של בקשת המעצר הראיה טרם עברה את כור ההיתוך של המשפט. ראיות לכאורה "הן ראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט, יוביל לביסוס אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר" (שם, בעמוד 147; מפי כבוד הנשיא ברק). בית המשפט אינו אמור לבחון את מהימנותן של עדויות המצויות בתיק החקירה. בקיומה של מחלוקת עובדתית בין עד תביעה לבין הנאשם, בין שני עדי תביעה ואף בין גרסאות שונות של עד תביעה אחד – אין כדי לשלול את קיומן של ראיות לכאורה ואף אין בכך לפגום בהכרח בעוצמת הראיות. יש לראות את התמונה בכללותה ואת פוטנציאל ההוכחה הגלום בראיות שבחומר החקירה. כמובן, אין נוסחה מתמטית לקביעת קיומן של ראיות לכאורה. הלא ייתכן שהכמות הופכת לאיכות. רוצה לומר, ייתכן מצב בו הסתירות בין הראיות המפלילות כה קיצוניות ושורשיות עד כי הפגיעה באיכות הראיות לכאורה עלולה להקשות על התביעה להשיג את מבוקשה. ודוק, קיומן של ראיות לכאורה אינו רק שאלה פורמאלית. ייתכן שראיות התביעה על פניהן מעוררות קושי רב בקבלתן, גם אם עמדה התביעה במבחן הפורמאלי לקיומן של ראיות לכאורה. יוצא, אפוא, כי על בית המשפט הדן במעצרו של נאשם עד סיום ההליכים להלך על חבל דק. מצד אחד, אל לו לעסוק במלאכה שמקומה הראוי בשלב הכרעת הדין. מהעבר האחר, שומה עליו לבדוק את התמונה הראייתית כמכלול, לאו דווקא באופן טכני גרידא. לסיכום, יובהר כי ללא קיומן של ראיות לכאורה במישור הפורמאלי, נעדר בית המשפט שיקול דעת להורות על מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים נגדו. ברם, משלב בו עברה התביעה את המשוכה האמורה יש לשקול את איכות הראיות לכאורה והאם חל בהן כרסום במסגרת השיקולים הרלוונטיים הנוספים, לרבות דרגת המסוכנות לכאורה של הנאשם. עם זאת, בבוא בית המשפט לקבוע קיומו של כרסום בעוצמת הראיות לכאורה, אל לו לשכוח את תפקידו בבחינתן ואת הגדרתן המשפטית של ראיות לכאורה. עליו לבדוק את הפוטנציאל הטמון בחומר הגולמי להביא להרשעתו של נאשם בסיום המשפט.

הכללים האמורים ינחו את בחינת טענותיו של משיב 1 באשר לראיות נגדו. מנקודת מבטן של הראיות לכאורה עולה כי התשתית נגד משיב 1 איתנה. כפי שצוין, משיב 2 ונאשם 2

מפלילים אותו בהודעותיהם. גרסתם המשותפת היא שמשיב 1 נטל חלק פעיל במעשה: הוא סיפק את הרכב, נהג בו, הסיע נשק ומילט את היורה מהמקום. גם האליבי שהציע משיב 1 הופרך לכאורה. יודגש שמשיב 2 ונאשם 2 מכירים היטב את משיב 1 ולכן, על פני הדברים, לא מדובר במצב של טעות סובייקטיבית בזיהוי. באשר לכרסום הנטען בשל עדותו של אסלאם לגבי פרטי הרכב, בל נשכח כי אף הוא התייחס לרכב מסוג מאזדה לאנטיס בצבע לבן ושהמשקל לעדותו בדבר שתי הספרות הראשונות של מספר הרישוי ייבחן במהלך המשפט. לכך יש להוסיף כי גם אופן פיזור התרמילים אינו מתיישב לכאורה עם גרסת אסלאם שהירי בוצע מתוך רכב נוסע. שחרורו של ג'יהאד אף הוא אינו שולל את מעורבותו של משיב 1 וניתן להסביר החלטה זו של המשטרה כמסתמכת על מלוא הראיות נגדו בתיק. אין בקיומו של קו ההגנה הענייני שהוצג בידי סנגורו של משיב 1 כדי להוביל למסקנה שחל כרסום בעוצמת הראיות נגדו. הרי, המשפט מתנהל כדי שכל ראיות התביעה תעבורנה את כור ההיתוך של החקירה הנגדית ושמיעת עדי הגנה. במקרה דנא, גם אם ניתן לטעון שחל כרסום בראיות לכאורה – באותה המידה ניתן לטעון שלכאורה חל כרסום בכרסום, כפי שהובא לעיל.

סנגורו של משיב 2 טען בדיון בפניי כי הודאת מרשו אינה חזות הכול. ייתכן שכך הוא הדבר, אך היא לבטח חזות הקול. כוונתי, שהודית משיב 2, המתחזקת נוכח גרסתו המפלילה של נאשם 2, הינה ראיה לכאורה בעלת עוצמה רבה. שאלה נפרדת היא מה משמעות הראיות לכאורה נגד משיב 2. מעדותו עולה כי נסע ברכב ונמלט מהמקום מששמע את היריות. האם בכך יש משום בסיס למסקנה כי משיב 2 מבצע בצוותא? ניתן לטעון שהיותו חלק מהמעגל הפנימי העובדתי של הקשר – נסע ברכב תוך מודעות למטרת הנסיעה ולהובלת הנשק – מקימה לכאורה מעורבות מלאה בעבירת הרצח. בשלב זה, עולה לכאורה כי משיב 2 לא נכח ברכב "במקרה" ולא נסע למקום נטול תפקיד. לכאורה, מסקנה אחרת אינה סבירה – ודי בכך בשלב זה. ברם, בכל מקרה עולה שמשיב 2 סייע לביצוע עבירת רצח וזוהי כשלעצמה עבירה חמורה.

4.

יש לעבור עתה לנושא השני – האם בכל מקרה יש לומר כי חלופת המעצר בתנאים מכבידים אינה משיגה את מטרת המעצר ביחס לשני המשיבים. בבואו להשיב לשאלה זו, התייחס בית המשפט המחוזי לעובדת היות המשיבים קטינים. סעיף 10 א ל חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) (תיקון מס' 14) (מעצר קטינים) התשס"ח- 2008 קובע: "לא יוחלט על מעצרו של קטין אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך שפגיעתה בחירותו פחותה, והמעצר יהיה לפרק הזמן הקצר ביותר הנדרש לשם השגת המטרה כאמור; בקבלת החלטה על מעצרו של קטין, יובאו בחשבון גילו והשפעת המעצר על שלומו הגופני והנפשי ועל התפתחותו". תיקון זה חשוב הוא. יש בו משום עיגון בחקיקה של הזהירות הנדרשת בטרם ייעצר קטין, המצויה מעבר לזהירות ה"רגילה" בעת מעצר בגיר. עם זאת, החוק אינו אוסר על מעצרו של קטין במקרה המתאים. מעניין הוא כי בהצעת החוק לתיקון האמור צוין ש"מוצע לקבוע, ברוח חוק המעצרים והאמנה הבין-לאומית" כי קטין ייעצר רק על פי התנאים שנקבעו בסעיף. בדברי ההסבר להצעה מצוין מפורשות כי התיקון משקף את רוח המצב המשפטי הקיים (הצעות חוק – הכנסת 221, י"ז באדר ב' התשס"ח, 24.3.2008). אכן, נכון הוא כי יש משמעות לכך שההוראה האמורה מופיעה עלי ספר החוקים תוך התייחסות מפורשת לעניין מעצרו של קטין. ברם, כאמור, על בית המשפט לשקול את בקשת התביעה להורות על מעצרו של נאשם קטין עד תום ההליכים על פי כלל השיקולים הרלוונטיים, לרבות קטינותו.

בענייננו, מואשמים המשיבים בעבירת רצח. קצין המבחן הדגיש את היעדר עברם הפלילי, משפחתם וחייהם הנורמטיביים עד כה. בית המשפט המחוזי אימץ גישה זו. עם זאת, לדעתי, לא נתן די משקל למשמעות הוכחתה לכאורה של מעורבותם בעבירות המיוחסות להם. אם יתברר האמור בכתב האישום כנכון, ניתן לשאול מה דרגת המסוכנות של המעורבים באירוע שתחילתו בסכסוך של מה בכך באוטובוס המסיע תלמידי תיכון לביתם וסופו, תוך ימים ספורים, אירוע ירי מכוון שגרם למותו של קטין אחד ופצע קשות קטין אחר. לכאורה, עוד יש לתהות כיצד השיגו המשיבים את הנשק במהירות כה גדולה ומדוע לא שימש הרקע הנורמטיבי שלהם בלם, ולו לפחות כגורם הממתן את עוצמת התגובה. כך או כך, המצב המשפטי הוא שהוכחה לכאורה מעורבותם של המשיבים. באשר למשיב 1 – מעורבותו דומיננטית ולא ברור מה לו ולאירוע הירי. הוא אינו תלמיד בית הספר הרלוונטי ואינו נוהג לנסוע בהסעה. אם זהו המצב ובהתחשב בכך שמשיב 1 מואשם בעבירה חמורה של רצח – מי לידנו יתקע כף שיקבל על עצמו את מרות מפקחיו ויציית בקפדנות להוראותיו של בית המשפט. במובן זה, צודקת העוררת בטענתה שקיימת מסוכנות מובנית של המשיבים נוכח העבירות ונסיבותיהן.

באשר למשיב 2 – נכון הוא שמעורבותו פחותה לכאורה מזו של משיב 1. כאמור, חלקו בביצוע העבירה אינו ברור וערפל זה פועל לטובתו לעניין בחינת מסוכנותו. ברם, השאלות שהוצגו לגבי היכולת לסמוך על משיב 1 בעת הזאת נכונות, גם אם במידה פחותה, אף לגבי משיב 2. הטענה כי נגרר בעל כורחו לזירת האירוע מהווה לשיטתי חרב פיפיות. יש בה לבסס את המסקנה שהוא נוח להשפעה עד כדי השתתפות באירוע רצח. יוער כי אף הודאת משיב 2 מלמדת כי פעל מתוך בחירה ולא מתוך כפיה. במסקנה, לפיה ישמור משיב 2 על תנאי השחרור בשל התנהגותו הנורמטיבית עד לאירוע, יש להתעלם ממשמעות מעורבותו באירוע הנטען ומיכולתו של בית המשפט לסמוך עליו. לצורך החלטה זו, מוכן אני להניח כי הערבים שהוצעו הינם אנשים נורמטיביים, החפצים למלא אחר תפקיד הפיקוח שהטיל עליהם בית המשפט המחוזי. ברם, הקושי אינו נעוץ בהם אלא במשיבים עצמם. הניסיון מלמד כי פיקוח באיזוק אלקטרוני אינו פתרון הרמטי. אף תנאי זה תלוי בשיתוף פעולה לאורך זמן של המשיבים. לסיכום, דעתי היא כי צודקת העוררת שאין בחלופת המעצר להשיג את המטרה. זאת, גם על פי תנאי סעיף 10א לחוק הנוער.

5.

סוף דבר. הנני מקבל את הערר ומורה על ביטול החלטת בית המשפט המחוזי. המשיבים ייעצרו עד לסיום ההליכים המשפטיים נגדם.