בש"פ 6346/12עומר אטיאס נ. מדינת ישראל

1.

לפני בקשת רשות לערור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' סגנית הנשיא, השופטת ר' יפה-כ"ץ ) מתאריך 04.07.2012, בגדרה נדחה ערר שהגיש המבקש כנגד החלטת בית משפט השלום בבאר-שבע (כב' השופט ד' בן טולילה ) מתאריך 31.05.2012.

להלן אפרט את הנתונים הרלבנטיים להכרעה.

2.

בתאריך 23.05.2012 הוגש כנגד המבקש כתב אישום בגין עבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. על פי הנטען בכתב האישום, בתאריך 16.05.2012 החזיק המבקש 63 יחידות ("קפסולות") של סם מסוכן מסוג MPA .

3.

יחד עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה לעצור את המבקש עד לתום ההליכים המשפטיים כנגדו. בתאריך 31.05.2012 קבע בית משפט השלום כי המבקש ישהה במעצר בית מלא בפיקוח רצוף, ובתנאים מגבילים נוספים, שעיקרם הפקדת ערבויות עצמיות וערבויות צד ג'.

4.

בתאריך 29.06.2012 הגיש המבקש ערר על החלטת בית המשפט השלום. בתאריך 04.07.2012 דחה בית המשפט המחוזי את הערר, והותיר את התנאים שקבע בית המשפט השלום על כנם.

מכאן בקשת רשות הערר שלפני.

5.

להשלמת התמונה, יש לציין כי כנגד המבקש הוגש כתב אישום נוסף ב-ת.פ 14906-05-10, וזה התברר בבית המשפט לנוער בבאר-שבע, בפני כב' השופט נ' שילו . בסיומו של משפט זה הורשע המבקש, לאחר ניהול הוכחות, בעבירה של סחר בסם מסוכן. לענייננו חשוב פרוטוקול הדיון מתאריך 29.02.2012, בו טענו הצדדים לעונש לקראת גזר הדין. בדיון זה התייחס הסניגור, בין היתר, גם לתסקיר שירות המבחן שנעשה בעניינו של המבקש ובו צוין כי המבקש אינו משתמש בסמים, וכן הדגיש כי בדיקות השתן שנעשו לו – לגילוי שרידי סם – נמצאו נקיות.

החלטה בבקשה למתן רשות ערעור

6.

בבקשתו הערוכה כדבעי פירט בא-כח המבקש מספר טעמים, אשר לגישתו מצדיקים מתן רשות ערר. כדי שלא להאריך שלא לצורך, אציין מיד כי ראיתי לנכון לקבל את הבקשה לרשות ערר ולדון בה כבערר , מכח הסמכות הנתונה לי על-פי סעיף 53(א1)(2) ל חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) , התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ). מכאן ואילך יקרא איפוא המבקש – עורר.

הטעם שבעטיו החלטתי לדון בבקשה כבערר הינו האופן שבו יישמו בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי בענייננו את ההלכה בנוגע לשימוש בראיות בלתי קבילות במהלך הליכי מעצר עד תום ההליכים (ומן הראוי לציין כי גם באת-כח המדינה הודתה בהגינותה כי טעם זה מצדיק מתן רשות ערר). משקיבלתי את הבקשה מטעם זה, מתייתר הצורך לדון ביתר נימוקיו של העורר לקבלת הבקשה.

טענות הצדדים בערר

7.

העורר טען בבקשתו כי יש לקבל את הערר ולהתערב בהחלטת בית משפט השלום, שהערר עליה נדחה כאמור בבית המשפט המחוזי, זאת משלושה טעמים:

(א)

העובדה כי החלטת בית המשפט המחוזי נפרסת על פני כ-20 שורות בלבד, אשר מרביתן, לטענת העורר, כוללת תיאור כללי בלבד ואינן בגדר דיון לגוף העניין. לדברי המבקש, החלטה בלתי מנומקת שכזו אינה ראויה, שכן אינה מאפשרת לבית משפט זה לבקרה.

(ב)

העדרן של ראיות לכאורה לכך שהסמים שנתפסו בבית העורר נועדו שלא לצריכה עצמית. בא-כח העורר פירט כל ראיה וראיה, עליה נסמכו, לדבריו, בתי המשפט דלמטה, וניסה להראות כיצד אין באף אחת מהן, ואף לא בצירופן יחדיו, משום העמדתן של ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר.

(ג)

הסתמכותן של הערכאות הקודמות על ראיה אשר, לשיטת העורר, הינה בלתי קבילה. לטענתו, בתי המשפט שדנו בעניינו נסמכו על אמרות שאמר העורר לנציגי שירות המבחן במסגרת הליך אחר, ועל דברים שנאמרו במסגרת טיעונים לעונש לקראת מתן גזר דין באותו הליך – בעוד שאלה גם אלה אינם קבילים כראיה.

8.

בדיון בפני הודיעה באת-כח המשיבה בהגינותה כי אין היא חולקת על כך שהראיות הנזכרות בפיסקה 7(ג) שלעיל לא יהיו קבילות במשפט. יחד עם זאת, באת-כח המשיבה טענה כי קיימת מחלוקת בשאלה האם ניתן לעשות שימוש בראיה בלתי קבילה במסגרת הליכי מעצר, תוך שהיא מפנה להחלטת חברי, השופט א' רובינשטיין , בבש"פ 1000/05 חסיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 01.03.2005) (להלן: עניין חסיד ). כמו כן נטען כי ניתן ללמוד מראיות אחרות על כך שהסמים שנתפסו לא נועדו לצריכה עצמית, כאשר בענייננו מדובר בעיקר על ראיות נסיבתיות.

בהשלמת טיעון שהגיש העורר ביום 10.09.2012 התייחס בא-כוחו ל עניין חסיד , וטען כי כל שנאמר בו הוא שתוצאות בדיקת פוליגרף אפשר שתהיינה קבילות לצורך הכרעה בהליכי מעצר, אך רק אם הן תומכות בחפותו של העצור. כמו כן ציין העורר כי עניין חסיד עוסק, כאמור, באפשרות הגשתן של תוצאות בדיקת פוליגרף, ולא בשימוש בגזר דין או בתסקיר שירות המבחן כבענייננו. באת-כח המלומדת של המשיבה הגיבה היום (13.9.2012) לטיעון זה ואף דבריה היו לנגד עיני.

דיון והכרעה

9.

לאחר בחינת הבקשה, שמיעת טענות הצדדים בדיון בפני וקריאת ההשלמות שהגישו, הגעתי למסקנה כי דין הערר להידחות . אבהיר את טעמי מיד בסמוך.

10.

טענתו הראשונה של העורר היתה, כאמור, שבית המשפט המחוזי הנכבד דחה את עררו בהחלטה קצרה ובלתי מנומקת.

אין מחלוקת, כי ככלל על הכרעה משפטית להיות מנומקת, וזאת הן לצרכי פיקוח ערכאת הערעור, הן כחלק מעיקרון הפומביות ויכולתו של הציבור לבקר את שופטיו, הן כצעד המשפר את מידת הדיוק בהחלטה השיפוטית והן כחלק מעשיית הצדק עבור הצדדים (וראו: רע"פ 1516/90 יקב הגליל בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.05.1990), אליו הפנה העורר בסעיף 20.3 לבקשתו).

לצד ההסכמה עם הטענה העקרונית – בהחלתה על החלטת בית המשפט המחוזי שבענייננו אינני רואה עין בעין עם העורר. לשיטת העורר, העדר ההנמקה נלמד מהיקפה של ההחלטה ומכך שרובה אינו אלא פירוט של העובדות וטענות הצדדים. סבורני, כי אין זה ראוי למדוד את טיב הנמקתה של החלטה על פי היקפה, ולנוכח העומס האדיר המוטל על הערכאות בישראל, טוב עושה בית משפט אשר איננו מאריך במקום בו אין הוא סבור שהדבר נדרש. בהחלטתו בסוגיה המרכזית שעמדה בפניו, הפנה בית המשפט המחוזי לקביעותיו של בית המשפט השלום, כך שאם רצה העורר ללמוד על ההנמקה שסייעה לבית המשפט המחוזי להגיע להחלטתו – הוא יכול היה למצוא את מבוקשו בהחלטת הערכאה הראשונה. יתרה מזאת: אף אם יש ממש בטענת העורר – וכאמור רחוק אני מלהסכים לכך – אין המדובר בחוסר הנמקה אשר יכול לבסס התערבות בהחלטתן של שתי ערכאות שדנו בעניינו של העורר.

11.

טענתו השנייה של העורר ביקרה את קביעת בית משפט השלום, שאושרה על ידי בית המשפט המחוזי הנכבד, בדבר קיומן של ראיות לכאורה בעניינו. את עיקר יהבו שם כאן העורר על הטענה לפיה אין כל טעם ראוי להעדיף ראיות נסיבתיות שונות, המצביעות לכאורה על כך שהסמים שנתפסו ברשות העורר לא נועדו לצריכה עצמית – על פני הדברים שאמר העורר בחקירתו, לפיהם הסמים נועדו לשימושו האישי.

חרף נימוקיו המפורטים של בא-כח העורר בנושא זה – לא מצאתי לנכון לקבל את טענתו האמורה. כלל ידוע הוא כי בית המשפט הדן במעצרו של נאשם אינו מכריע בשאלות של מהימנות או משקל. עצם העובדה כי מן העבר האחד ניצבות ראיות אשר תומכות באשמה, ומן העבר השני ראיות התומכות בחפות, איננה מחייבת את המסקנה לפיה לא הורם הנטל של ראיות לכאורה להוכחת האשמה, כמצוות סעיף 21(ב) ל חוק המעצרים . לא למותר לצטט פעם נוספת את הדברים שאמר הנשיא א' ברק בהלכה המנחה בעניין זה ב-בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, 149 (1996) (להלן: הלכת זאדה ):

"קיומה של אמרה המבססת את גירסת התביעה וקיומה של אמרה השוללת גירסה זו, אין בהם כדי להביא מניה וביה למסקנה שאין סיכוי סביר להרשעה (ראה בש"פ 5248/95 ). נהפוך הוא: במצב דברים זה, ואם יינתן אמון בגירסת התביעה, ניתן יהא להרשיע את הנאשם. על-כן, ניתן לקבוע כבר עתה, כי קיים חומר ראיות לכאורה להוכחת אשמתו. כך, למשל, אם בחומר החקירה מצויות אמרה של מתלוננת כי הנאשם אנס אותה ואמרה של הנאשם כי אינו מכיר כלל את המתלוננת, אין במצב ראייתי זה, כשלעצמו, כדי לשלול סיכוי סביר להוכחת האשמה, שכן אם גירסת המתלוננת תימצא אמינה, יהא בכוחה להביא להרשעת הנאשם".

מכאן, שרשאי היה בית משפט השלום הנכבד לקבוע כי לנוכח קיומן של ראיות נסיבתיות התומכות במסקנה לפיה הסמים נועדו שלא לצריכה עצמית – אין בהודעתו של העורר במשטרה לפיה התכוון לצרוך בעצמו את הסמים משום מכשול לקביעת קיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמה בעבירות המיוחסות לו.

12.

טענתו השלישית של העורר התמקדה בשימוש שעשו בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי באמירות העורר בדיון לקראת גזר דינו בהליך שהתקיים עובר לאירוע, מושא כתב האישום הנוכחי, ובפני שירות המבחן – לקראת הכנת תסקיר באותו הליך.

כפי שצוין בסקירה העובדתית לעיל, המדובר בהליך קודם, בו הורשע המבקש, במסגרתו טען בשתי הזדמנויות שונות – בפני שירות המבחן ובמהלך הטיעונים לעונש – כי לא השתמש בסמים. טענת העורר אף התבררה כנכונה לנסיבות שם, משלא נמצאו שרידי סם בבדיקות שתן שנערכו לו. חשיבותה של ראיה זו נובעת מכך שהיא מלמדת לכאורה כי הסמים שנתפסו בביתו של העורר לא נועדו לכאורה לצריכה עצמית, שכן הדיון בגזר הדין התקיים במרץ 2012, ואילו האירועים, מושא כתב האישום פה, התרחשו במאי 2012. מכאן, שהמסקנה הטבעית היא שאם אדם איננו צורך כלל סמים במועד מסוים, אין זה סביר להניח שבחלוף חודשיים יתגלה כמשתמש בסמים בהיקף נרחב יחסית, כפי שטען העורר בחקירתו במשטרה.

אדגיש, כי במהלך הדיון בפני הודתה באת-כח המשיבה כי אכן מדובר בראיה בלתי קבילה, שלא ניתן יהיה לעשות בה שימוש במסגרת ההליך העיקרי באשר לאמיתות תוכנה. עם זאת, באת-כח המשיבה ציינה כי בכוונת המשיבה לעשות שימוש באמרות הנ"ל כראיה לעצם אמירת הדברים.

13.

השאלה העומדת לפתחי, והיא שהובילה לקבלת הבקשה כאמור, הינה אפשרותם של בתי המשפט הדנים בהליכי מעצר שלאחר הגשת כתב אישום לעשות שימוש בראיה בלתי קבילה. בשאלה זו, כמדומני, לא דייקו הצדדים בהצגת הדין, ומן הראוי להעמיד את הדברים על דיוקם.

כידוע, סעיף 21(ב) ל חוק המעצרים קובע כי בטרם יורה בית המשפט על מעצרו של נאשם, נדרשות "ראיות לכאורה להוכחת האשמה". ב הלכת זאדה פורשה התיבה "ראיות לכאורה להוכחת האשמה" כ-"מבחן הסיכוי הסביר" – האם בפני בית המשפט הובאו ראיות לכאורה, אשר מגבשות סיכוי סביר לכך שבתום ההליך העיקרי ימצא הנאשם אשם בדין. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, נראה לפיכך שאם בפני שופט המעצרים מונחת ראיה בלתי קבילה, הוא אינו רשאי לבסס עליה את קביעתן של ראיות לכאורה לאשמתו של הנאשם, זאת מאחר וראיה זו "תתמוסס" במעברה בכור ההיתוך של ההליך העיקרי, ולכן לא תוכל להפוך לראיה רגילה אשר תבסס את הרשעת הנאשם.

עם זאת, יתכן, כמובן, מצב שבו ראיה תהיה בלתי קבילה בעת שהתקיים הדיון בשאלת מעצרו של הנאשם, אך קיימת אפשרות שתהפוך – מסיבות שונות – לקבילה במהלך ההליך העיקרי. במצב דברים זה, אין לומר כי הראיה הלכאורית לא תוכל להפוך לראיה רגילה, ולכן יכולה ראיה זו, במצבים מסוימים, לקיים את דרישת הסיכוי הסביר להרשעה (ראו: בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל , תק-על 2005(2), 64, ו-בש"פ 5858/05 אבו עמרה נ' מדינת ישראל , תק-על 2005(3), 468; מנגד, ראו החלטה מוקדמת יותר ב-בש"פ 2557/04 מדינת ישראל נ' בן ציון פ"ד נח(4) 83, 94 (2004); עוד ראו בש"פ 2871/94 פרץ נ' מדינת ישראל , תק-על 94(2), 1261).

אציין כי לעיקרון הנ"ל שני חריגים:

(א)

כאשר הראיה הבלתי קבילה תכליתה לבסס את עילת המעצר , להבדיל מהראיות לכאורה להוכחת האשמה. במצב דברים זה, בית המשפט, המכריע בשאלת מעצרו של נאשם לאחר שהוגש כנגדו כתב אישום, רשאי להזדקק לראיות בלתי קבילות, גם אם אין סיכוי שאלה "תוכשרנה", ובלבד שראיות אלה נוגעות לעילת המעצר ככזו (ראו: בש"פ 597/93 מדינת ישראל

נ' אבוטבול , פ"ד מז(1) 340, 344 (1993)) . למעשה, הדבר מתבצע כמעט מידי יום ביומו, לדוגמא עת בתי המשפט מבססים את מסוכנותו של נאשם על עברו הפלילי, שלמעט מקרים יוצאי דופן אינו קביל כראיה במהלך הכרעת הדין.

בענייננו , אין מחלוקת כי הראיה הבלתי קבילה נועדה לבסס את קיומו של הסיכוי הסביר להרשעת המבקש, ולא להוכיח את קיומה של עילת מעצר כנגדו.

(ב)

כאשר הראיה בלתי קבילה נועדה לתמוך בחפותו של הנאשם (להבדיל מראיות התומכות באשמתו הלכאורית), וזהו המצב שהתברר ב עניין חסיד ,

אליו התייחסו הצדדים בענייננו. בסוגיה זו, כמדומני, אכן קיימת מחלוקת באשר ליכולתו של בית המשפט להזדקק לראיה בלתי קבילה שכזו, וניתן למצוא החלטות לכאן ולכאן. יחד עם זאת, היות ובענייננו אין מדובר על ראיה בלתי קבילה התומכת בחפות הנאשם (אלא דווקא בראיה בלתי קבילה המצביעה על אשמתו הלכאורית), אמנע מלהביע את דעתי בסוגיה.

לאחר דברים אלה, אגש עתה ליישום הדין בענייננו.

14.

אין מחלוקת בענייננו כי בית משפט השלום, ובית המשפט המחוזי אחריו, עשו שימוש בראיה בלתי קבילה בהסתמכות על אמירות העורר בפני קצין מבחן ועל הדברים שהושמעו במהלך הטיעונים לעונש שהתקיימו בהליך אחר. דומני כי אף אין מחלוקת בין הצדדים ש אין סיכוי שראיה זו "תוכשר" בעתיד.

לפיכך, וכפי שהובהר בהרחבה לעיל, נפלה שגגה אצל בתי המשפט הנכבדים קמא בעשותם שימוש בראיה זו לביסוס אשמתו הלכאורית של העורר. ראיות אלה, שיש בהן אמירות של העורר לפיהן אינו נוהג לעשות שימוש עצמי בסמים – אינן יכולות איפוא להתווסף לייתר הראיות הלכאוריות עליהן השתיתו בתי המשפט את החלטותיהם.

15.

סלע המחלוקת כעת הינו האם, תוך התעלמות מהראיה הנ"ל , קיימות די ראיות לכאורה המקימות סיכוי סביר לכך שהעורר יורשע בהחזקת סמים שלא לשימוש עצמי, כנטען בכתב האישום כנגדו. סבורני, כי ניתן להשיב על שאלה זו בחיוב. אבהיר:

העובדות המוסכמות על הצדדים הינן שבביתו של העורר נמצאו 63 קפסולות של סם מסוכן, וכי לא קיימת חזקה שבדין לפיה מדובר בכמות שאינה לצריכה עצמית. בהתאם, חובתה של המשיבה להביא ראיות לכאורה לכך שהסמים שנתפסו אכן לא נועדו לשימושו העצמי של העורר. בענייננו, המדובר בראיות נסיבתיות בלבד, שכן העורר טען בחקירתו שהסמים נועדו לשימושו העצמי.

אכן, בהחלטת בית משפט השלום הנכבד האינדיקציה המשמעותית ביותר (אך לא היחידה) לכך שמדובר בהחזקת סמים שלא לצריכה עצמית היתה אמירותיו הקודמות של העורר, אשר עתה ברור כי לא ניתן לעשות בהן שימוש. יחד עם זאת, בדיון בפני הציגה באת-כח המבקשת ראיות נסיבתיות אחרות, כדוגמת אופיו "החברתי" של הסם המדובר, או העובדה שעל פי גרסתו של העורר בחקירתו הוא היה אמור לצרוך את מלוא הכמות שנתפסה. לטעמי, ראיות אלה יש בכוחן להקים סיכוי סביר להרשעת העורר בהחזקת סמים שלא לשימוש עצמי, ולכן אני קובע כי קיימות בענייננו די ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר.

16.

בכל הנוגע לעילת מעצר, הרי שמסוכנותו של העורר עולה באופן חד-משמעי מגיליון ההרשעות שלו, שאורכו היחסי מקבל משנה תוקף לנוכח גילו הצעיר. העורר הורשע בעבר בסחר בסם מסוכן מסוג הרואין, ואף הואשם בעבר בעבירות של סיוע לגניבה, שימוש ברכב ללא רשות, הפרת הוראה חוקית ועוד. לכן, אני קובע כי הוכחה מסוכנותו של העורר, וקמה כנגדו עילת מעצר של מסוכנות, כקבוע בסעיף 21(א)(1)(ב) ל חוק המעצרים .

17.

משקבעתי קיומן של ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר, כמו גם קיומה של עילת מעצר כנגדו, נותר להכריע באשר לחלופת המעצר בענייננו. כאמור, בית משפט השלום קבע כי העורר ישהה במעצר בית מלא בפיקוח רצוף יחד עם הפקדת ערבויות שונות, ובית המשפט המחוזי דחה את הערר שהגיש העורר בהקשר זה. לא ראיתי מקום להתערב, בשלב זה, בתנאי חלופת המעצר האמורה.

18.

סוף דבר: הערר נדחה .